HR, 19-03-2013, nr. 11/02625

HR, 19-03-2013, nr. 11/02625

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 19‑03‑2013

Mr. Knigge

Partij(en)

Nr. 11/02625

Mr. Knigge

Zitting: 5 februari 2013

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 18 mei 2011 verdachte wegens "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte gelast van een inbeslaggenomen voorwerp, beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.

2.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt dat het Hof zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven is afgeweken van het namens verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de herkenning van verdachte door de getuigen "ook kan hebben plaatsgevonden doordat ze hem vaker hebben gezien en niet doordat hij op 28 april 2008 het slachtoffer heeft mishandeld".

4.2.

Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat om een afzonderlijke reactie vroeg. Dat oordeel komt mij gelet op hetgeen is aangevoerd niet onbegrijpelijk voor. Het aangevoerde behelst immers niets meer dan een theoretische mogelijkheid, zonder dat concrete omstandigheden worden aangedragen op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de herkenning in casu inderdaad op andere gronden heeft plaatsgevonden. De gebezigde bewijsmiddelen bevatten bovendien voldoende gegevens waaruit kan worden afgeleid waarom het Hof aan het aangevoerde is voorbijgegaan. Zo verklaart het slachtoffer dat zij de dader van de mishandeling op de bewuste nacht een aantal keren voorbij haar raam heeft zien lopen (bewijsmiddel 1). Zij heeft de dader dus goed kunnen waarnemen, hetgeen de kans op een vergissing verkleint. Bovendien heeft getuige Ibarra verklaard dat toen hij de latere dader zag hij zich herinnerde dat dit een man was welke eerder problemen had veroorzaakt (bewijsmiddel 3). Het ging dus om de herkenning van een bekende, hetgeen de herkenning juist betrouwbaarder maakt.

4.3.

Het middel faalt.

5.

Het tweede middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27 lid 1 Sr.

5.2.

De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 19 mei 2009 om 14:30 uur in verzekering is gesteld, dat de officier van justitie op 21 mei 2008 heeft gevorderd dat de verdachte in bewaring zal worden gesteld en dat de rechter-commissaris op diezelfde dag de vordering tot inbewaringstelling heeft afgewezen. Gelet hierop klaagt het middel op zich terecht dat het Hof art. 27 Sr had dienen toe te passen.

5.3.

Hiermee is de kous echter nog niet af. Op de onderhavige zaak, waarin de cassatieschriftuur is ingekomen op 27 september 2012, is namelijk art. 80a RO van toepassing. De Hoge Raad heeft in zijn daarop betrekking hebbende arresten (HR 11 september 2012, LJN BX0146, BX0132, BX0129, BX7004) het volgende overwogen:

"2.2.2.

Art. 80a RO brengt wel verandering als het gaat om gevallen waarin tot nu toe een verzuim tot vernietiging van de bestreden uitspraak noopte, terwijl degene die het cassatieberoep had ingesteld in wezen niet voldoende in rechte te respecteren belang had bij die vernietiging en bij een eventuele nieuwe behandeling na de terug- of verwijzing van de zaak. Daarbij moet worden aangetekend dat de enkele mogelijkheid - dus los van de reden van de gegrondbevinding van het beroep - dat alsdan een andere, mogelijk gunstiger uitspraak wordt gedaan (bijvoorbeeld een lagere straf in verband met de duur van de procedure voor en na de ver- of terugwijzing van de zaak of in verband met gewijzigde persoonlijke omstandigheden) niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang bij cassatie.

2.2.3.

Als voorbeelden van verzuimen die vóór 1 juli 2012 grond vormden voor vernietiging, maar die zich lenen voor toepassing van art. 80a RO, kunnen - zonder naar volledigheid te streven - thans al worden genoemd:

-

het verzuim inzake de in art. 27 Sr bedoelde aftrek"

5.4.

In rov. 2.4.2 van de genoemde arresten heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat de invoering van art. 80a RO ook van invloed zal zijn op de "daadwerkelijke toepassing" van art. 81 RO, hetgeen volgens de Hoge Raad betekent dat hetgeen in rov. 2.2 is overwogen met betrekking tot het gebrek aan voldoende belang mede van betekenis is voor de toepassing van art. 81 RO. Daarmee lijkt de Hoge Raad aan art. 81 RO een andere functie te hebben toegekend dan het artikel in elk geval tot voor kort had. Oorspronkelijk machtigde art. 81 RO de Hoge Raad om middelen die niet tot cassatie konden leiden, zonder motivering af te doen. Het artikel zag dus enkel op de motivering van de beslissing, niet op de gronden waarop die beslissing dient te worden gebaseerd. Dat nu lijkt te zijn veranderd. De verruimde toepassing van art. 81 RO die art. 80a RO heeft gebracht, houdt in dat middelen die anders zouden slagen, nu bij gebrek aan voldoende belang falen. De Hoge Raad leest in art. 81 RO zo gezien een aanvullende afdoeningsgrond.

5.5.

Dat leidt in de onderhavige zaak meteen al tot een probleem. Het middel keert zich namelijk tegen aangehaalde overwegingen uit de 80a RO-arresten en verzoekt de Hoge Raad daarop terug te komen. Als de Hoge Raad aanleiding zou zien om enige overwegingen aan de in het middel ontwikkelde argumentatie te wijden, dan betekent dit dat art. 81 RO geen toepassing vindt. De Hoge Raad motiveert zijn beslissing dan immers wél. Dat zou als merkwaardige consequentie moeten hebben dat het middel alleen daarom al moet slagen. Want als art. 81 RO niet wordt toegepast, moet de jurisprudentie die op de toepassing van dat artikel van invloed is, buiten beeld blijven. Wat dus zonder enige motivering wel zou kunnen (oordelen dat het middel niet tot cassatie kan leiden), lijkt met een deugdelijke motivering niet te kunnen.1. Dat is een uitkomst die geen zinnig mens zou bedenken. Daarom is de vraag of de overwegingen van de Hoge Raad niet anders moeten worden verstaan.

5.6.

