Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-09-2016, nr. 200.161.179

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Arnhem/Oost-Nederland/Gelderland van 12 december 2012, 13 februari 2013 en 9 april 2014 in de zaak met zaaknummer C/05/234883, van 13 maart 2013, 8 mei 2013 en 3 juli 2013 in de zaak met zaaknummer C/05/239556 en van 7 mei 2014 in beide zaken.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 augustus 2014,

■ het herstelexploot van 6 november 2014,

■ het anticipatie-exploot van 4 december 2014,

■ de memorie van grieven,

■ de memorie van antwoord,

■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die mr. Coskun bij bericht van 28 september 2015 namens Reyhan heeft ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.8 van het vonnis van 13 februari 2013, die als volgt luiden:

Sinds eind 2007 leent Reyhan aan Hilckmann c.s. uitzendkrachten uit. Laatstelijk is de relatie tussen partijen vastgelegd in een op 28 januari 2011 ondertekende verklaring. Het aantal door Reyhan aan Hilckmann c.s. uitgeleende krachten fluctueert. Gemiddeld levert Reyhan de helft van het aantal bij Hilckmann c.s. werkzame werknemers. Over de periode begin juli 2011 tot begin juli 2012 varieerde het aantal uitzendkrachten van 100 tot 135 per week.

In juni en juli 2012 hebben partijen overleg gevoerd over de door Reyhan te hanteren en door Hilckmann c.s. te betalen tarieven. Partijen verschilden over die tarieven van mening. Hilckmann c.s. wilde die tarieven verlagen en/of een gefaseerde vervanging van de duurdere uitzendkrachten door goedkopere. Reyhan was het niet eens met de verlaging van de tarieven. Wel heeft Reyhan aangegeven dat zij zou willen meewerken aan een fasering door de duurdere uitzendkrachten geleidelijk te laten vervangen door nieuwe, goedkopere uitzendkrachten. Op donderdag 5 juli 2012 hebben partijen afgesproken dat de maandag daarop vijf van de duurdere uitzendkrachten alvast niet meer zouden komen en vervangen zouden worden door goedkopere uitzendkrachten.

Op vrijdag 6 juli 2012 zijn, op vijf medewerkers na, de uitzendkrachten van de snijploeg, die om 04.45 of 05.00 uur moesten beginnen, niet op het werk bij Hilckmann c.s. verschenen. Daarop is er telefonisch contact geweest tussen Hilckmann c.s. en de bestuurder van Reyhan. In geschil is hoe vaak en hoe laat en ook wat hierbij over en weer is gezegd.

Volgens Reyhan is er die ochtend één telefoongesprek geweest tussen de bestuurder van Hilckmann c.s., [persoon 1] , en haar eigen bestuurder, [persoon 2] , en wel om 05.15 uur. Hierbij zou [persoon 1] , in paniek, hebben gevraagd of de uitzendkrachten, inclusief de slachters, zouden komen, waarop [persoon 2] zou hebben aangegeven dat hij niet beter wist. Daarbij zou [persoon 2] ook hebben verklaard dat hij wist dat de kans bestond dat, als de uitzendkrachten zouden horen van de tariefsverlaging en de uitfasering, zij niet zouden komen opdagen uit protest.

Volgens Hilckmann c.s. heeft eerst haar medewerker [medewerker] om 04.45 uur met [persoon 2] gebeld met de vraag waar de flexkrachten bleven, waarop [persoon 2] aangaf dat hij had besloten om niemand te sturen, waarna [persoon 1] nog eens om 06.00 uur telefonisch met [persoon 2] heeft gesproken en heeft gevraagd of de mensen van de snijploeg nog zouden komen en of de slachtploeg, die om 07.00 uur werd verwacht, nog wel zou komen, waarop [persoon 2] zou hebben gezegd dat ook die mensen niet zouden komen.

Vervolgens zijn ook de uitzendkrachten van de slachtploeg, die om 07.00 uur moesten beginnen, niet komen opdagen.

Het niet komen opdagen van de uitzendkrachten heeft die dag geleid tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering van Hilckmann c.s.

