Hof 's-Hertogenbosch, 19-11-2015, nr. 200.176.413/01, nr. C/01/270910/FT RK 13/1817

Het faillissement van [appellant] is op 9 oktober 2013 aangevraagd door de geïntimeerden. Zij stellen in het inleidend verzoekschrift gezamenlijk een vordering op [appellant] te hebben voor een totaalbedrag van € 30.533,10, te vermeerderen met kosten. De vordering is gebaseerd op verscheidene civielrechtelijke veroordelingen van [appellant] , wegens het ten onrechte in rekening brengen van bewindvoerderssalaris, advocaatkosten en kosten van softwareapplicatie [softwareapplicatie] . De vordering is, ondanks aanmaning, (grotendeels) onbetaald gebleven.

De inhoudelijke behandeling van de faillissementsaanvraag is geschorst in verband met twee door [appellant] ingediende verzoeken tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Op beide respectieve schuldsaneringsverzoeken is in hoogste instantie bij arresten van

26 september 2014 en 26 juni 2015 van de Hoge Raad beslist (beide inhoudende verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 lid 1 RO), nadat beide respectieve schuldsaneringsverzoeken door dit hof waren afgewezen.

Bij vonnis van 1 september 2015, waarvan beroep, heeft de rechtbank het faillissement van [appellant] uitgesproken.

Daartoe heeft de rechtbank overwogen - nadat is vastgesteld dat summierlijk gebleken is van de vorderingsrechten van meerdere schuldeisers en van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellant] verkeert in de toestand van hebben opgehouden te betalen, welke toestand [appellant] erkent - dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (art. 3:13 lid 2 BW).

Het feit dat er onvoldoende actief aanwezig is of te verwachten valt om na voldoening van de faillissementskosten aan crediteuren een uitkering te doen, is echter in het kader van een aanvraag geen reden om de aanvraag op grond van een belangenafweging of op grond van gebrek aan belang af te wijzen. Daarbij komt volgens de rechtbank dat de Faillissementswet ervan uitgaat dat het onderzoek naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar door de curator wordt verricht. De gezondheidssituatie van [appellant] maakt dit niet anders. Voorts brengt de omstandigheid dat verzoekers niet hebben ingestemd met een betalingsaanbod van 5% van de vorderingen niet mee dat zij belang ontberen bij het verzoek. De faillissementsaanvraag dateert immers al van 7 november 2013 (het hof leest: 9 oktober 2013), aldus de rechtbank.

[appellant] stelt in zijn (aanvullend) beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende.

Primair doet [appellant] een (hernieuwd) verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Volgens [appellant] bestaat hiervoor geen beletsel, gelet op de voorrang die toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling geniet op de faillissementsaanvraag en mede gelet op de situatie dat er volgens hem sprake is van misbruik van bevoegdheid bij het aanvragen van onderhavig faillissement. Indien hij niet tot de schuldsaneringsregeling wordt toegelaten, raakt hij in een uitzichtloze financiële situatie. [appellant] kan niet voortgaan met het betalen van zijn schulden (ex art. 288 lid 1 Fw) en doet uitdrukkelijk een beroep op de hardheidsclausule ex art. 288 lid 3 Fw.

Voorts verzoekt [appellant] dit hof de behandeling van de zaak te verwijzen naar een ander hof, gelet op de voorgeschiedenis en de rol die, volgens [appellant] , de president van dit hof - voorheen president van de rechtbank Maastricht - bij het faillissement heeft gespeeld.

Tevens verzoekt [appellant] een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Hij wil 20 getuigen doen laten horen in verband met het ophelderen van alle omstandigheden betreffende het faillissement(sverzoek), in het bijzonder verklaringen waarom dit faillissement onnodig c.q. overbodig is en deel uitmaakt van een vooropgezet plan [appellant] te doen failleren terwijl er destijds en nog steeds financiële middelen zijn om het niet tot een faillissement te laten komen.

Als grief tegen het vonnis heeft [appellant] voorts het volgende aangevoerd:

Er is slechts een actief van € 8,81 aanwezig. [appellant] is oud-advocaat en heeft sinds geruime tijd geen werkzaamheden meer verricht. Hij heeft te kampen met gezondheidsproblemen (hartklachten) waardoor hij lichamelijk niet meer in staat is om te werken, ook niet in de toekomst. Zijn inkomen bestaat uit een heffingskorting en zorgtoeslag. Hij heeft geen bezittingen.