De Hoge Raad heeft in rov. 2.4.2 van de 80a RO-arresten het oog op gevallen waarin een deel van de middelen zich leent voor behandeling in cassatie en een ander deel niet. Niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep op grond van art. 80a RO is dan niet mogelijk. Wel ligt het in dergelijke gevallen, zo overweegt de Hoge Raad, "in de rede" om de middelen die zich niet voor behandeling in cassatie lenen, af te doen op de voet van art. 81 RO. Wat in de rede ligt, is niet voorgeschreven. In uitzonderingsgevallen kan het zo gezien juist in de rede liggen om wél gemotiveerd uiteen te zetten waarom het middel zich bij gebrek aan voldoende belang niet voor behandeling in cassatie leent. Omdat in de meeste gevallen een dergelijke motivering niet nodig is, klopt het dat art. 80a RO in de praktijk invloed zal hebben op de daadwerkelijke toepassing van art. 81 RO. Dat artikel zal vaker worden toegepast. Maar de afdoeningsgrond wordt daarin niet gelezen. De grondslag om ook na het passeren van de poort middelen al dan niet gemotiveerd wegens gebrek aan voldoende belang te laten falen, wordt gezocht in art. 80a RO zelf. Dat artikel heeft geleid tot een verruiming over de hele linie van de bestaande afdoeningsgrond 'gebrek aan belang'. Van die interpretatie van de overwegingen van de Hoge Raad ga ik in het navolgende uit.

5.7.

De steller van het middel betoogt dat afdoening op de voet van art. 80a RO van klachten inzake de in art. 27 Sr voorgeschreven aftrek niet vanzelfsprekend uit de wetsgeschiedenis van art. 80a voortvloeit, mede omdat de rechtsbescherming hier in het geding is. De veroordeelde heeft er alle belang bij dat een evident onjuiste uitspraak - die tot gevolg heeft dat hij langer vast zal zitten of meer uren werkstraf zal moeten verrichten - wordt gecorrigeerd. Dit zou volgens de steller van het middel wellicht anders zijn indien de Hoge Raad had bepaald of alsnog zou bepalen dat het aan de administratie is om het verzuim van de rechter te corrigeren. Zolang dat echter niet is gebeurd, zijn veroordeelden overgeleverd aan de (grillen van de) uitvoerende instanties. De steller van het middel vraagt zich voorts af of, voor zover de Hoge Raad ervan uit is gegaan dat het wel goed komt met de aftrek van voorarrest - bijvoorbeeld op grond van toezeggingen vanuit het OM of omdat de Hoge Raad van oordeel is dat de feitenrechter bevoegd en gehouden is een herstelbeslissing te geven - het niet de voorkeur zou verdienen dat in een arrest uit te spreken zodat veroordeelden daarop in voorkomende gevallen een beroep kunnen doen. Tot slot wordt betoogd dat het niet herstellen van het verzuim inzake de in art. 27 Sr bedoelde aftrek in strijd komt met de artt. 5, 6 en 13 EVRM.

5.8.

Met de steller van het middel meen ik dat het vanuit een oogpunt van rechtsbescherming wenselijk is dat de Hoge Raad zijn standpunt verduidelijkt. Die duidelijkheid zou moeten beginnen bij de ratio. Waarop berust het oordeel dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij een klacht over het niet toepassen van art. 27 Sr? Berust dat oordeel inderdaad op de gedachte dat de administratie gehouden en in staat is de fout te herstellen? Daarvoor valt mijns inziens zeker wat te zeggen, in aanmerking genomen dat de wet aan de administratie toch al een grote rol toekent als het om de aftrek van voorarrest gaat. De rechter beveelt enkel dat de aftrek moet geschieden, het is aan de administratie overgelaten om uit te rekenen hoeveel dagen in mindering worden gebracht. Met het gevaar voor willekeur dat in die constructie schuilt, lijkt het in de praktijk erg mee te vallen. Conflicten over het rekenwerk van de administratie doen zich bij mijn weten zelden of nooit voor.

5.9.

Als dit inderdaad de gedachtegang van de Hoge Raad is geweest, komt het mij met de steller van het middel wenselijk voor dat de Hoge Raad expliciet uitspreekt dat de administratie gehouden is de fout van de rechter te herstellen. Want vanuit rechtsstatelijk oogpunt is het op eigen gezag corrigeren van vonnissen en arresten door de administratie een hachelijke zaak. Ons rechtsbestel is niet voor niets gebaseerd op de gedachte dat de rechter beslist en dat de administratie gehouden is die beslissing ten uitvoer te leggen zonder in een beoordeling te treden van juistheid ervan. Een grondslag in het recht voor een aan de administratie toegekende correctiebevoegdheid is gelet daarop geen overbodige luxe. Getwist zou kunnen worden over de vraag of daarvoor niet een grondslag in de wet nodig is. Maar een grondslag in de jurisprudentie van de Hoge Raad is in elk geval beter dan geen grondslag.

5.10.

Gelet op de haken en ogen die vanuit rechtsstatelijk perspectief kleven aan een correctiebevoegdheid van de administratie, houdt ik het niet voor onmogelijk dat het standpunt van de Hoge Raad niet, of niet primair, gebaseerd is op vertrouwen in het corrigerend vermogen van de administratie. De gedachte kan ook zijn geweest dat voor de verdachte een andere, net zo effectieve rechtsgang openstaat. Daarbij kan dan in het bijzonder gedacht worden aan de ook door de steller van het middel genoemde mogelijkheid om een herstelvonnis of -arrest uit te lokken. Het gaat daarbij volgens de Hoge Raad "om een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid voor de feitenrechter om een in zijn uitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent te verbeteren".2. De vraag is of het verzuim om aftrek van voorarrest te bevelen een "andere kennelijke fout [is] die zich voor eenvoudig herstel leent". Ik zou menen dat, als de administratie geacht kan worden de evidente fout te herstellen, herstel door de rechter zelf moeilijk op bezwaren kan stuiten. De mogelijkheid van die laatste vorm van herstel biedt daarbij een beter te verkopen rechtvaardiging voor het afsnijden van de weg naar de cassatierechter dan het vertrouwen in de administratie. De verdachte of veroordeelde wordt een "effective remedy" geboden, zodat de vrees voor schending van art. 13 EVRM waarvan de steller van het middel gewaagt, grond mist. En doordat de verdachte of de veroordeelde beschikt over een "effective remedy", is de kans op schending van de artt. 5 en 6 EVRM waarvoor de steller van het middel eveneens vreest, eveneens te verwaarlozen.

