CBb, 10-08-2021, nr. 21/125

Bij besluit van besluit van 5 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen.

Bij besluit van 21 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juli 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding van deze procedure

2. Met ingang van 20 december 2019 staat appellante ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) met de SBIcode 46.73.8 (groothandel gespecialiseerd in overige bouwmaterialen). Op 14 september 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL.

Bestreden besluit

3. In het bestreden besluit heeft verweerder geconcludeerd dat appellante geen recht heeft op subsidie, omdat het omzetverlies niet tenminste 30% lager is in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode. Aanvankelijk heeft verweerder de aanvraag van appellante afgewezen, omdat zij in het handelsregister stond ingeschreven met een SBI-code die niet voorkomt in de bijlage bij de TVL-regeling. Naar aanleiding van het bezwaar heeft verweerder geconstateerd dat de activiteitenomschrijving van de onderneming aansluit bij de SBI-code 47.52.4 (winkel in tegels), maar dat een inhoudelijke beoordeling van de aanvraag niet leidt tot toekenning van subsidie. Vanaf de oprichting van de onderneming (20 december 2019) tot en met 15 maart 2020 heeft appellante geen omzet gegenereerd. Dit betekent dat appellante geen omzetverlies heeft gehad en dat zij niet voldoet aan de voorwaarde uit artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL-regeling, aldus verweerder.

Standpunt appellante

4. Appellante voert aan dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid. Verweerder heeft haar niet de mogelijkheid geboden om de bezwaargronden aan te vullen, terwijl zij daar wel om heeft gevraagd in haar correspondentie. Op 17 december 2020 heeft appellante een informeel telefoongesprek gevoerd met verweerder. In dat gesprek heeft verweerder niet meegedeeld dat het bezwaar niet meer kon worden aangevuld. Ook heeft verweerder appellante niet verteld dat het telefoongesprek was bedoeld om haar te horen. Zij betwist dat zij afstand heeft gedaan van het recht te worden gehoord en stelt dat dit tijdens het telefoongesprek niet is besproken dan wel afgesproken. Daarnaast heeft verweerder het ontbreken van de juiste SBI-code als afwijzingsgrond gecorrigeerd, zodat het bezwaar gegrond had moeten worden verklaard in plaats van ongegrond. Appellante voert verder aan dat haar onderneming afhankelijk is van de import uit het Midden-Oosten. Nu deze import is stilgelegd, kan zij geen omzet realiseren en moet de voorwaarde van 30% omzetverlies buiten beschouwing worden gelaten. Deze voorwaarde is niet haalbaar, niet reëel en in strijd met het doel en de strekking van de regeling. Door de gestelde voorwaarde wordt appellante als beginnend ondernemer anders behandeld dan andere ondernemers, wat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Tevens doet appellante een beroep op de hardheidsclausule.

Standpunt verweerder

5. Verweerder voert aan dat appellante bij brief van 23 november 2020 in de gelegenheid is gesteld de bezwaargronden aan te vullen. Ook heeft appellante wel degelijk afgezien van een hoorzitting, zoals blijkt uit de notitie van het telefoongesprek van 17 december 2020. Daar komt bij dat verweerder door middel van het telefoongesprek de nodige kennis heeft vergaard over de relevante feiten en de af te wegen belangen. Het bestreden besluit is dus zorgvuldig voorbereid en er is geen sprake van een schending van de hoorplicht. Mocht het College anders oordelen, dan is verweerder van mening dat deze gebreken met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen worden gepasseerd. Verweerder is daarnaast van mening dat hij de aanvraag van appellante terecht heeft afgewezen. Nu appellante in de periode van 20 december 2019 tot en met 15 maart 2020 geen omzet had, leidt toepassing van artikel 3, derde lid, aanhef en onder b, niet tot een omzetverlies van tenminste 30% en de TVL biedt verweerder geen mogelijkheden om van de regeling af te wijken. Het College heeft in de uitspraak van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594) geoordeeld dat de TVL ook geen mogelijkheden biedt om af te wijken van de referentieperiodes. Evenmin heeft de wetgever een hardheidsclausule in de regeling opgenomen. In artikel 2, vierde lid en artikel 3, derde lid, van de TVL heeft de wetgever voorzien in een regeling voor starters. Dat appellante op grond van deze artikelen niet in aanmerking komt voor subsidie, betekent volgens verweerder niet dat sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid.

Beoordeling

6. Appellante heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de besluitvormingsprocedure op een aantal punten onzorgvuldig is geweest. Wat betreft de door haar gestelde schending van de hoorplicht lijkt uit de door verweerder overgelegde telefoonnotitie te kunnen worden afgeleid dat appellante bij het telefoongesprek op 17 december 2020 heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord. Bij gebrek aan ander bewijs gaat het College daar ook van uit. Dat betekent dat verweerder op grond van artikel 7:3, aanhef en onder c, van de Awb heeft mogen afzien van het horen van appellante. Bij datzelfde telefoongesprek is appellante volgens de telefoonnotitie ook in de gelegenheid gesteld haar bezwaren toe te lichten en aan te vullen. Van onzorgvuldigheid is op dit punt dus geen sprake. Verder geldt dat de bezwaarfase, gelet op artikel 7:11 van de Awb, bedoeld is om het primaire besluit te heroverwegen en zo nodig aan te vullen. Dit betekent dat verweerder de grondslag van de afwijzing mag wijzigen. Nu deze wijziging niet heeft geleid tot toekenning van de gevraagde subsidie, heeft verweerder het bezwaar van appellante terecht ongegrond verklaard.

7. Appellante is het verder niet eens met de afwijzing van haar aanvraag. In dat verband stelt het College allereerst vast dat appellante op het aanvraagformulier heeft ingevuld dat zij vanaf de dag van de inschrijving bij de KvK tot en met 15 maart 2020 geen omzet heeft gehad. Ook bij de verwachte omzet voor het tweede en het derde kwartaal van 2020 heeft appellante op het aanvraagformulier € 0,00 ingevuld. Nu appellante geen omzet heeft gehad, wat zij ook niet betwist, heeft zij ook geen omzetverlies en heeft verweerder de aanvraag om een subsidie terecht afgewezen. De TVL biedt niet de mogelijkheid om bij het ontbreken van omzetverlies toch een subsidie toe te kennen. Evenmin heeft de wetgever een hardheidsclausule opgenomen in de regeling. Dat het vereiste van omzetverlies, zoals neergelegd in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL, tot gevolg heeft dat ondernemers niet in aanmerking komen voor subsidie omdat zij er nog niet in zijn geslaagd omzet te maken, maakt niet dat dit vereiste in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel slaagt verder evenmin. De enkele omstandigheid dat appellante niet in aanmerking komt voor een subsidie, terwijl andere (beginnende) ondernemers, die wel omzet maakten, deze wel ontvangen, betekent niet dat er sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2021.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd

de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.

Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)

Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.

2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:

a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;

(…).”

Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.

2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.

3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:

a. een getroffen MKB-onderneming die na 1 april 2019 en uiterlijk op 15 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de vier kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;

b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.”