Hilckmann c.s. heeft daarin aanleiding gevonden om de overeenkomst met Reyhan met onmiddellijke ingang te beëindigen. Volgens Hilckmann c.s. is dat nog diezelfde ochtend telefonisch aan Reyhan medegedeeld door [hoofd personeelszaken] hoofd personeelszaken. Volgens Reyhan heeft [hoofd personeelszaken] dit in de namiddag laten weten.

Aan de uitzendkrachten van Reyhan heeft Hilckmann c.s. de gelegenheid geboden om voor haar werkzaamheden te blijven verrichten via een ander uitzendbureau.

Reyhan heeft in de procedure met zaaknummer C/05/234883 gevorderd dat Hilckmann c.s. wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en tot betaling door Vleeshandel van € 32.675,85 en door Slachthuis van € 25.075,98, te vermeerderen met rente en kosten. Reyhan stelt dat Hilckmann c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de tussen partijen bestaande overeenkomst op 6 juli 2012 zonder geldige reden en zonder opzegtermijn op te zeggen en door haar uitzendkrachten te bewegen voortaan via een ander uitzendbureau bij Hilckmann c.s. te werken. Naast vergoeding van de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat, vordert zij betaling van twee facturen.

Hilckmann c.s. heeft in de procedure met zaaknummer C/05/239556 gevorderd dat Reyhan en haar directeur/aandeelhouder [persoon 2] worden veroordeeld tot betaling aan Vleeshandel een schadevergoeding van € 30.676,00 en aan Slachthuis een schadevergoeding van € 73.842,00, te vermeerderen met rente en kosten. Zij stellen dat Reyhan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst, doordat op 6 juli 2012 vrijwel niemand van de ruim 100 uitzendkrachten op het werk is verschenen, dat zij daarom de overeenkomst hebben beëindigd en dat zij vergoeding van schade vorderen die is ontstaan doordat geen nakoming plaatsvond.

De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld en heeft geoordeeld dat Reyhan ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de met Hilckmann c.s. gesloten overeenkomst en dat daarom de vordering gebaseerd op onregelmatige beëindiging van de overeenkomst door Hilckmann c.s. moet worden afgewezen. Nadat de rechtbank Reyhan bewijs had opgedragen van haar stelling dat Hilckmann c.s. na de opzegging van de samenwerking de uitzendkrachten van Reyhan actief heeft benaderd met de mededeling dat Hilckmann c.s. niet meer met Reyhan wilde werken en dat die uitzendkrachten konden blijven werken bij Hilckmann c.s. maar dan alleen via een ander uitzendbureau, en getuigen had gehoord, heeft zij bij eindvonnis geoordeeld dat Reyhan het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Zij heeft daarom geoordeeld dat ook die grondslag van de vordering tot schadevergoeding niet is komen vast te staan. De vordering tot betaling van facturen heeft zij toegewezen tot het door Hilckmann c.s. erkende beloop. De door Hilckmann c.s. gevorderde schadevergoeding heeft zij toegewezen. De rechtbank heeft de vordering tegen [persoon 2] afgewezen. Reyhan is veroordeeld in de kosten van Hilckmann c.s. in beide procedures.

Reyhan is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 13 februari 2013 en van 7 mei 2014 onder aanvoering van 11 grieven. Hoewel in de appeldagvaarding en de memorie van grieven is opgemerkt dat slechts wordt opgekomen tegen het eindvonnis van 7 mei 2014, richten de grieven 1 tot en met 3 zich blijkens hun inhoud tegen de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.8 van het tussenvonnis van 13 februari 2013. Hilckmann c.s. hebben verweer gevoerd.