5.11.

Of de rechtvaardiging nu wordt gezocht in een herstelbevoegdheid van de administratie of in een herstelbevoegdheid van de rechter, in beide gevallen is het zaak dat over de juiste toepassing van art. 27 Sr zo weinig mogelijk onduidelijkheid bestaat. De Hoge Raad doet er dan ook goed aan de administratie of de rechter te binden aan duidelijke regels. In de onderhavige zaak is de verdachte veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf. De vraag is van welke straf het voorarrest dient te worden afgetrokken. Die vraag is voor zover ik weet door de Hoge Raad niet ondubbelzinnig beantwoord.3. Als gekozen wordt voor de werkstraf, doet zich de moeilijkheid voor dat het Hof niet alleen heeft nagelaten om de aftrek van het voorarrest te bevelen, maar in het verlengde daarvan ook heeft verzuimd te bepalen volgens welke maatstaf die aftrek dient te geschieden. Het komt mij voor dat noch de rechtbreiende administratie, noch de herstelbeslissing wijzende rechter op dit punt een discretionaire bevoegdheid moet worden gelaten. Van een fout die zich leent voor eenvoudig herstel zou anders geen sprake zijn. Ik meen dus dat de Hoge Raad zou moeten bepalen aan welke maatstaf de administratie of de rechter bij het herstellen van de fout gebonden is. Het hoeft daarbij geen betoog dat die maatstaf moeilijk een andere kan zijn dan de gebruikelijke maatstaf van 2 uur per dag. Maar van belang is dat met zoveel woorden wordt uitgesproken dat niet alleen de administratie, maar ook de rechter die een herstelbeslissing geeft, niet vrij is van die maatstaf af te wijken.

5.12.

Het voorgaande neemt niet weg dat het middel als zodanig, dat klaagt over de niet toepassing van art. 27 Sr, faalt.

6.

Het derde middel

6.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

6.2.

Van in elk geval het eerste middel kan mijns inziens niet gezegd worden dat het niet aan toepassing van art. 80a RO in de weg staat, zodat het onderhavige (derde) middel niet afstuit op gebrek aan voldoende belang.4.

6.3.

Namens verdachte is op 24 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 5 juli 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van acht maanden met ruim vijf maanden is overschreden. De Hoge Raad kan de overschrijding van de inzendtermijn niet meer compenseren door de zaak binnen zestien maanden af te doen. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

6.4.

Het middel slaagt derhalve.

7.

De middelen 1 en 2 falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde middel is terecht voorgesteld.

8.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Uitspraak 19‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Verzuim aftrek voorarrest. Art. 27 Sr. Zoals de HR heeft overwogen in zijn arresten van 11 september 2012 (LJN BX0146, LJN BX0132, LJN BX0129 en LIJN BX7004) behoort het verzuim toepassing te geven aan de art. 27 Sr bedoelde aftrek tot de verzuimen die voor de invoering van art. 80a RO grond vormden voor vernietiging van de bestreden uitspraak, doch nadien met toepassing van art. 80a RO - of in voorkomende gevallen met toepassing van art. 81.1 RO - niet langer tot cassatie nopen. Dat berust erop dat bij vernietiging van de bestreden uitspraak niet voldoende in rechte te respecteren belang bestaat. Het verzuim toepassing te geven aan de wettelijk voorgeschreven aftrek a.b.i. art. 27 Sr vormt immers een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig hetgeen de HR heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010 (LJN BJ7243) en 12 juni 2012 (LJN BW1478). Deze wijze van herstel verdient de voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare strafoplegging. Maar ook indien zodanige herstelbeslissing achterwege blijft, bestaat bij vernietiging van de bestreden uitspraak waarin verzuimd is de aftrek van art. 27 Sr te bevelen onvoldoende in rechte te respecteren belang. Er is in zo een geval immers sprake van een voor een ieder evidente vergissing op grond waarvan die uitspraak verbeterd moet worden gelezen, en wel aldus dat bedoelde aftrek is bevolen. Een redelijk handelend OM dat met de tenuitvoerlegging van de strafoplegging is belast kan zich dan ook niet op het standpunt stellen dat de straf zonder die aftrek moet worden tenuitvoergelegd. In het geval het gaat om een taakstraf a.b.i. art. 27.1 Sr dient de aftrek te geschieden naar de gebruikelijke maatstaf van twee uren per dag. Indien, zoals in het onderhavige geval, de verdachte naast de taakstraf, is veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, dient de tijd die door de veroordeelde is doorgebracht in de in art. 27.1 Sr bedoelde vrijheidsbenemende situaties in mindering te worden gebracht op de taakstraf.

19 maart 2013

Strafkamer

nr. S 11/02625

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 mei 2011, nummer 23/002750-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27, eerste lid, Sr.

3.2. De stukken van het geding waarvan de Hoge Raad kennis neemt houden in dat de verdachte op 19 mei 2008 in verzekering is gesteld, dat de Officier van Justitie op 21 mei 2008 heeft gevorderd dat de verdachte in bewaring wordt gesteld en dat de Rechter-Commissaris die vordering op die datum heeft afgewezen. Het Hof, dat de verdachte heeft veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand en een werkstraf, heeft evenwel verzuimd toepassing te geven aan art. 27, eerste lid, Sr. Daarover klaagt het middel op zichzelf terecht.

