HR, 13-04-2018, nr. 17/00187

Zaaknr: 17/00187

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 5 januari 2018

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

tegen

[verweerster]

In cassatie wordt met diverse klachten opgekomen tegen de (motivering van de) aanpassingen die het hof heeft aangebracht in de door eiseressen tot cassatie in eerste aanleg overgelegde schadebegroting.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Sinds eind 2007 leent verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) aan eiseressen tot cassatie (hierna: [eiseres] c.s.) uitzendkrachten uit. Laatstelijk is de relatie tussen partijen vastgelegd in een op 28 januari 2011 ondertekende verklaring. Het aantal door [verweerster] aan [eiseres] c.s. uitgeleende krachten fluctueert. Gemiddeld levert [verweerster] de helft van het aantal bij [eiseres] c.s. werkzame werknemers. Over de periode begin juli 2011 tot begin juli 2012 varieerde het aantal uitzendkrachten van 100 tot 135 per week.

1.2 In juni en juli 2012 hebben partijen overleg gevoerd over de door [verweerster] te hanteren en door [eiseres] c.s. te betalen tarieven, waarover partijen van mening verschilden. [eiseres] c.s. wilden die tarieven verlagen en/of een gefaseerde vervanging van de duurdere uitzendkrachten door goedkopere. [verweerster] was het niet eens met de verlaging van de tarieven. Wel heeft [verweerster] aangegeven dat zij zou willen meewerken aan een fasering door de duurdere uitzendkrachten geleidelijk te laten vervangen door nieuwe, goedkopere uitzendkrachten. Op donderdag 5 juli 2012 hebben partijen afgesproken dat de maandag daarop vijf van de duurdere uitzendkrachten alvast niet meer zouden komen en vervangen zouden worden door goedkopere uitzendkrachten.

1.3 Op vrijdag 6 juli 2012 zijn, op vijf medewerkers na, de uitzendkrachten van de snijploeg, die om 04.45 of 05.00 uur moesten beginnen, niet bij [eiseres] c.s. op het werk verschenen. Daarop is er telefonisch contact geweest tussen [eiseres] c.s. en de bestuurder van [verweerster] . In geschil is hoe vaak en hoe laat en ook wat hierbij over en weer is gezegd.

1.4 Volgens [verweerster] is er die ochtend één telefoongesprek geweest tussen de bestuurder van [eiseres] c.s., [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), en haar eigen bestuurder, [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), en wel om 05.15 uur. Hierbij zou [betrokkene 1] , in paniek, hebben gevraagd of de uitzendkrachten, inclusief de slachters, zouden komen, waarop [betrokkene 2] zou hebben aangegeven dat hij niet beter wist. Daarbij zou [betrokkene 2] ook hebben verklaard dat hij wist dat de kans bestond dat, als de uitzendkrachten zouden horen van de tariefsverlaging en de uitfasering, zij uit protest niet zouden komen opdagen.

1.5 Volgens [eiseres] c.s. heeft eerst de medewerker van [eiseres] [betrokkene 3] om 04.45 uur met [betrokkene 2] gebeld met de vraag waar de flexkrachten bleven, waarop [betrokkene 2] aangaf dat hij had besloten om niemand te sturen. Daarna heeft [betrokkene 1] nog eens om 06.00 uur telefonisch met [betrokkene 2] gesproken en gevraagd of de mensen van de snijploeg nog zouden komen en of de slachtploeg, die om 07.00 uur werd verwacht, nog wel zou komen, waarop [betrokkene 2] zou hebben gezegd dat ook die mensen niet zouden komen.

Vervolgens zijn ook de uitzendkrachten van de slachtploeg, die om 07.00 uur moesten beginnen, niet komen opdagen.

1.6 Het niet komen opdagen van de uitzendkrachten heeft die dag geleid tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering van [eiseres] c.s.

[eiseres] c.s. hebben daarin aanleiding gevonden om de overeenkomst met [verweerster] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Volgens [eiseres] c.s. is dat nog diezelfde ochtend telefonisch aan [verweerster] medegedeeld door [betrokkene 4] , hoofd personeelszaken. Volgens [verweerster] heeft [betrokkene 4] dit in de namiddag laten weten.

1.7 Aan de uitzendkrachten van [verweerster] heeft [eiseres] c.s. de gelegenheid geboden om voor haar werkzaamheden te blijven verrichten via een ander uitzendbureau.

1.8 [eiseres] c.s. hebben [verweerster] en [betrokkene 2] bij inleidende dagvaarding van 25 januari 20133.gedagvaard voor de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem4., en daarbij gevorderd [verweerster] en [betrokkene 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: [eiseres 1] ) een schadevergoeding van € 30.676,- en aan eiseres tot cassatie 2 (hierna: [eiseres 2] ) een schadevergoeding van € 73.842,-, te vermeerderen met rente en kosten.

Aan deze vordering hebben [eiseres] c.s. ten grondslag gelegd dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst, doordat op 6 juli 2012 vrijwel niemand van de ruim 100 uitzendkrachten op het werk is verschenen, dat zij daarom de overeenkomst hebben beëindigd en dat zij vergoeding van schade vorderen die is ontstaan doordat geen nakoming plaatsvond. Deze procedure is bekend als zaak 13-97 (hierna: de hoofdzaak)5..