De grieven 1 tot en met 3 betreffen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.8 van het tussenvonnis van 13 februari 2013 dat Reyhan ernstig in de nakoming van de overeenkomst met Hilckmann c.s. is tekortgeschoten, doordat de uitzendkrachten op 6 juli 2012 niet op het werk zijn verschenen. Reyhan stelt dat er arbeidsonrust was ontstaan onder de uitzendkrachten, toen zij hoorden over de voorstellen van Hilckmann c.s. tot tariefsverlagingen en uitfasering van duurdere uitzendkrachten en dat deze daarom het werk op 6 juli 2012 hebben neergelegd. Hilckmann c.s. stellen dat Reyhan de uitzendkrachten heeft opgeroepen te staken en dat Reyhan daarom wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. Mocht dat niet komen vaststaan, dan heeft Reyhan wanprestatie gepleegd door de uitzendkrachten te informeren over de onderhandelingen met Hilckmann c.s. over tariefsaanpassingen en uitfasering. Die onderhandelingen gingen de uitzendkrachten niet aan, omdat het tarief dat Hilckmann c.s. met Reyhan afspreken niet automatisch haar weerslag heeft op het uurloon dat een uitzendkracht ontvangt: verlaging van het tarief zou alleen gevolgen hebben voor de marge van Reyhan.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is een overeenkomst van opdracht gesloten, waarin Reyhan zich verbond aan Hilckmann c.s. uitzendkrachten ter beschikking te stellen. De voorwaarden die in juli 2012 golden waren vastgelegd in de brief van Reyhan van 28 januari 2011 (productie 6 inleidende dagvaarding in de procedure met zaaknummer C/05/234883), zij het dat de tarieven voor uitbeners en runderslachters nadien zijn verlaagd tot € 20,00 per uur. Reyhan heeft gedurende een periode van ruim vijf jaar dagelijks doorgaans ruim honderd uitzendkrachten aan Hilckmann c.s. ter beschikking gesteld die vaak al jaren werkten voor Hilckmann c.s. In strijd met de afspraak tussen partijen zijn de uitzendkrachten op een enkeling na op vrijdag 6 juli 2012 niet verschenen. Reyhan heeft niet voldoende betwist dat zij daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat dit tussen partijen vaststaat. Het hof legt de stellingen van Reyhan zo uit, dat haar de tekortkoming niet kan worden toegerekend en dat er dus sprake is van overmacht, omdat de werkweigering van de uitzendkrachten een staking betrof die was gericht tegen Hilckmann c.s., omdat deze de tarieven wilden verlagen en de ervaren uitzendkrachten wilden uitfaseren, een omstandigheid die niet voor haar rekening komt. Verder stelt Reyhan, zo begrijpt het hof, dat onder deze omstandigheden Hilckmann c.s. niet gerechtigd waren de overeenkomst op te zeggen en zeker niet met onmiddellijke ingang.

Reyhan heeft als productie 3 bij haar brief van 28 september 2015 door haar loonadministrateur opgestelde loonkostenberekeningen van enkele van haar uitzendkrachten overgelegd, berekend naar de peildatum 27 juli 2012. De loonkosten, inclusief het werkgeversdeel, variëren van € 14,95 tot € 18,19 per uur. Op 6 juli 2012 golden tussen Reyhan en Hilckmann c.s. als tarieven € 18,00 per uur voor een varkensslachter, € 15,50 per uur voor een productiemedewerker, € 17,50 per uur voor mesvaardig personeel en € 20,00 voor uitbeners en runderslachters. Naar het oordeel van het hof lagen de overeengekomen tarieven dicht tegen de minimumlonen aan en was er maar weinig marge voor Reyhan en zou verdere verlaging van de tarieven niet alleen de marge van Reyhan verder verlagen, maar zou deze ook betaling conform de CAO in gevaar kunnen brengen. Hilckmann c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij hebben voorgesteld de tarieven te verlagen tot € 14,50 per uur voor productiemedewerkers en tot € 16,00 voor overige uitzendkrachten. Zou die tariefsverlaging worden doorgevoerd, dan zou Reyhan veelal een lagere vergoeding ontvangen dan het loon dat zij aan de uitzendkrachten moest betalen. Reyhan heeft echter weer onvoldoende gemotiveerd betwist dat Hilckmann c.s. tijdens de bespreking op 5 juli 2012 hun eis van tariefsverlaging hebben laten vallen en met Reyhan verder zouden overleggen over uitfasering van dure uitzendkrachten en dat daarmee zou worden begonnen op maandag 9 juli 2012 met het vervangen van vier of vijf dure uitzendkrachten (zie nr. 10 inleidende dagvaarding in de procedure met zaaknummer C/05/239556 en de verklaringen van [persoon 3] , [hoofd personeelszaken] en [persoon 1] , productie 6 tot en met 8 bij die dagvaarding). Reyhan heeft verder erkend dat zij in de avond van donderdag 5 juli 2012 enkele uitzendkrachten heeft geïnformeerd over de dreigende tariefsverlaging en uitfasering en dat zij kon voorzien dat dit nieuws zich zou verspreiden onder de andere uitzendkrachten (nrs. 23-24 inleidende dagvaarding in de procedure met zaaknummer C/05/234883).