De geïntimeerden maken misbruik van hun bevoegdheid zoals door de Hoge Raad is bedoeld (onder meer ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365) door het faillissement van [appellant] aan te vragen en door te zetten, terwijl zij er van op de hoogte zijn dat er geen verhaalsmogelijkheid is en geen arbeidsperspectief wegens zijn medische klachten. Voorts hebben zij een voorstel conform het minnelijk traject apert geweigerd. Zij wensen [appellant] failliet omdat hij “misschien wel de Lotto wint”. Ook uit de uitspraak van de Hoge Raad van 10 november 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA8255, NJ 2001/249) kan worden opgemaakt dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen wanneer er voor de aanvrager geen enkel positief gevolg te verwachten is van het faillissement van de schuldenaar. [appellant] stelt aangetoond te hebben dat er geen inkomen is en ook geen inkomen te verwachten is. Er is ook geen vermogen en geen vermogen te verwachten. Mr. Zuidema weigert namens de verzoekers sinds 2013 de gedane betalingen in mindering te brengen op de totale vordering. Voorts heeft mr. Zuidema pas in september 2015 de verzoeken van enkele aanvragers, van wie [appellant] nog geld kreeg, alsmede van een overleden verzoeker ingetrokken. Dat is onzorgvuldig en bevestigt dat het faillissement enkel tot doel heeft [appellant] persoonlijk te schaden. Dat de schulden hierdoor oplopen en de curator niets meer ontvangt, is voor geïntimeerden en mr. Zuidema kennelijk ondergeschikt aan het faillissement van [appellant] .

Ten slotte verzoekt [appellant] primair een persoonlijke kostenveroordeling (waaronder begrepen de kosten van de curator) van mr. Zuidema, nu deze uit hoofde van voorwetenschap bij de bewindvoerders - die gezamenlijk een onderzoek naar [appellant] hebben gedaan - desondanks op persoonlijke motieven het verzoek tot faillietverklaring heeft doorgezet en iedere medewerking om dit minnelijk op te lossen heeft gefrustreerd. Subsidiair verzoekt [appellant] een (hoofdelijke) kostenveroordeling van de gezamenlijke verzoekers/geïntimeerden, nu de kosten van het faillissement enkel onnodig zijn toegenomen.

Ter zitting in hoger beroep is namens [appellant] – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Uit het proces-verbaal van 1 september 2015 (p. 4) blijkt dat de verzoekers hebben gekozen voor een incassotechniek. Zij hebben de faillissementsprocedure misbruikt omdat ze meer dan de door [appellant] aangeboden 5% wilden. Nu de geïntimeerden thans weten dat er niks is en zij de aanvraag toch handhaven, is er sprake van misbruik van hun bevoegdheid.

Voorts heeft [appellant] uitvoerig toegelicht waarom hij verwijzing naar een ander hof noodzakelijk acht. Hij heeft geen vertrouwen in dit hof als instituut. Er is volgens [appellant] sprake van een complot tegen hem, dat is gestart bij de rechtbank Maastricht. Dit hof is te veel verweven met de rechtbank Maastricht en dus met zijn faillissement. [appellant] heeft tenslotte verklaard overigens geen persoonlijk wantrouwen te hebben tegen de leden van de onderhavige kamer van het hof.

[appellant] wenst de getuigen te horen omdat dat zijn enige kans is om te bewijzen dat hij slachtoffer is van een complot tegen hem. Volgens hem frustreren de geïntimeerden de zoektocht naar de waarheid.

Ter zitting is namens de geïntimeerden – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Het verzoek tot verwijzing naar een ander hof is niet onderbouwd en er is gen enkele aanwijzing dat dit hof niet objectief zou zijn. Volgens [appellant] is iedereen schuldig behalve hijzelf en het hof moet daar niet in trappen. De rechtbank heeft eveneens op de juiste gronden het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor - welk verzoek formeel nog steeds niet is ingediend - afgewezen. Deze procedure leent zich niet voor het horen van 22 getuigen en voorts is niet onderbouwd wat de getuigen nader zouden kunnen verklaren. De rechtbank heeft op de juiste gronden het faillissement van [appellant] uitgesproken. Er is geen sprake van misbruik van recht. Of er geen positief gevolg van het faillissement is te verwachten valt is nu juist de vraag. Onduidelijk is waar [appellant] de aangeboden 5% vandaan haalt en waarom dat niet bijvoorbeeld 10% of 15% kan zijn. De curator heeft slechts een voorlopig oordeel (kunnen) gegeven over de stand van het actief, nog niet alles is duidelijk.

De curator heeft in zijn brief van 8 oktober 2015 (plus bijlagen) en in zijn verslag d.d. 28 september 2015 – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven.