1.9 [verweerster] heeft [eiseres] c.s. gedagvaard voor dezelfde rechtbank en gevorderd dat [eiseres] c.s. worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. [verweerster] heeft daartoe gesteld dat [eiseres] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de tussen partijen bestaande overeenkomst op 6 juli 2012 zonder geldige reden en zonder opzegtermijn op te zeggen en door haar uitzendkrachten te bewegen voortaan via een andere uitzendbureau bij [eiseres] c.s. te werken.

[verweerster] heeft daarnaast betaling van twee facturen gevorderd, te weten door [eiseres 1] van een bedrag van € 32.675,85 en door [eiseres 2] van € 25.075,98, te vermeerderen met rente en kosten.

Deze procedure wordt aangeduid als zaak 12-7186..

1.10 Zowel [eiseres] c.s. als [verweerster] hebben bij incidentele conclusie voeging gevorderd van beide procedures. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 maart 2013 de hoofdzaak gevoegd met zaak 12-718 en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen.

1.11 Na indiening van een conclusie van antwoord door [verweerster] , heeft de rechtbank bij vonnis van 8 mei 2013 in de hoofdzaak een comparitie van partijen bevolen, die op 23 mei 2013 is gehouden. Van deze comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie is een akte houdende overlegging producties in het geding gebracht door [eiseres] c.s.7.

1.12 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 3 juli 2013 de hoofdzaak op de parkeerrol geplaatst en bepaald dat [eiseres] c.s. zonder nadere conclusie- of aktewisseling de zaak weer voor vonnis op de gewone rol kon laten brengen zodra vonnis was bepaald in zaak 12-718.

1.13 Op 7 mei 2014 heeft de rechtbank in de gevoegde zaken eindvonnis gewezen.

In zaak 12-718 heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, de vorderingen tot betaling van de twee facturen toegewezen tot het door [eiseres] c.s. erkende beloop, en [eiseres 1] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van€ 30.192,60 te betalen en [eiseres 2] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 23.594,39 te betalen, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft daarnaast het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.14 In de hoofdzaak heeft de rechtbank [verweerster] veroordeeld (i) om aan [eiseres 1] een bedrag van € 30.676,- te betalen (dictum onder 5.6), en (ii) om aan [eiseres 2] een bedrag van € 73.842,- te betalen (dictum onder 5.7), beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juli 2012 tot aan de dag van volledige betaling.

Ook in deze zaak heeft de rechtbank het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.15 [verweerster] is onder aanvoering van 11 grieven - voor zover thans van belang - van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, en heeft daarbij, zakelijk weergegeven, gevorderd dat het gerechtshof dit vonnis vernietigt, en alsnog, bij arrest, de vorderingen van appellant toewijst en de vorderingen van geïntimeerden afwijst.

1.16 [eiseres] c.s. hebben de grieven bestreden en hebben - zakelijk weergegeven - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster] in het door haar ingestelde hoger beroep, althans ongegrondverklaring van het hoger beroep, eventueel onder verandering, verbetering of wijziging van gronden.

Partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten.

1.17 Het hof heeft bij arrest van 20 september 2016 het vonnis waarvan beroep in de zaak 12-718 bekrachtigd, en in de hoofdzaak de dicta onder 5.6 en 5.7 vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld om (i) aan [eiseres 1] een bedrag van € 22.284,- te betalen en (ii) aan [eiseres 2] een bedrag van € 20.889,-, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juli 2012 tot de dag van volledige betaling.

Het hof heeft voorts in de hoofdzaak het vonnis voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.18 [eiseres] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig8.cassatieberoep ingesteld.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, en vervolgens gere- en dupliceerd9..

Het cassatiemiddel, dat uit zes onderdelen met diverse subonderdelen bestaat, richt zich uitsluitend tegen de begroting van de schade van [eiseres] c.s. in rov. 4.12 en de eerste volzin van rov. 4.13.

In cassatie zijn de volgende oordelen van het hof derhalve niet in geschil:

- [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tot het ter beschikking stellen van uitzendkrachten omdat in strijd met de afspraak tussen partijen de uitzendkrachten op een enkeling na op vrijdag 6 juli 2012 niet zijn verschenen (rov. 4.6);

- het verweer van [verweerster] dat haar de tekortkoming niet kan worden toegerekend en dat er dus sprake is van overmacht omdat de werkweigering van de uitzendkrachten een staking betrof die was gericht tegen [eiseres] c.s. nu zij de tarieven wilden verlagen en de ervaren uitzendkrachten wilden uitfaseren, wordt gepasseerd: de door [verweerster] zelf gevoede onrust over verlaging van het salaris van de uitzendkrachten en de daarop gevolgde werkstaking komt in de verhouding tot [eiseres] c.s. voor rekening van [verweerster] (rov. 4.8);

- daarmee staat vast dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten op 6 juli 2012 (rov. 4.8);