Omdat de onderhandelingen over nieuwe afspraken met Hilckmann c.s. nog gaande waren en Hilckmann c.s. hun wens tot verlaging van de tarieven hadden laten vallen en akkoord waren gegaan met een geleidelijke uitfasering van duurdere uitzendkrachten, komt de door Reyhan zelf gevoede onrust over verlaging van het salaris van de uitzendkrachten en de daarop gevolgde werkstaking in de verhouding tot Hilckmann c.s. voor haar rekening. Er was immers geen reden om de uitzendkrachten te alarmeren over een salarisverlaging, althans het was voorbarig dit in dat stadium te doen. Het beroep op overmacht stuit daarop af. Dat betekent dat Reyhan toerekenbaar is tekortgeschoten op 6 juli 2012. Gezien het grote aantal uitzendkrachten dat onaangekondigd wegbleef van het werk en de onmogelijkheid voor Reyhan om tijdig voor vervangend personeel te zorgen, waren Hilckmann c.s. gezien de schadelijke gevolgen voor haar bedrijfsvoering gerechtigd de overeenkomst tot inlening van uitzendkrachten met onmiddellijke ingang op te zeggen. Dat de contacten tussen de uitzendkrachten en Hilckmann c.s. zeer intensief waren doet daaraan niet af. Een en ander brengt mee dat de grieven 1 tot en met 3 ongegrond zijn.

De grieven 4 tot en met 6 betreffen de bewijswaardering door de rechtbank naar aanleiding van Reyhan’s stelling dat Hilckmann c.s. na de opzegging van de samenwerking de uitzendkrachten van Reyhan actief hebben benaderd met de mededeling dat Hilckmann c.s. niet meer met Reyhan wilden werken en dat die uitzendkrachten konden blijven werken bij Hilckmann c.s. maar dan alleen via een ander uitzendbureau. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.14 van het eindvonnis de verklaringen van de door Reyhan opgeroepen getuigen besproken en is in rechtsoverweging 3.15 tot de conclusie gekomen dat geen van de verklaringen steekhoudend bewijs oplevert van een actieve benadering door Hilckmann c.s. van de uitzendkrachten. Het hof verenigt zich - niet zozeer met de overwegingen maar wel - met de conclusie van de rechtbank en neemt deze over. De getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] , allen uitzendkrachten en daarmee uit eigen wetenschap bekend met het (niet)-handelen van Hilckmann c.s., hebben verklaard dat zij vrijdag 6 juli 2012 het werk een dag hebben neergelegd en op zaterdag 7 juli of maandag 9 juli 2012 weer naar het werk zijn gegaan en dat daar namens Hilckmann c.s. is gezegd dat zij bij hen konden blijven werken, maar dan alleen via een ander uitzendbureau. Gegeven de opzegging van de overeenkomst met Reyhan kort daarvoor kan deze door Hilckmann c.s. geboden keuze aan weer op het werk verschenen uitzendkrachten niet worden gekwalificeerd als wanprestatie of een onrechtmatige daad ten aanzien van het bedrijfsdebiet van Reyhan. Gezien de wanprestatie van Reyhan behoefden Hilckmann c.s. zich tegenover een eigener beweging op het werk verschenen uitzendkracht niet te onthouden van het noemen van de mogelijkheid de relatie voort te zetten via een ander uitzendbureau. De grieven 4 tot en met 6 zijn daarom ongegrond.

Voor zover de grieven 8 tot en met 11 voortbouwen op de eerdere grieven, zijn zij ook ongegrond.