3.3. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 11 september 2012 (LJN BX0146, LJN BX0132, LJN BX0129 en LJN BX7004) behoort het verzuim toepassing te geven aan de in art. 27 Sr bedoelde aftrek tot de verzuimen die voor de invoering van art. 80a RO grond vormden voor vernietiging van de bestreden uitspraak, doch nadien met toepassing van art. 80a RO - of in voorkomende gevallen met toepassing van art. 81, eerste lid, RO - niet langer tot cassatie nopen. Dat berust erop dat bij vernietiging van de bestreden uitspraak niet voldoende in rechte te respecteren belang bestaat. Het verzuim toepassing te geven aan de wettelijk voorgeschreven aftrek als bedoeld in art. 27 Sr vormt immers een onmiddellijk kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent door de rechter(s) die op de zaak heeft/hebben gezeten overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arresten van 6 juli 2010 (LJN BJ7243, NJ 2012/248) en 12 juni 2012 (LJN BW1478, NJ 2012/490). Deze wijze van herstel verdient de voorkeur, omdat daardoor ondubbelzinnig duidelijkheid komt te bestaan omtrent de voor tenuitvoerlegging vatbare strafoplegging.

Maar ook indien zodanige herstelbeslissing achterwege blijft, bestaat bij vernietiging van de bestreden uitspraak waarin verzuimd is de aftrek van art. 27 Sr te bevelen onvoldoende in rechte te respecteren belang. Er is in zo een geval immers sprake van een voor eenieder evidente vergissing op grond waarvan die uitspraak verbeterd moet worden gelezen, en wel aldus dat de bedoelde aftrek is bevolen. Een redelijk handelend openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging van de strafoplegging is belast kan zich dan ook niet op het standpunt stellen dat de straf zonder die aftrek moet worden ten uitvoer gelegd. In het geval het gaat om een taakstraf als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr dient de aftrek te geschieden naar de gebruikelijke maatstaf van twee uren per dag. Indien, zoals in het onderhavige geval, de verdachte naast de taakstraf, is veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf, dient de tijd die door de veroordeelde is doorgebracht in de in art. 27, eerste lid, Sr bedoelde vrijheidsbenemende situaties in mindering te worden gebracht op de taakstraf.

3.4. Het vorenstaande brengt mee dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend naar aanleiding van het derde middel wat betreft het aantal uren te verrichten werkstraf en de duur van de vervangende hechtenis;

vermindert het aantal uren werkstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 114 uren, subsidiair 57 dagen hechtenis, bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 19 maart 2013.

Beroepschrift 16‑08‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Geacht College,

Ondergetekende,

mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, kantoorhoudende op het adres Nieuwe Gracht 37 (2011 NC) te Haarlem (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboortedatum],

wonende op het adres [adres] te [woonplaats],

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/002750-10.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 18 mei 2011 rekwirant ter zake van overtreding van art. 45 jo. 302 Sr veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 120 uren. Daarnaast heeft het Hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.350,- en dienaangaande de schadevergoedingsmaatregel opgelegd

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is op 24 mei 2011 door mr. C.M.E. Schreinemacher, advocaat te Amsterdam, ingesteld.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 350, 359 lid 2 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven op grond waarvan het Hof (kennelijk) in het arrest is afgeweken van het namens rekwirant naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de herkenning van rekwirant door de getuigen ook kan hebben plaatsgevonden doordat ze hem vaker hebben gezien en niet doordat hij op 28 april 2008 het slachtoffer heeft mishandeld, ter onderbouwing waarvan is aangegeven dat rekwirant een paar keer naar prostituees is geweest en ook vaak over de Spuistraat loopt. Aldus is er sprake van het ten onrechte niet reageren op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het Hof noopte tot motivering van de bewezenverklaring van het feit, althans noopte het tot motivering van het terzijde schuiven van deze alternatieve verklaring voor de herkenningen van rekwirant, althans is de bewezenverklaring (in ieder geval voor zover gegrond op de bewijsmiddelen 4, 7 en 8) zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk. Hierdoor kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Toelichting

Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van het Hof d.d. 4 mei 2011 is door de raadsman van rekwirant in hoger beroep, mr. C.M.E. Schreinemacher, namens rekwirant aan de hand van pleitnotities het woord ter verdediging gevoerd. Blijkens deze pleitnotities is namens rekwirant uitvoerig verweer gevoerd, in het bijzonder is het verweer gevoerd dat rekwirant niet voldoet aan de signalementen die door de verschillende getuigen en het slachtoffer zijn gegeven; terwijl zij hem later tijdens een spiegelconfrontatie en een tweetal fotoconfrontaties wel hebben herkend als zijnde de dader van de mishandeling. Met betrekking tot de getuige [getuige 1] is daarbij door de raadsman gewezen op het feit dat zij de herkenning van rekwirant verklaart uit andere gronden dan de mishandeling, namelijk door het feit dat rekwirant een klant van haar zou zijn geweest. Voorts is concluderend door de raadsman aangevoerd:

‘Het enige wat de heer [rekwirant] linkt aan deze zaak zijn de spiegelherkenningen en een fotoconfrontatie..Echter de heer [rekwirant] is zelf ook een paar keer naar prostutuees geweest en loopt ook vaak over de Spuistraat. De herkenning kan ook hebben plaatsgevonden doordat ze de heer [rekwirant] vaker hebben gezien en niet doordat hij in deze nacht het slachtoffer heeft mishandeld.

(…)

De heer [rekwirant] is van mening dat er veel aanwijzingen zijn dat hij de dader niet kan zijn en dat hij wellicht van de zes mensen op de foto het meest lijkt op de dader danwel dat hij wellicht wordt herkend maar niet omdat hij de dader is.

De heer [rekwirant] is van mening dat er geen wettig en overtuigend bewijs aanwezig is en verzoekt hem dan ook van het ten laste gelegde feit vrij te spreken.’