- [eiseres] c.s. waren, gezien de schadelijke gevolgen voor haar bedrijfsvoering, gerechtigd de overeenkomst tot inlening van uitzendkrachten met onmiddellijke ingang op te zeggen (rov. 4.8);

- gezien de wanprestatie van [verweerster] behoefden [eiseres] c.s. zich tegenover een eigener beweging op het werk verschenen uitzendkracht niet te onthouden van het noemen van de mogelijkheid de relatie voort te zetten via een ander uitzendbureau. Deze geboden keuze aan weer op het werk verschenen uitzendkrachten kan niet worden gekwalificeerd als wanprestatie of een onrechtmatige daad ten aanzien van het bedrijfsdebiet van [verweerster] (rov. 4.9);

- het beroep op eigen schuld, inhoudende dat [eiseres] c.s. hadden moeten aandringen bij [verweerster] op inzet van de uitzendkrachten op 6 juli 2012, faalt omdat [eiseres] c.s. dat hebben geprobeerd, maar dit er niet toe heeft geleid dat de uitzendkrachten op het werk zijn verschenen (rov. 4.13).

In de bestreden rov. 4.12 en de eerste volzin van rov. 4.13 heeft het hof als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 4.11):

“4.11 (…) [eiseres] c.s. hebben als productie 35 inleidende dagvaarding in de procedure met zaaknummer C/05/239556 een begroting van hun schade van € 104.518,00 met toelichting overgelegd. Als productie 34 hebben zij een controleverklaring van [betrokkene 5] van Deloitte Accountants B.V. van 18 januari 2013 overgelegd, waarin deze verklaart dat van dit bedrag € 39.276,00 kan worden geverifieerd met externe brondocumenten. [eiseres] c.s. hebben ter voorbereiding op de comparitie van partijen van 23 mei 2013 als productie 37 een aantal facturen toegevoegd aan de schadebegroting. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.9 [van het vonnis van 7 mei 2014, toev. A-G] beslist dat vordering tot schadevergoeding geheel zal worden toegewezen, ook omdat [verweerster] de begroting niet of nauwelijks heeft bestreden. In de grieven 8 tot en met 11 wordt dit oordeel bestreden. [verweerster] stelt enerzijds dat [eiseres] c.s. hun schade onvoldoende hebben onderbouwd en anderzijds dat er sprake is van eigen schuld.

De grieven zijn ten dele gegrond. Ook omdat [eiseres] c.s. uitzendkrachten van [verweerster] hebben overgenomen neemt het hof aan dat [eiseres] c.s. met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus na dinsdag 10 juli 2012 de productie weer op orde hadden kunnen hebben. Voor zover [eiseres] c.s. na die datum kosten hebben gemaakt in verband met de onervarenheid van de uitzendkrachten, valt deze bovendien zonder nadere toelichting van [eiseres] c.s. die echter ontbreekt, niet als schade aan te merken. Juist loonkostenverlaging door uitfasering van ervaren uitzendkrachten was de inzet van de onderhandelingen tussen [eiseres] c.s. en [verweerster] en de oorzaak van het arbeidsconflict met de uitzendkrachten. Omdat zij loonkostenverlaging nastreefden maar daarmee onlosmakelijk productieverlies door onervarenheid op de koop toe moesten nemen, kunnen de kosten van dit productieverlies niet als schade worden aangemerkt, ook al is de nieuwe situatie abrupt tot stand gekomen door een collectieve actie van de uitzendkrachten, gevolgd door een door [eiseres] c.s. zelf gekozen opzegging van de overeenkomst met [verweerster] met onmiddellijke ingang. Een [en, toev. A-G] ander leidt tot de volgende aanpassingen in de schadebegroting:

Slachthuis

1. Keuringskosten 4.599,00

2. Slachtfouten 991,00

3. Gewichtsverlies door slachtfouten 9.375,00

4. Afgekeurde botten 2.750,00

5. Personeelskosten 3.174,00

Totaal 20.889,00

Vleeshandel

1. Schade verkoop [A] c.s. 8.392,50

2. Schade verkoop [B] c.s. 12.735,00

3. Personeelskosten 720,00

4. Schade inkoop 437,00

Totaal 22.284,50

De schadebegroting ter zake van de verkoop aan [A] c.s. is gehalveerd, omdat uit de summiere toelichting onder meer blijkt dat ook schade is opgevoerd die is ontstaan door leveringen na 10 juli 2012. (…)”

Met de in rov. 4.11 genoemde ‘schadebegroting’ doelt het hof op de begroting van de schade van € 104.518,- met toelichting, die door [eiseres] c.s. als productie 34 en 3510.bij de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak zijn overgelegd.

In deze schadebegroting staan de volgende schadeposten vermeld:

“Schadeopstelling Overzicht schade veroorzaakt door [verweerster] ’

In EUR

[eiseres 2]

Keuringskosten

Extra kosten door uitloop werkzaamheden 15.300 *

Slachtfouten

Afgekeurde produkten, ter vernietiging aangeboden 991 **

Gewichtsverlies door slachtfouten 6,9 en 10 juli 410 *

Gewichtsverlies door slachtfouten 6,9 en 10 juli 16.231 **

Gewichtsverlies door slachtfouten week 28 t/m 31 37.736 **

Personeelskosten

Meeruren uitzendbureaus + extra inhuur 3.174 *

……………..