Er is sprake van een faillissementstoestand. De voorlopig erkende schuldvorderingen betreffen: één preferente vordering inzake de kosten faillissementsaanvraag ad € 508,-- en 56 concurrente vorderingen ad € 137.649,11 in totaal.

Er wordt een actief gerealiseerd van € 8,81 (saldo bankrekening). De heer [appellant] heeft verklaard geen bezittingen te hebben. Er moet nog nader onderzoek worden verricht. De aangifte inkomstenbelasting 2014 dient nog plaats te vinden.

Ter zitting in hoger beroep heeft de curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. De curator betreurt het dat de rechtspraak weer met de door [appellant] vermeende complottheorie wordt belast. Hem zijn voorts geen medische stukken van [appellant] bekend, waardoor hij de verdiencapaciteit van [appellant] voor de toekomst nog niet kan vaststellen.

Het hof overweegt het volgende.

Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zicht niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar, alsook wat de bevindingen zijn van de – in geval van een uitgesproken faillissement – benoemde curator.

Verwijzing naar ander hof

Nadat de zaak tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep tijdelijk geschorst is geweest, heeft het hof [appellant] reeds medegedeeld het verzoek tot verwijzing naar een ander hof af te wijzen, wegens het gebrek aan voldoende objectiveerbare gronden.

Dat mr. R.C.A.M. Philippart, die voorheen – zoals de onderhavige kamer van het hof ambtshalve bekend – president is geweest van de rechtbank te Maastricht, thans de president van dit hof is, levert een dergelijke grond niet op. Bedoelde president heeft met de onderhavige procedure ook geen enkele bemoeienis gehad.

Schuldsaneringsregeling

Ingevolge artikel 3a lid 1 Fw wordt, indien gelijktijdig een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling aanhangig zijn, eerst het laatstgenoemde behandeld. Ingevolge lid 2 van art. 3a Fw wordt het verzoek tot faillietverklaring dan geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Art. 3a heeft naar zijn bewoordingen uitsluitend betrekking op het geval dat een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling gelijktijdig in eerste aanleg aanhangig zijn. Er bestaat geen grond art. 3a lid 2 aldus uit te leggen, dat deze bepaling tevens van toepassing is in het geval dat het verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling eerst is ingediend hangende het door de verzoeker tegen zijn faillietverklaring ingediende hoger beroep (HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4878, NJ 2000/296).

In de onderhavige faillissementsprocedure is het verzoek tot faillietverklaring van 9 oktober 2013 bijna twee jaar geschorst geweest omdat er twee schuldsaneringsverzoeken van [appellant] zijn behandeld. Beide verzoeken zijn bij in kracht van gewijsde gegane uitspraken afgewezen. Thans in hoger beroep heeft [appellant] wederom een verzoek tot toelating van de schuldsaneringsregeling gedaan. Dit verzoek wordt niet bestreken door artikel 3a Fw, nu van een gelijktijdig verzoek als hierboven bedoeld geen sprake (meer) is. De wet voorziet evenmin in een schorsend effect van een dergelijk herhaald verzoek in het kader van één en dezelfde faillissementsaanvraag: artikel 3a lid 2 Fw bepaalt immers dat bij gelijktijdige verzoeken er sprake is van schorsing totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist op het verzoek om toelating en die in kracht van gewijsde gegane uitspraak betreft de uitspraak van de Hoge Raad van 26 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2825). Vanwege deze uitspraak kan evenmin een grond voor een dergelijk verzoek gevonden worden in artikel 15b Fw, nu wel door [appellant] binnen de termijn van artikel 3 Fw een verzoek is gedaan en dat inmiddels definitief is afgehandeld.

Het hof wijst het verzoek derhalve af.

Ten overvloede overweegt het hof dat het huidige verzoek tot toelating van de schuldsaneringsregeling tevens niet voldoet aan de eisen van 285 Fw, waaronder het uitvoeren van een minnelijk traject met inachtneming van de huidige mogelijkheden van [appellant] , en het beroep op de hardheidsclausule (art. 288 lid 3 Fw) voorts onvoldoende is onderbouwd.

Dat dit alles een voor [appellant] uitzichtloze situatie zou opleveren waarbij hij geen uitzicht heeft op een menswaardig bestaan, wordt door het hof niet gedeeld. Niets belemmert [appellant] om, nadat het faillissement zal zijn beëindigd en indien bijvoorbeeld de vijfjaartermijn van artikel 288 lid 1 onder b Fw ook is verstreken, een nieuw verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen. Dit betekent dat binnen enkele jaren een dergelijk verzoek waarschijnlijk tot de mogelijkheden behoort.