In zijn arrest van 18 mei 2011 heeft het Hof op p. 2 aan de bewezenverklaring een nadere bewijsoverweging gewijd. In deze bewijsoverweging gaat het Hof in op het verweer van de raadsman dat er slechts beperkte bewijswaarde aan de meervoudige fotoconfrontatie kon worden toegekend. Dit verweer wordt door het Hof verworpen. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 4 mei 2011 heeft de raadsman van rekwirant dit verweer ter terechtzitting gevoerd, aanvullend op zijn pleitnota. Op de inhoud van de pleitnota, waaruit hierboven is geciteerd, is het Hof in het arrest (noch in de aanvulling daarop) ingegaan. Kennelijk is het Hof er (ten onrechte) van uitgegaan dat het verweer zoals weergegeven in de pleitnota (welke namens rekwirant is voorgedragen), geen bespreking behoefde en in het bijzonder niet nadrukkelijk gemotiveerd behoefde te worden verworpen.

Het verweer dat hierboven is geciteerd uit de pleitnota, inhoudende een alternatieve verklaring voor de herkenning van rekwirant door de getuigen en het slachtoffer, kan echter naar het oordeel van rekwirant bezwaarlijk anders worden verstaan dan een standpunt dat ‘(…) duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht’.1. In het bijzonder wordt daarbij namens rekwirant verwezen naar het arrest van uw College van 28 februari 2012, LJN BU7360. Het betrof een ontnemingzaak waarin uw College overwoog dat het betoog van de verdediging dat er onvoldoende aanwijzingen waren om te kunnen vaststellen of er een eerdere oogst was geweest omdat er alternatieve verklaringen waren voor de aanwezigheid van plantenresten, moest worden opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De raadsman van de verdachte in die zaak had, kort gezegd, aangevoerd dat de aangetroffen plantenresten ook afkomstig konden zijn van de bestaande kweek, aangezien er in de aangetroffen kwekerij ook volwassen hennepplanten werden aangetroffen en dat zonder duidelijke foto's of tests niet was vast te stellen of de resten zodanig oud of droog waren dat deze wezen op een eerdere kweek of dat deze plantenresten afkomstig konden zijn van de bestaande kweek.

Ook in casu is namens rekwirant een alternatieve verklaring opgeworpen, te weten voor de herkenning van rekwirant door de getuigen en het slachtoffer tijdens foto- en spiegelconfrontaties. De raadsman van rekwirant heeft namelijk betoogd dat herkenning ook kan hebben plaatsgevonden doordat de getuigen en het slachtoffer rekwirant vaker hebben gezien nu hij tenslotte zelf ook een paar keer bij prostituees is geweest en ook vaak over de Spuistraat loopt. Namens rekwirant is daarbij onder meer uitdrukkelijk verwezen naar de verklaring van de getuige [getuige 1] (afgelegd naar aanleiding van een fotoconfrontatie), waarin die getuige verklaart dat zij rekwirant op de foto herkent als de man die haar vriendin heeft mishandeld en dat zij dit zeker weet omdat zij hem eerder als klant heeft gehad. Bovendien is namens rekwirant uitvoerig uiteengezet dat het signalement dat is opgegeven door de getuigen en het slachtoffer niet overeenkomt met het signalement van rekwirant en in het bijzonder dat ook de beschreven motorkleding tijdens de doorzoeking van de woning van rekwirant aldaar niet is aangetroffen en rekwirant ook überhaupt geen motor rijdt. Naar het oordeel van rekwirant ondersteunt alles wat met betrekking tot het signalement is aangevoerd het standpunt dat de herkenning van rekwirant door de getuigen en het slachtoffer een alternatieve verklaring kan hebben. Indien iemand namelijk niet of nauwelijks voldoet aan een opgegeven signalement maar toch wordt herkend, is de mogelijkheid dat die herkenning een alternatieve reden heeft (dan herkenning van rekwirant als zijnde de dader van de mishandeling) niet onaannemelijk. Het standpunt dat namens rekwirant is opgeworpen, is voorts voorzien van de ondubbelzinnige conclusie dat er geen wettig en overtuigend bewijs in deze zaak aanwezig is en rekwirant om die reden moest worden vrijgesproken.

Op grond van het voorgaande voldoet het hierboven (gedeeltelijk) geciteerde en namens rekwirant gevoerde verweer, aan de vereisten van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarop het Hof op grond van art. 359 lid 2 Sv gehouden was te responderen. Het Hof heeft het feit namelijk wettig en overtuigend bewezen geacht. Bovendien zijn, blijkens de aanvulling op het verkorte arrest, de resultaten van de foto- en spiegelconfrontaties voor het bewijs gebruikt.

Het Hof is hiermee afgeweken van het namens rekwirant ingenomen standpunt, inhoudende dat voor die resultaten van de foto- en spiegelconfrontaties nu juist een alternatieve verklaring tot de mogelijkheden behoorde. Op het genoemde verweer is het Hof totaal niet ingegaan. Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat het namens rekwirant gevoerde verweer niet voldeed aan de eisen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zoals bedoeld in de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv en zoals deze vereisten uit de jurisprudentie kunnen worden gedestilleerd.

Zoals hiervoor reeds werd gesteld, is rekwirant echter van oordeel dat het namens hem gevoerde verweer wel degelijk voldeed aan de eisen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en nu het Hof in zijn oordeel is afgeweken van dit standpunt wel degelijk op het verweer had moeten responderen en had moeten motiveren waarom het Hof afweek van het standpunt.

Het kennelijke oordeel van het Hof dat het gevoerde verweer niet voldeed aan de vereisten van art. 359 lid 2 tweede volzin Sv is kortom niet zonder meer begrijpelijk, althans getuigt dit oordeel van het Hof omtrent het ‘uitdrukkelijk onderbouwen van standpunten’ van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de afwijking van het namens rekwirant ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in strijd met de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Op grond van het achtste lid van art. 359 Sv heeft het genoemde verzuim nietigheid tot gevolg, waardoor het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.

II. Schending van art. 27 Sr en/of de artt. 350, 351, 358, 359 en 415 Sv en/of art. 6 EVRM, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft Hof ten onrechte geen toepassing gegeven aan art. 27 lid 1 Sr en heeft het Hof ten onrechte nagelaten te bevelen dat de duur van het voorarrest bij de tenuitvoerlegging van de aan rekwirant opgelegde werkstraf daarop in mindering dient te worden gebracht.