Subtotaal 73.842

[eiseres 1]

Schade verkoop

Kortingen i.v.m kwaliteitsverlies 6.500 *

Kortingen i.v.m kwaliteitsverlies 10.284 **

Schadeclaims 12.735 *

Personeelskosten

Meeruren chauffeurs 720 *

Schade inkoop

Gewichtsverlies runderen door overnachting 437 *

…………

Subtotaal 30.676

Totaal

104.518”11.

Uit de toelichting op de schadebegroting in productie 35 bij de inleidende dagvaarding leid ik af dat:

a. de post van € 15.300,- aan ‘Keuringskosten’ bestaande uit ‘Extra kosten door uitloop werkzaamheden’ een optelsom is van:

- € 3.506,- aan extra kosten op 6 juli 2012;

- € 11.794,- aan extra kosten over de periode van 9 juli tot en met 7 augustus 2012;

b. het bedrag van € 991,- aan ‘Afgekeurde produkten’ de kosten als gevolg van slachtfouten over de periode 6 juli tot en met 9 juli 2012 betreft;

c. De post van in totaal € 16.641,- (€ 410,- + € 16.231,-) aan ‘Gewichtsverlies door slachtfouten 6, 9 en 10 juli’ als volgt is opgebouwd:

- € 9.375,- aan gemiste opbrengst als gevolg van gewichtsverlies door slachtfouten over de periode 6 juli tot en met 10 juli 2012;

- € 4.514,- aan gemiste opbrengst veteinden op 6 juli 2012;

- € 2.750,- aan gemiste opbrengst afgekeurde botten op 6 juli 201212.;

d. het bedrag van € 37.736,-13.aan ‘Gewichtsverlies door slachtfouten week 28 t/m 31’, de gemiste opbrengst als gevolg van slachtfouten betreft na 10 juli 2012;

e. het bedrag van € 3.174,- aan ‘Personeelskosten’ bestaande uit ‘Meeruren uitzendbureaus + extra inhuur’ de extra kosten voor personeel betreffen op 6 juli 2012;

f. het bedrag van in totaal € 16.784,-14.(€ 6.500,- + € 10.284,-) aan ‘Kortingen i.v.m. kwaliteitsverlies’ de kortingen zijn die zijn verleend aan [A] c.s.;

g. het bedrag van € 12.735,- aan ‘Schadeclaims’, op de schadeclaims van [B] c.s. slaat;

h. het bedrag van € 720,- aan ‘Personeelskosten’ bestaande uit ‘Meeruren chauffeurs’ de extra personeelskosten betreffen op 6 juli 2012;

i. het bedrag van € 437,- aan ‘Schade inkoop’ bestaande uit ‘gewichtsverlies door runderen overnachting’ de extra kosten zijn die zijn gemaakt in de nacht van 6 op 7 juli 2012.

Het hof heeft in rov. 4.12 de hiervoor geciteerde aanpassingen in de schadebegroting doorgevoerd.

Uit vergelijking van de in de schadebegroting genoemde bedragen met de door het hof toegekende bedragen blijkt dat:

(i) het bedrag van € 15.300,- aan ‘Keuringskosten’ (zie 2.4, onder a.) is toegewezen tot een bedrag van € 4.599,- (€ 3.506,- + € 1.093,- (keuringskosten over 9 juli15.));

(ii) het bedrag van € 4.514,- aan ‘Gemiste opbrengst veteinden’ (zie 2.4, onder c., tweede streepje) niet terugkomt;

(iii) het bedrag van € 37.736,- aan ‘Gewichtsverlies door slachtfouten week 28 t/m 31’ (zie 2.4, onder d.) niet is toegewezen;

(iv) het bedrag van in totaal € 16.784,- (€ 6.500,- + € 10.284,-) aan ‘Kortingen i.v.m. kwaliteitsverlies’ (‘Schade verkoop [A] c.s.’) (zie 2.4, onder f.), is toegewezen tot een bedrag van € 8.392,50,- (en dus voor de helft);

(v) alle overige schadeposten volledig zijn toegewezen.

Volgens [eiseres] c.s. komen de aanpassingen erop neer dat het hof ten aanzien van de hiervoor onder (i), (iii) en (iv) opgenomen posten “[heeft] gewerkt [ ] met 10 juli 2012 als uiterste ‘toewijs-datum’ (temporele beperking)”16..

Ik meen dat [eiseres] c.s. terecht signaleren dat het hof de toewijzing van de gevorderde schade in de tijd heeft beperkt tot 10 juli 2012. De keuze van het hof om in rov. 4.12 de schade voor zover deze is ontstaan na 10 juli 2012 af te wijzen, berust in de eerste plaats op het oordeel dat [eiseres] c.s. de productie met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus na dinsdag 10 juli 2012 weer op orde hadden kunnen hebben. Met betrekking tot de na 10 juli 2012 door [eiseres] c.s. gemaakte kosten in verband met de onervarenheid van de uitzendkrachten, overweegt het hof in de kern dat deze niet als schade valt aan te merken omdat [eiseres] c.s. en [verweerster] onderhandelden over loonkostenverlaging door uitfasering van ervaren uitzendkrachten en [eiseres] c.s. het daarmee gepaard gaande productieverlies door onervarenheid op de koop toe moesten nemen.

