1.4.1.2 Aan de hand van topoi

Deze benadering vervangt de rechtsbeginselen door topoi. Een topos is een algemeen gezichtspunt. Het is een “gezichtspunt van algemene aard, dat in een bepaalde tijd door allen, de meesten of de verstandigsten voor waar wordt aangezien”1 of een ‘vindplaats van argumenten’.2 De ‘topoi benadering’ gebruikt deze algemene gezichtspunten om een onderscheid te maken tussen de relevante en irrelevante omstandigheden.

Deze benadering werkt hetzelfde als de ‘rechtsbeginsel benadering’. Een omstandigheid is pas relevant als zij leidt tot de toepasselijkheid van een topos. De topiek speelt een bemiddelende rol tussen de omstandigheden van het geval en de eisen van de redelijkheid en billijkheid.3

Ook deze benadering kan onduidelijkheid wegnemen. Een topos kan verklaren waarom een bepaalde omstandigheid relevant is en hoe deze omstandigheid de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt. De invloed van de maatschappelijke positie van een partij kan bijvoorbeeld worden verklaard door een topos te formuleren. Deze topos zou kunnen luiden: een professionele partij verdient minder bescherming dan een particulier.4

De ‘topoi benadering’ deelt niet alleen de voordelen van de ‘rechtsbeginsel benadering’. Zij deelt ook haar nadelen. De benadering is niet in overeenstemming met de praktijk. De werking van de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en niet van de topoi over deze omstandigheden.

Breed geformuleerde topoi verkleinen het risico op wildgroei van onzorgvuldig geformuleerde topoi. Toch is ook deze benadering kunstmatig. Er kunnen topoi ontstaan die niet algemeen worden gedeeld. Niet iedereen deelt dezelfde gezichtspunten. Welke meningen dienen het onderscheid tussen relevante en irrelevante omstandigheden te bepalen? Veranderende tijden leiden daarnaast tot veranderende problemen. Er kan geen ‘algemeen’ gezichtspunt bestaan over een probleem dat zich voor de eerste keer openbaart.5

De benadering is ten slotte indirect. In Nederland levende rechtsovertuigingen zijn, net als rechtsbeginselen, een extra laag tussen de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid.

Ook de ‘topoi benadering’ verdient niet de voorkeur. Zij leidt niet tot een duidelijk onderscheid tussen de relevante en irrelevante omstandigheden van het geval. Wel kunnen de topoi, net als de rechtsbeginselen, de invloed van een omstandigheid verduidelijken en verklaren.