Toelichting

Het Hof heeft in de onderhavige zaak rekwirant veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren. Art. 27 Sr schrijft in een dergelijk geval voor dat de rechter bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde taakstraf geheel in mindering zal worden gebracht. Het Hof heeft dit echter nagelaten. Dit terwijl rekwirant in de onderhavige zaak wel degelijk in verzekering is gesteld. Uit p. 3 van het proces-verbaal van relaas met proces-verbaalnummer 2008111367-1 blijkt immers dat rekwirant op 19 mei 2008 om 04:05 uur is aangehouden, terwijl uit p. 7 van hetzelfde relaas blijkt dat hij op 19 mei 2008 om 14:30 uur in verzekering is gesteld. Voorts blijkt uit dat relaas ook van een voorgenomen voorgeleiding van rekwirant op 21 mei 2008. In het dossier bevindt zich eveneens een afwijzing van de vordering inbewaringstelling gedateerd op 21 mei 2008, waaruit kan worden afgeleid dat die voorgeleiding ook heeft plaatsgevonden. Uit al het voorgaande kan worden opgemaakt dat rekwirant na zijn aanhouding op 19 mei 2008 om 04:05 uur in verzekering is gesteld en daarna nog ten minste twee dagen heeft vastgezeten.

Gelet op het bovenstaande heeft het Hof dus ten onrechte geen toepassing gegeven aan art. 27 lid 1 Sr, althans is het geen gevolg geven aan die bepaling in ieder geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het arrest van het Hof kan dan ook hierom niet in stand blijven.2.

Opmerking verdient evenwel het volgende:

Bij de wet van 15 maart 2012, Stb. 116 tot versterking van de cassatierechtspraak, die op 1 juli 2012 in werking is getreden, is art. 80a RO ingevoerd. Deze bepaling luidt — voor zover hier van belang — als volgt:

‘1.

De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.’

In enkele uitspraken van uw College d.d. 11 september 2012, waaronder LJN BX0129, heeft uw College uitleg gegeven ten aanzien van de wijze waarop door de Hoge Raad zal worden omgegaan met het nieuwe art. 80a RO, waarbij uw College overigens ook heeft voorzien in een soort gefaseerde invoering. Ondergetekende kan zich moeilijk verenigen en neerleggen bij enkele onderdelen van die arresten. De meest aangewezen weg om daar uiting aan te geven is mijns inziens het in een cassatieschriftuur benoemen van de naar mijn oordeel bestaande bezwaren, in de hoop3. uw College ertoe te bewegen de uitspraken van 11 september op onderdelen in ieder geval te heroverwegen en indien uw College dat raadzaam voorkomt de ingezette lijn met betrekking tot art. 80a RO dan vervolgens (gedeeltelijk) te herzien.

In de genoemde arresten heeft uw College voorbeelden genoemd van klachten die geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. In de aanloop daar naartoe overweegt uw College(in r.o.2.2.2):

‘Art. 80a RO brengt wel verandering als het gaat om gevallen waarin tot nu toe een verzuim tot vernietiging van de bestreden uitspraak noopte, terwijl degene die het cassatieberoep had ingesteld in wezen niet voldoende in rechte te respecteren belang had bij die vernietiging en bij een eventuele nieuwe behandeling na de terug- of verwijzing van de zaak’.

Als voorbeeld van een verzuim dat vóór 1 juli 2012 grond vormde voor vernietiging, maar welke zich thans zou lenen voor toepassing van art. 80a RO, wordt door uw College onder meer het verzuim inzake de in art. 27 Sr bedoelde aftrek genoemd.

Dit voorbeeld waarmee uw College de opsomming begint, is enigszins een vreemde eend in de bijt en lijkt moeilijk zijn rechtvaardiging te kunnen vinden in de wetsgeschiedenis zoals die door uw College wordt aangehaald in de arresten van 11 september 2012.

In de wetsgeschiedenis is de eerste grond voor niet-ontvankelijkverklaring, te weten dat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep, uitgelegd als ‘zaken waarbij de insteller van het beroep uit het oogpunt van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep om behandeling door de Hoge Raad te kunnen rechtvaardigen.’ Ook wordt in de wetsgeschiedenis gesproken over ‘klachten over kennelijke misslagen van ondergeschikt belang’. Het gaat dan blijkens de Memorie van Toelichting om gevallen ‘waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt, die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest, zodat een verdwijnen van rechtsbescherming niet aan de orde is.’ Daarbij wordt niet het voorbeeld genoemd dat er geen aanleiding (meer) is voor vernietiging van uitspraken, indien de feitenrechter heeft verzuimd om in voorkomende gevallen conform het voorschrift van art. 27 lid 1 Sr de aftrek van voorarrest te bevelen.

Afdoening ex art. 80a RO van het verzuim ex art. 27 Sr de aftrek van voorarrest te bevelen vloeit dan ook zeker niet als vanzelfsprekend voort uit die wetsgeschiedenis of hetgeen uw College met betrekking tot art. 80a RO overigens overweegt. Niet alleen wordt dit verzuim niet genoemd in de wetsgeschiedenis als voorbeeld van een verzuim dat voortaan middels art. 80a RO zou kunnen worden afgedaan, maar ook lijkt hier nu juist wél de rechtsbeschermende taak van uw College in het geding. Moeilijk kan worden gesteld dat de verdachte die klaagt over het hier aan de orde zijnde verzuim daarbij geen of niet voldoende (rechtens te respecteren) belang heeft. Het alsnog (zoals de rechter in appel blijkens de wet had moeten doen) bevelen van de aftrek van voorarrest scheelt al snel enkele uren minder werken of zelfs enkele dagen minder lang vastzitten. Anders gezegd: het gaat niet om de in de wetsgeschiedenis genoemde € 2,-. Het gaat verder ook om een verzuim van het Hof dat ook doorwerkt in het dictum. Sterker nog: de aftrek van voorarrest pleegt alléén in het dictum te worden opgenomen. Het gaat hier bij uitstek om een verzuim dat uiteindelijk van invloed is of in ieder geval kan zijn op de executie van de opgelegde straf. Het verzuim leent zich voor eenvoudig herstel door uw College en noopt niet tot een terugwijzing of verwijzing van de zaak.