Bij de behandeling van de tegen deze overwegingen gerichte onderdelen moet worden vooropgesteld dat de rechter bij het begroten van de schade op de voet van art. 6:97 BW een grote vrijheid heeft. Dat brengt mee dat het oordeel dienaangaande zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie. In cassatie kan worden getoetst of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting van de schade, maar de wijze van begroting is verder sterk met de feiten verweven en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. De begroting van de schade kan wel met motiveringklachten worden bestreden17..

Onderdeel 1 klaagt in drie subonderdelen in de kern dat het hof in rov. 4.12 niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van [eiseres] c.s. dat onverwerkte veteinden moesten worden weggegooid en dat de aanpassing van het hof van de schadebegroting niet of onvoldoende is gemotiveerd, omdat in de door het hof aangepaste schadebegroting de post ten bedrage van € 4.541,- ter zake van weggegooide onverwerkte veteinden niet is meegenomen, niettegenstaande de essentiële stellingen van [eiseres] c.s. in de inleidende dagvaarding (§ 35) en de memorie van antwoord (p. 4).

In de in het onderdeel genoemde processtukken is het volgende opgenomen:

Inleidende dagvaarding, § 35

“Producten (runderbloed, poten, veteinden en darmpakketten) werden afgekeurd omdat deze door de uitgelopen werkzaamheden niet meer op tijd gekeurd konden worden, zodat deze vernietigd moesten worden. Dit leidde tot een schadepost van € 991,-. Door onvoldoende mankracht kon bovendien niet alles verwerkt worden. Veteinden moesten onverwerkt worden weggegooid ad € 4.514,-. Door de uitloop van de werkzaamheden werden ook botten afgekeurd waardoor deze niet meer geperst konden worden (het vlees van de botten scheiden) ten behoeve van het separatorvlees, zodat dit vlees niet meer geschikt was voor verdere verwerking. Dit leverde een schadepost op van € 2.750,-.”

Memorie van antwoord, p. 4

“ [verweerster] verwijt de Rechtbank dat de schadeopstelling van [eiseres] is geaccepteerd. Ten onrechte. [verweerster] bagatelliseert de schade door op te merken dat [eiseres] de achterstand in het werk als gevolg van de staking door de uitzendkrachten dezelfde dag heeft weggewerkt. De schadeopstelling is naar eer en geweten opgesteld en [eiseres] heeft deze voorgelegd aan haar registeraccountant en deze heeft de opstelling zoveel mogelijk gecontroleerd. [eiseres] verwijst naar de randnummers 33 t/m 40 van de dagvaarding en de producties 34 en 35 bij de dagvaarding. [verweerster] heeft schadeopstelling niet gemotiveerd betwist. Bij afwezigheid van de motivatie van de betwisting van de schadeopstelling is er geen grond om een onafhankelijke deskundige te benoemen.”

De stellingen van [eiseres] c.s. in § 35 van de inleidende dagvaarding komen erop neer dat door onvoldoende mankracht op 6 juli 2012 veteinden onverwerkt moesten worden weggegooid en dat daardoor schade is geleden ten bedrage van € 4.514,- (zie hiervoor 2.4, onder c., tweede streepje). In de aangepaste schadebegroting komt geen schadepost ter zake van gemiste opbrengst veteinden terug (zie hiervoor 2.5, onder (ii)). Ik denk dat het hof deze post is vergeten. Hoe dan ook, gelet op de uitdrukkelijke vordering op dit punt van schade, die op 6 juli 2012 is geleden, in combinatie met de omstandigheid dat het hof is uitgegaan van 10 juli 2012 als uiterste datum voor toewijzing, had het hof de schadepost niet - zonder (nadere) motivering - achterwege kunnen laten in de aangepaste schadebegroting.

De kernklacht van onderdeel 1 slaagt mitsdien.

Onderdeel 2, dat eveneens uit drie subonderdelen bestaat, is gericht tegen de aanname van het hof in de tweede zin van rov. 4.12 dat [eiseres] c.s. met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus na dinsdag 10 juli 2012 de productie weer op orde hadden kunnen hebben, ook omdat [eiseres] c.s. uitzendkrachten van [verweerster] hebben overgenomen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat dit oordeel niet voldoet aan de eis dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig gemotiveerd moet worden dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, NJ 1993/659), omdat het hof met deze beslissing niet (toereikend) heeft gerespondeerd op de stellingen van [eiseres] c.s.18.:

a) dat [verweerster] (sinds eind 2007) gemiddeld de helft leverde van het totaal aantal uitzendkrachten op de werkvloer van [eiseres] c.s.;

b) dat het aantal uitzendkrachten dat [eiseres] via [verweerster] inleende in de periode van juli 2011 tot week 27 van 2012 varieerde van 100 t/m 135;

