1.4.1.3 Direct aan de hand van de redelijkheid en billijkheid

Het onderscheid tussen relevante en irrelevante omstandigheden kan worden gemaakt aan de hand van rechtsbeginselen of topoi. Uit de vorige paragrafen blijkt echter dat deze benaderingen niet bevredigend werken. Zij zijn in strijd met de praktijk, kunstmatig en indirect. Deze nadelen ontstaan doordat de benaderingen de rechtsbeginselen en topoi tussen de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid schuiven. De rechtsbeginselen en topoi vervullen een rol die helemaal niet vervuld hoeft te worden. De redelijkheid en billijkheid bepaalt het onderscheid tussen relevante van de irrelevante omstandigheden direct.

Een omstandigheid beïnvloedt in deze ‘directe benadering’ de werking van de redelijkheid en billijkheid omdat de redelijkheid en billijkheid dit gebiedt. De kenmerken van de partijen bij de rechtsbetrekking beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid bijvoorbeeld niet omdat een rechtsbeginsel of topos dit eist. Zij beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid omdat het redelijk is om rekening te houden met de kenmerken van de partijen.1

Deze ‘directe benadering’ komt overeen met de praktijk. De Nederlandse rechter motiveert zijn uitspraken over de werking van de redelijkheid en billijkheid met een directe verwijzing naar de relevante omstandigheden. Hij verwijst, in de meeste gevallen,2 niet naar de rechtsbeginselen of topoi die deze omstandigheden relevant maken.3 Ook de wet verwijst direct naar de relevante omstandigheden. Art. 3:12 BW noemt bijvoorbeeld maatschappelijke en persoonlijke belangen als omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden.4 Het verwijst daarnaast naar rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen. Ook deze omstandigheden beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid.5 Zij zijn echter geen criteria voor het onderscheid tussen relevante en irrelevante omstandigheden.

De ‘directe benadering’ is niet kunstmatig. Het verzinnen en formuleren van rechtsbeginselen of topoi is niet nodig. De benadering is daarnaast direct. Er bestaat geen laag tussen de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid.

De ‘directe benadering’ heeft geen last van de nadelen van de andere benaderingen. Met deze nadelen verdwijnt echter ook het voordeel van deze benaderingen. De ‘directe benadering’ maakt niet duidelijk waarom en hoe een omstandigheid de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt. Er bestaat een spanningsveld tussen duidelijkheid en het ontbreken van de genoemde nadelen. Wat is nu de juiste benadering?

De ‘directe benadering’ verdient de voorkeur. Zij leidt niet in alle gevallen tot onduidelijkheid. Van sommige omstandigheden is het duidelijk hoe en waarom zij de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. De meeste mensen zullen bijvoorbeeld wel begrijpen dat een professionele partij minder bescherming verdient dan een particulier.6 De door de ‘directe benadering’ gecreëerde onduidelijkheid kan bovendien worden weggenomen. De andere benaderingen spelen hierbij een rol. De invloed van een bepaalde omstandigheid kan worden verduidelijkt door een rechtsbeginsel of een topos te formuleren. De nadelen van de andere benaderingen spelen wel in alle gevallen. Het is altijd in strijd met de praktijk en indirect om een rechtsbeginsel of topos tussen de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid te schuiven. Het is daarnaast in veel gevallen kunstmatig om een rechtsbeginsel of topos te formuleren. Er bestaat immers geen algemeen erkend rechtsbeginsel of topos voor iedere werking van de redelijkheid en billijkheid en iedere beïnvloeding van deze werking door een omstandigheid. De ‘directe benadering’ zal in een groot gedeelte van de gevallen goed werken. Het formuleren van een topos of rechtsbeginsel kan eventuele onduidelijkheid wegnemen. De redelijkheid en billijkheid bepaalt het onderscheid tussen relevante en irrelevante omstandigheden. Andere benaderingen werken slechts als hulpmiddelen bij het vaststellen van de invloed van een omstandigheid in het concrete geval.