Ook A-G Vellinga gaat er in zijn conclusie vóór HR 11 september 2012, LJN BX0132 van uit dat een cassatieklacht over het hier aan de orde zijnde verzuim niet middels het nieuwe art. 80a RO kan (en dient te) worden afgedaan. Hij schrijft hierover onder meer:

‘26.5.

Art. 80a RO biedt niet de mogelijkheid de rechtsbescherming voor wat betreft de rechtens te respecteren belangen in cassatie enigszins terug te draaien omdat geen vragen van rechtseenheid en rechtsvorming in het geding zijn. Zoals Franken schrijft is rechtsbescherming bij uitstek hetgeen een burger van de Hoge Raad verwacht.(208) Ook als de Hoge Raad een fout in een uitspraak van een lagere rechter door, in de woorden van de commissie Hammerstein(209), een mineure ingreep kan herstellen, kan — anders dan de commissie lijkt te veronderstellen(210) — de rechtsbescherming en het rechtens te respecteren belang van een partij in het geding zijn. Aan de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jörg ontleen ik (samengevat) daarvan de volgende voorbeelden:

—

verbetering van de bewezenverklaring/bewijsvoering;

—

voorzien in motivering van de verwerping van een responsieplichtig verweer;

—

verbetering van diverse fouten in de strafoplegging;

—

verbetering van fouten in de ontnemingsmaatregel;

—

verbeterde lezing van onjuiste c.q onbegrijpelijke overwegingen van de feitenrechter.

Fouten in uitspraken van feitenrechters, zeker voor zover deze bestaan in onjuiste beslissingen, zullen niet kunnen worden ‘uitgeselecteerd’ ter afdoening op de voet van art. 80a RO, ook al gaat het om een kleine fout die door een ‘mineure ingreep’ kan worden hersteld. Het rechtens te respecteren belang van de verdachte bij herstel staat immers buiten kijf: duur van de vrijheidsstraf, hoogte van het te ontnemen bedrag, aftrek van de voorlopige hechtenis, aftrek wegens overschrijding van de redelijke termijn, begrijpelijkheid van een uitspraak.(211)

Rechtsbescherming blijft dus een zelfstandige functie van het beroep in cassatie, ook al noemt de wet de rechtsbescherming in afwijking van een voorontwerp van wet niet.

(…)

28. Zaken die er toe doen

Vanuit het perspectief van de verdachte zijn alle zaken waarin beroep in cassatie is ingesteld en middelen zijn ingediend, zaken die er toe doen(214), vanuit het perspectief van de cassatierechter alleen die zaken waarin vragen van rechtseenheid en rechtsvorming spelen.(215) De wetgever lijkt in deze een middenpositie in te nemen.

(…)

Nu voorts art. 80a RO niet kan worden toegepast in zaken waarin fouten in het dictum staan — ik verwijs naar hetgeen ik opmerkte onder 26.5 — is er alle reden om in te zetten op verbetering van de kwaliteit van de appelrechtspraak. Daardoor valt voor de Hoge Raad nog een aanzienlijke besparing van werk te bereiken. De Hoge Raad moet niet van zijn èchte werk worden gehouden door onzinnige middelen, maar ook niet door misslagen en slordigheden van overbelaste feitenrechters.’

Uit de wetsgeschiedenis spreekt duidelijk dat niet is beoogd met de invoering van art. 80a RO verandering te brengen in een mate waarin uw College in hoogste instantie rechtsbescherming biedt. Dat gebeurt echter door het voortaan afdoen van middelen met betrekking tot het verzuim conform art. 27 Sr de aftrek van voorlopige hechtenis te bevelen wél. Dat zou wellicht anders zijn indien uw College in de uitspraken van 11 september of op een ander moment zou hebben bepaald of in de toekomst alsnog zou bepalen dat ook indien de rechter ten onrechte heeft verzuimd om conform art. 27 Sr de aftrek van voorarrest te bevelen dat voorarrest bij de executie van de opgelegde straf door de uitvoerende instanties (meer in het bijzonder het openbaar ministerie, het CJIB en/of reclassering) op die straf volgens de daarvoor geldende maatstaven geheel in mindering dient te worden gebracht.

Zolang uw College dat niet heeft gedaan en zolang de wet de aftrek van voorarrest alleen regelt middels een door de rechter te geven bevel en dus niet in het vijfde boek van het Wetboek van Strafvordering, waarin de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is geregeld,4. is een arrest waarin ten onrechte niet de aftrek van voorarrest is bevolen in beginsel voor volledige tenuitvoerlegging vatbaar en is de veroordeelde (die daarover kennelijk naar uw (voorlopig?)5. niet meer met enige kans op herstel van het verzuim kan klagen) overgeleverd aan (de grillen van) de instanties die belast zijn met de tenuitvoerlegging en/of het Ministerie van Veiligheid.6. De veroordeelde zal in die situatie — overigens zonder over het algemeen voorzien te zijn van rechtsbijstand7. — zelf in overleg moeten gaan met instanties die veelvuldig blijk geven van de neiging naar elkaar te verwijzen, terwijl het indienen van een gratieverzoek, hoe gerechtvaardigd de redenen daarvoor ook mogen zijn, in de afgelopen jaren bijzonder weinig kans van slagen blijkt te hebben.8.