c) dat er begin juli al veel werknemers op vakantie waren en ook leidinggevenden die eventueel nieuwe mensen zouden moeten instrueren afwezig waren;

d) dat het in deze periode dan ook heel moeilijk was om uitzendkrachten te vervangen en vervanging op een schaal zoals toen nodig was, onmogelijk was;

e) dat [eiseres] c.s. vanwege de beëindiging van de overeenkomst met [verweerster] genoodzaakt waren om elders uitzendkrachten te betrekken die veelal echter aanzienlijk minder ervaring hadden dan de uitzendkrachten van [verweerster] en dat [eiseres] c.s. vele uitzendkrachten die ingewerkt waren kwijt zijn geraakt;

f) dat daardoor ook in de weken na 6 juli 2012 schade geleden werd door [eiseres] c.s. en dat deze schade bestond uit snijverliezen, afgekeurde producten en kwaliteitsverlies; en

g) dat in deze weken de planning regelmatig niet gehaald kon worden (omdat het tempo van de productielijnen enorm fluctueerde) als gevolg van het grote aantal onvoldoende onervaren19.krachten ineens, waardoor in de periode van 9 juli t/m 7 augustus 2012 in totaal nog eens een bedrag van € 11.794,- aan extra keuringskosten betaald moesten worden.

Deze stellingen houden volgens het subonderdeel minst genomen in dat en waarom [eiseres] c.s. niet met hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus na dinsdag 10 juli 2012 de productie weer op orde zouden kunnen hebben, ook niet voor zover zij “uitzendkrachten van [verweerster] hebben overgenomen”. Dit klemt temeer, aldus het subonderdeel, omdat het hof in het midden laat hoeveel uitzendkrachten [eiseres] c.s. van [verweerster] zouden hebben overgenomen en wanneer deze (na 10 juli) werkzaamheden voor [eiseres] c.s. zouden (kunnen) hebben verricht.

Het hof legt niet uit wat het onder “de productie weer op orde hadden kunnen hebben” verstaat. Mogelijk is daarmee bedoeld dat [eiseres] c.s. na 10 juli 2012 weer over hetzelfde aantal uitzendkrachten kon beschikken als daarvoor.

De stellingen waarnaar [eiseres] c.s. onder b), c) en d) verwijzen, komen er evenwel op neer dat de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] op 6 juli 2012 meebracht dat 100-135 werknemers in de vakantieperiode moesten worden vervangen. Dat het een vervanging van 100-135 uitzendkrachten betrof, volgt ook uit het door het hof zelf vastgestelde feit dat het aantal over de periode begin juli 2011 tot begin juli 2012 door [verweerster] ter beschikking gestelde uitzendkrachten varieerde van 100 tot 135 per week20.. Ook de stelling onder a) dat dat aantal ongeveer de helft van het bij [eiseres] c.s. werkzame werknemers was, is door het hof als een vaststaand feit bestempeld. Gegeven deze vaststellingen is de aanname van het hof, dat [eiseres] c.s. met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus na 10 juli 2012 weer over hetzelfde aantal uitzendkrachten kon beschikken als daarvoor, ook omdat [eiseres] c.s. uitzendkrachten van [verweerster] hebben overgenomen, - zonder nadere motivering - niet begrijpelijk.

Daar komt bij dat het hof niet heeft vastgesteld hoeveel uitzendkrachten [eiseres] c.s. van [verweerster] hebben overgenomen.

Het is ook mogelijk dat hof heeft bedoeld dat [eiseres] c.s. na 10 juli 2012 geen verstoring van het productieproces meer hoefden te ondervinden. In de stellingen van [eiseres] c.s. onder e) en g) wordt er echter op gewezen dat [eiseres] c.s. vanwege de beëindiging van de overeenkomst met [verweerster] genoodzaakt waren om elders uitzendkrachten te betrekken die veelal aanzienlijk minder ervaring hadden dan de uitzendkrachten van [verweerster] .

In het licht van deze stellingen is de aanname van het hof, (ook) zo begrepen dat [eiseres] c.s. met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus na 10 juli 2012 geen verstoring van het productieproces meer hoefden te ondervinden, ook omdat [eiseres] c.s. uitzendkrachten van [verweerster] hebben overgenomen, m.i. - zonder nadere motivering - onbegrijpelijk.

M.i. treft subonderdeel 2.1 dan ook doel en behoeven de overige subonderdelen (2.2 en 2.3) geen nadere bespreking.

Met onderdeel 3 - dat is uitgewerkt in zes subonderdelen die weer uiteenvallen in talrijke klachten - wordt opgekomen tegen de derde zin tot en met de veertiende zin van rov. 4.12, waarin het hof overweegt dat de na 10 juli 2012 door [eiseres] c.s. gemaakte kosten in verband met de onervarenheid van de uitzendkrachten niet als schade valt aan te merken.