Getuigenverhoor

Het hof heeft geconstateerd dat een formeel (bij de rechtbank) ingediend verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in het kader van het door [appellant] vermeende misbruik van recht ontbreekt. De als productie 4 door de raadsman van [appellant] overgelegde brief van [appellant] van 20 augustus 2015 – overigens niet ondertekend – kan als een dergelijk verzoek niet worden aangemerkt nu dit niet ingediend en ondertekend is door een advocaat.Voor zover in hoger beroep wel sprake zou zijn van een verzoekschrift, doordat de in het aanvullend beroepschrift opgenomen passage (p.2 tweede alinea) gelezen moet worden in samenhang met de als productie 2 bij genoemd aanvullend beroepschrift overlegde ongetekende brief van [appellant] van 20 februari 2015, met daaraan gehecht een lijst met personen, geldt het volgende.In de onderhavige faillissementsprocedure is geen ruimte voor een dergelijk getuigenverhoor, nu dit getuigenverhoor zich niet verhoudt met de aard van de faillissementsprocedure, in het bijzonder de snelle afwikkeling op korte termijn. Voorts heeft [appellant] volstrekt onvoldoende onderbouwd wat deze 22 getuigen zouden moeten of kunnen verklaren omtrent het mogelijke misbruik van deze aanvragers.

Nu met dit arrest een einde komt aan deze instantie (zie artikel 187 lid 2 Rv) ziet het hof evenmin aanleiding voor aanhouding van het verzoek ter behandeling als regulier handelsrekest, voor zover al voldaan is aan artikel 187 Rv. Een verzoek als door [appellant] voorgestaan zal dienen te worden ingediend bij de rechter als bedoeld in artikel 187 lid 1 Rv, nu klaarblijkelijk [appellant] een procedure gebaseerd op onrechtmatig handelen voorstaat die

- in beginsel - eerst in eerste aanleg zal dienen te worden behandeld.

Misbruik van recht

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de geïntimeerden niet met het aanbod van 5% hebben ingestemd, ten aanzien van het verzoek het faillissement van [appellant] uit te spreken geen misbruik van bevoegdheid oplevert. Schuldeisers zijn in beginsel immers niet verplicht om met een dergelijk aanbod in te stemmen. Ook is het hen in beginsel toegestaan om een faillissementsverzoek als incassotechniek te gebruiken. Het thans volharden in het door de rechtbank toegewezen faillissementsverzoek, levert naar het oordeel van het hof evenmin misbruik op, nu op dit moment nog (steeds) niet vast staat dat er geen vermogen of inkomsten zijn. De enkele mededelingen van [appellant] zijn daartoe onvoldoende. De curator heeft tot op heden slechts een summier en voorlopig onderzoek kunnen verrichten, waardoor nog niet alles duidelijk is. Zo staat thans ook nog niet vast dat [appellant] voor de toekomst geen enkele verdiencapaciteit zou hebben.

Om misbruik van recht uit te sluiten is juist een gedegen onderzoek althans voortzetting daarvan door de curator nodig en dat kan hij alleen maar doen als het faillissement wordt bekrachtigd. Dat het uitsluitend de bedoeling van geïntimeerden zou zijn [appellant] te schaden is niet gebleken. Dat [appellant] het faillissement klaarblijkelijk als uiterst onplezierig ervaart leidt niet tot een ander oordeel. Aan de verwijten (als hiervoor onder 3.4.4 vermeld) jegens mr. Zuidema. gaat het hof voorbij, nu de afhandeling van de (juistheid van de) vorderingen door de curator dient te geschieden.

Het hof is derhalve van oordeel dat er geen sprake van misbruik van recht als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW.

Faillissementstoestand

[appellant] erkent (het grootste deel) van de vorderingen van de geïntimeerden. Deze vorderingen volgen uit rechterlijke uitspraken en zijn ook door de curator geplaatst op de lijst van voorwaardelijk erkende vorderingen. Daarmee zijn de (opeisbare) vorderingen van de geïntimeerden (summierlijk) aannemelijk, alsmede de pluraliteit van schuldeisers. Voorts is niet betwist dat [appellant] zich bevindt in een situatie dat hij is opgehouden te betalen.

De faillissementstoestand is derhalve aanwezig.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen.

Nu er sprake is van een faillissementstoestand, is er geen ruimte voor een proceskostenveroordeling als door [appellant] verzocht.