Voor zover uw College bij het wijzen van de arresten van 11 september 2012 ervan uit is gegaan dat het ook zonder dat uw College het verzuim herstelt wel goed komt met de aftrek van voorarrest, is de vraag gerechtvaardigd of daar wel zonder meer van kán worden uitgegaan. Indien uw College van bijvoorbeeld het openbaar ministerie de toezegging heeft gekregen dat in het geval aannemelijk is dat de feitenrechter ten onrechte heeft nagelaten ex art. 27 Sr de aftrek van voorarrest te bevelen, het openbaar ministerie ervoor zorgt dat die aftrek bij de tenuitvoerlegging alsnog plaatsvindt of indien uw College zou menen dat de feitenrechter, indien deze ten onrechte nalaat art 27 Sr toe te passen, bevoegd en gehouden zou zijn (desgevraagd of ambtshalve) een herstelbeslissing te geven waarin het verzuim wordt hersteld, dan zou het wellicht de voorkeur verdienen dat in een arrest uit te spreken, zodat daar in de praktijk door veroordeelden en/of degenen door wie zij (incidenteel) worden bijgestaan, een beroep op kan worden gedaan. Bij de huidige stand van zaken betekenen de arresten van 11 september 2012 wel degelijk dat op het punt van de aftrek van voorarrest afbreuk wordt gedaan aan de mate waarin uw College rechtsbescherming biedt, daar waar een evident kenbaar verzuim de wet toe te passen niet meer dreigt te worden hersteld, terwijl ook nog eens ongewis is of andere instanties bereid en in staat zullen zijn om ervoor te zorgen dat de aftrek van voorarrest uiteindelijk plaatsvindt.

En zelfs al zouden andere instanties de hier aan de orde zijnde herstelwerkzaamheden voor hun rekening kunnen en willen nemen, dan nog is het de vraag of dat herstel vervolgens tijdig plaatsvindt en niet geheel of gedeeltelijk als mosterd na de maaltijd komt.9.

Overigens stelt rekwirant zich op het standpunt dat het afzien van herstel van het verzuim de aftrek van de duur van het voorarrest te bevelen, nu de wet dwingend voorschrijft dat de rechter die een tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf oplegt die aftrek van voorarrest moet bevelen, in ieder geval bij de oplegging van vrijheidsbenemende sancties in strijd is met art. 5 EVRM, aangezien de strafoplegging in dat geval niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig de wettelijk voorgeschreven procedure (‘procedure prescribed by law’), hoewel de verdachte in hogere instantie klaagt over het verzuim, een rechtens te respecteren belang heeft bij die klacht en het herstel van het verzuim en de mogelijkheid daartoe bestaat. Het in de ene appelzaak wel (zoals de wet voorschrijft) bevelen van aftrek van voorarrest en in de andere zaak niet (terwijl daarover niet met succes in hogere instantie kan worden geklaagd) leidt tot (het risico op) willekeur, hetgeen art. 5 EVRM nu juist (mede) tracht te voorkomen.

Ook is de vraag gerechtvaardigd of het welbewust afzien van het herstellen van een door de rechter gemaakte fout, meer in het bijzonder het ten onrechte niet (zoals de wet dwingend voorschrift) bevelen dat de duur van het voorarrest bij de tenuitvoerlegging van de straf daarop in mindering zal worden gebracht, in strijd is met art. 6 EVRM en in geval het gaat om een vrijheidsbenemende straf niet ook in strijd met art. 13 EVRM. Laatstgenoemde vraag moet naar het oordeel van rekwirant in ieder geval positief worden beantwoord: over de strafoplegging die zoals eerder is gezegd in strijd is met art. 5 EVRM kan dan immers niet (met enige kans van slagen) in hogere instantie worden geklaagd. Maar ook de eerste vraag dient positief te worden beantwoord: de in de arresten van 11 september 2012 vervatte regel dat cassatieklachten over het verzuim de aftrek van voorarrest te bevelen voortaan (allemaal) leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep dan wel tot afdoening door middel van een ongegrondverklaring ex art. 81 RO is naar het oordeel van rekwirant in strijd met art. 6 EVRM. Rekwirant zoekt daarvoor aansluiting bij hetgeen het EHRM heeft overwogen in de zaak Lalmahomed tegen Nederland. Hoewel art. 6 EVRM niet verplicht tot het openstellen van een procedure in cassatie is een lidstaat die in de mogelijkheid van cassatie voorziet naar het oordeel van rekwirant niettemin verplicht om te verzekeren dat personen die cassatie instellen de bescherming genieten van de fundamentele waarborgen die in art. 6 EVRM zijn vervat. Dat brengt met zich mee dat de weigering een (gerechtvaardigde) klacht over een verzuim de aftrek van voorarrest te bevelen (het gaat dan dus om een evidente fout van de feitenrechter die nalaat het nationale recht juist toe te passen) ertoe leidt dat vastgesteld moet worden dat er in cassatie (kennelijk) geen volle en grondige evaluatie van de relevante factoren (meer) plaatsvindt. Dat leidt tot schending van art. 6 lid 1 jo. lid 3 (c) EVRM.10.

Gelet op het bovenstaande is het vervolgens en tot slot de vraag of de geringe werkbesparing die het voor uw College oplevert om cassatieklachten met betrekking tot de aftrek van voorarrest middels art. 80a of art. 81 RO af te doen in plaats van daar enige (andere) standaardoverwegingen aan te wijden, opweegt tegen de nadelen en risico's die verbonden lijken te zijn aan het niet langer herstellen van het hier aan de orde zijnde verzuim.

Gelet op al het bovenstaande verzoekt rekwirant uw College het in de arresten van 11 september 2012 genoemde voornemen om cassatieklachten als de onderhavige voortaan middels art. 80a of art. 81 RO af te doen te heroverwegen en daarop terug te komen en in de onderhavige zaak11. het verzuim de aftrek van voorarrest te bevelen te herstellen door dit in cassatie alsnog te doen.

III. Schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, daar sinds het instellen van beroep in cassatie op 24 mei 2011 en de behandeling in cassatie (thans al) zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting

Op 24 mei 2011 is namens rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 18 mei 2011. Eerst op 5 juli 2012 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen meer dan 13 maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop in deze zaak zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (vgl. Hoge Raad 17 juni 2008, LJN: BD2578, NJ 2008, 358). Dat dient te leiden tot strafvermindering.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 18 mei 2011 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzondere gevolmachtigde,

mr. B.P. de Boer

Haarlem, 27 september 2012

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.