Kort samengevat oordeelt het hof dat nu tussen [eiseres] c.s. en [verweerster] werd onderhandeld over uitfasering van ervaren uitzendkrachten en dit ook de oorzaak was van het arbeidsconflict met de uitzendkrachten, [eiseres] c.s. na 10 juli 2012 toch al productieverlies door onervarenheid op de koop hadden moeten toenemen, zodat de daadwerkelijk na die datum gemaakte kosten als gevolg van productieverlies door onervarenheid niet als schade kunnen worden aangemerkt. De omstandigheid dat de nieuwe situatie abrupt tot stand is gekomen door een collectieve actie van de uitzendkrachten, gevolgd door een door [eiseres] c.s. zelf gekozen opzegging van de overeenkomst met [verweerster] met onmiddellijke ingang, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af.

Subonderdeel 3.2 klaagt in de kern dat het oordeel van het hof in rov. 4.1221.dat juist loonkostenverlaging door uitfasering van “ervaren” uitzendkrachten de inzet van de onderhandelingen tussen [eiseres] c.s. en [verweerster] was en de oorzaak van het arbeidsconflict met de uitzendkrachten zou zijn geweest, onbegrijpelijk is gemotiveerd22..

Volgens subonderdeel 3.4, dat op subonderdeel 3.2 voortbouwt, is de overweging dat [eiseres] c.s. met hun streven naar loonkostenverlaging “onlosmakelijk productieverlies door onervarenheid op de koop toe moesten nemen” onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat het hof niet heeft gemotiveerd waarom in weerwil van de beoogde fasering sprake zou zijn van onlosmakelijk productieverlies23..

Subonderdeel 3.3 valt het oordeel aan dat de kosten van het productieverlies als gevolg van de onervarenheid niet als schade kan worden aangemerkt “ook al is de nieuwe situatie abrupt tot stand gekomen” met de klacht onder 3.3.2 dat niet valt in te zien waarom het feit dat de nieuwe situatie nu juist “abrupt” tot stand is gekomen, niet kan bijdragen aan het oordeel dat de kosten van het productieverlies (ten minste voor een deel) als schade kunnen worden aangemerkt24..

Bij de behandeling van deze klachten stel ik voorop dat het hof m.i. de juiste maatstaf heeft aangelegd door de ontstane situatie te vergelijken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.

Het in rov. 4.12 vervatte - impliciete - oordeel van het hof is dan dat het gegeven dat [eiseres] c.s. na 10 juli 2012 kosten hebben gemaakt in verband met de onervarenheid van de uitzendkrachten, niet als schade is aan te merken omdat [eiseres] c.s. ook met die kosten zouden zijn geconfronteerd als de toerekenbare tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden.

M.i. is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

In de eerste plaats is noch door [eiseres] c.s. noch door [verweerster] gesteld dat de inzet van de onderhandelingen loonkostenverlaging door uitfasering van ervaren uitzendkrachten was.

Door [eiseres] c.s. is in de inleidende dagvaarding (in de par. 9 en 10) gesteld dat zij met [verweerster] in overleg waren over het in de toekomst te hanteren tarief en met name om een discrepantie tussen de functieplaats en de ingehuurde uitzendkrachten te elimineren. Zo werkten er, aldus [eiseres] c.s., bijvoorbeeld uitzendkrachten met een tarief van € 20,- per uur op een functie die ook verricht kon worden door uitzendkrachten, waarvoor een tarief gold van € 15,- per uur. Partijen hebben, aldus nog steeds [eiseres] c.s., in goed overleg met elkaar besproken dat de te dure uitzendkrachten gefaseerd zouden worden vervangen door, door [verweerster] aan te bieden, goedkopere uitzendkrachten dan wel door uitzendkrachten van andere uitzendbureaus en dat een nader voorstel voor de uitfasering tussen partijen zou worden besproken. [eiseres] c.s. hebben het voorgaande in pleidooi in hoger beroep (pleitnotities p. 3, tweede alinea) nog eens herhaald met de opmerking dat partijen in goed overleg met elkaar hebben besproken dat de flexkrachten gefaseerd vervangen zouden worden door, door [verweerster] aan te bieden goedkopere flexkrachten dan wel flexkrachten van andere uitzendbureaus. [verweerster] heeft het voorgaande niet - gemotiveerd - weersproken.

In lijn daarmee heeft het hof in rov. 3.1 - in cassatie niet bestreden - het volgende vastgesteld:

“In juni en juli 2012 hebben partijen overleg gevoerd over de door [verweerster] te hanteren en door [eiseres] c.s. te betalen tarieven. Partijen verschilden over die tarieven van mening. [eiseres] c.s. wilde die tarieven verlagen en/of een gefaseerde vervanging van de duurdere uitzendkrachten door goedkopere. [verweerster] was het niet eens met de verlaging van de tarieven. Wel heeft [verweerster] aangegeven dat zij zou willen meewerken aan een fasering door de duurdere uitzendkrachten geleidelijk te laten vervangen door nieuwe, goedkopere uitzendkrachten. Op donderdag 5 juli 2012 hebben partijen afgesproken dat de maandag daarop vijf van de duurdere uitzendkrachten alvast niet meer zouden komen en vervangen zouden worden door goedkopere uitzendkrachten.”25.

In zijn oordeel dat loonkostenverlaging door uitfasering van “ervaren” uitzendkrachten de inzet was van de onderhandelingen tussen [eiseres] c.s. en [verweerster] en tevens de oorzaak van het arbeidsconflict met de uitzendkrachten, ligt de aanname besloten dat het uitfaseren van duurdere door goedkopere uitzendkrachten per definitie zou meebrengen dat ervaren door onervaren uitzendkrachten zouden worden vervangen.

Deze gevolgtrekking had het hof - zonder nadere motivering - niet kunnen maken nu partijen, zoals gezegd, niets hebben gesteld over uitfasering van ervaren uitzendkrachten, en [eiseres] c.s. voorts hebben aangevoerd dat zij ernaar streefden de discrepantie tussen de functieplaats en de ingehuurde uitzendkrachten te elimineren door uitfasering van duurdere voor goedkopere uitzendkrachten.

Bovendien heeft het hof niet vastgesteld (of overwogen) hoe en binnen welk tijdsbestek de uitfasering zich precies zou voltrekken. Het enige wat vaststaat - dit volgt uit de door het hof in rov. 3.1 vastgestelde feiten - is dat op maandag 8 juli 2012 vijf van de duurdere uitzendkrachten door goedkopere uitzendkrachten zouden worden vervangen op een totaal van 100-135 uitzendkrachten per week. De vervanging betrof vooralsnog op weekbasis dus slechts 5-3,7 % van het totale aantal uitzendkrachten van [verweerster] dat bij [eiseres] c.s. werkzaam was.

Het voorgaande brengt mee dat ook de overweging van het hof dat omdat [eiseres] c.s. loonkostenverlaging nastreefden zij daarmee onlosmakelijk productieverlies door onervarenheid op de koop toe moesten nemen - zonder nadere motivering - onvoldoende begrijpelijk is.

Tot slot is de overweging van het hof die erop neerkomt dat in dit verband niet van belang is dat de situatie abrupt tot stand is gekomen, zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk. Door de toerekenbare tekortkoming ontstond immers plotseling een wezenlijk andere situatie (vervanging van 100-135 werknemers ineens) dan de situatie waarin [eiseres] c.s. zouden hebben verkeerd als de toerekenbare tekortkoming zou zijn uitgebleven (de duurdere uitzendkrachten zouden geleidelijk zijn vervangen voor goedkopere uitzendkrachten binnen een bepaald - nog onbekend - tijdsbestek).

Gezien het voorgaande slagen de subonderdelen 3.2, 3.3.2 en 3.4 en behoeven de overige klachten van onderdeel 326.geen verdere bespreking.

Dit geldt ook voor onderdeel 5, waarin wordt opgekomen tegen de eerste zin van rov. 4.13 dat “De schadebegroting ter zake van de verkoop aan [A] c.s. is gehalveerd, omdat uit de summiere toelichting onder meer blijkt dat ook schade is opgevoerd die is ontstaan door leveringen na 10 juli 2012”.

M.i. behoeft onderdeel 4, dat zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 dat “Een [en, toev. A-G] ander leidt tot de volgende aanpassingen in de schadebegroting”, gelet op het voorgaande, ook geen behandeling met uitzondering van de tweede klacht van subonderdeel 4.4.

Volgens deze klacht heeft het hof miskend dat [verweerster] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank (dat ligt besloten in rov. 4.10 van haar eindvonnis) dat de schade in de zin van art. 6:98 BW als een gevolg van de tekortkoming van [verweerster] aan [verweerster] kan worden toegerekend dan wel, gezien de memorie van grieven van [verweerster] , een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het hof heeft in de hiervoor geciteerde - en in cassatie niet bestreden - rov. 4.11 overwogen dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.9 van het vonnis van 7 mei 2014 heeft beslist dat de vordering tot schadevergoeding van [eiseres] c.s. geheel zal worden toegewezen, ook omdat [verweerster] de begroting niet of nauwelijks heeft bestreden en voorts dat dit oordeel met de grieven 8 tot en met 11 wordt bestreden.

Rov. 4.10 van dit vonnis luidt als volgt:

“Dit betekent dat de geldvorderingen jegens [verweerster] op grond van haar toerekenbare tekortkoming kunnen worden toegewezen.”

Met de woorden “dit betekent” trekt de rechtbank de conclusie uit hetgeen zij daarvoor in de rov. 4.5 tot en met 4.9 over de door [eiseres] c.s. gestelde schade heeft overwogen.

Gegrondbevinding van een of meer grieven tegen rov. 4.5 tot en met 4.9 zou derhalve meebrengen dat ook rov. 4.10 geen stand zou houden, zodat er geen noodzaak bestond voor [verweerster] om (ook) tegen rov. 4.10 te grieven.

Of deze rechtsoverweging al dan niet een impliciet oordeel van de rechtbank bevat dat de schade van [eiseres] c.s. als een gevolg van de tekortkoming van [verweerster] aan [verweerster] kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, doet derhalve niet ter zake.

De klacht faalt mitsdien.

In het licht van het slagen van onderdeel 1, subonderdeel 2.1 en de subonderdelen 3.2, 3.3.2 en 3.4, slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 6.

Het slagen van de in 2.32 genoemde (sub)onderdelen leidt ertoe dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2016 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G