Ten aanzien van de door Hilckmann c.s. geleden schade overweegt het hof als volgt. Hilckmann c.s. hebben als productie 35 inleidende dagvaarding in de procedure met zaaknummer C/05/239556 een begroting van hun schade van € 104.518,00 met toelichting overgelegd. Als productie 34 hebben zij een controleverklaring van [persoon 4] van Deloitte Accountants B.V. van 18 januari 2013 overgelegd, waarin deze verklaart dat van dit bedrag € 39.276,00 kan worden geverifieerd met externe brondocumenten. Hilckmann c.s. hebben ter voorbereiding op de comparitie van partijen van 23 mei 2013 als productie 37 een aantal facturen toegevoegd aan de schadebegroting. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.9 beslist dat vordering tot schadevergoeding geheel zal worden toegewezen, ook omdat Reyhan de begroting niet of nauwelijks heeft bestreden. In de grieven 8 tot en met 11 wordt dit oordeel bestreden. Reyhan stelt enerzijds dat Hilckmann c.s. hun schade onvoldoende hebben onderbouwd en anderzijds dat er sprake is van eigen schuld.

De grieven zijn ten dele gegrond. Ook omdat Hilckmann c.s. uitzendkrachten van Reyhan hebben overgenomen neemt het hof aan dat Hilckmann c.s. met de hulp van uitzendkrachten van andere uitzendbureaus na dinsdag 10 juli 2012 de productie weer op orde hadden kunnen hebben. Voor zover Hilckmann c.s. na die datum kosten hebben gemaakt in verband met de onervarenheid van de uitzendkrachten, valt deze bovendien zonder nadere toelichting van Hilckmann c.s. die echter ontbreekt, niet als schade aan te merken. Juist loonkostenverlaging door uitfasering van ervaren uitzendkrachten was de inzet van de onderhandelingen tussen Hilckmann c.s. en Reyhan en de oorzaak van het arbeidsconflict met de uitzendkrachten. Omdat zij loonkostenverlaging nastreefden maar daarmee onlosmakelijk productieverlies door onervarenheid op de koop toe moesten nemen, kunnen de kosten van dit productieverlies niet als schade worden aangemerkt, ook al is de nieuwe situatie abrupt tot stand gekomen door een collectieve actie van de uitzendkrachten, gevolgd door een door Hilckmann c.s. zelf gekozen opzegging van de overeenkomst met Reyhan met onmiddellijke ingang. Een ander leidt tot de volgende aanpassingen in de schadebegroting:

Slachthuis

1. Keuringskosten 4.599,00

2. Slachtfouten 991,00

3. Gewichtsverlies door slachtfouten 9.375,00

4. Afgekeurde botten 2.750,00

5. Personeelskosten 3.174,00

Totaal 20.889,00

Vleeshandel

1. Schade verkoop Aarnink c.s. 8.392,50

2. Schade verkoop Hauser Carni c.s. 12.735,00

3. Personeelskosten 720,00

4. Schade inkoop 437,00

Totaal 22.284,50

De schadebegroting ter zake van de verkoop aan Aarnink c.s. is gehalveerd, omdat uit de summiere toelichting onder meer blijkt dat ook schade is opgevoerd die is ontstaan door leveringen na 10 juli 2012. Het beroep op eigen schuld, inhoudende dat Hilckmann c.s. hadden moeten aandringen bij Reyhan op inzet van de uitzendkrachten op 6 juli 2012, faalt, omdat Hilckmann c.s. dat hebben geprobeerd, maar dit er niet toe heeft geleid dat de uitzendkrachten op het werk zijn verschenen.

Uit een en ander volgt dat het eindvonnis van 7 mei 2014, voor zover gewezen in de procedure met zaaknummer C/05/239556, zal worden vernietigd, wat de veroordelingen onder 5.6 en 5.7 betreft, en dat in plaats daarvan de in 4.12 genoemde bedragen zullen worden toegewezen. Voor het overige zijn de grieven ongegrond.

Omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren, zoals hierna is vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van 13 februari 2013 en van 7 mei 2014, het laatste vonnis voor zover gewezen in de zaak C/05/234883;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 7 mei 2014, voor zover gewezen in de procedure met zaaknummer C/05/239556, wat de dicta onder 5.6 en 5.7 betreft, bekrachtigt dat vonnis voor het overige in die zaak en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Reyhan om aan Vleeshandel Hilckmann te betalen een bedrag van € 22.284,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juli 2012 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Reyhan om aan Slachthuis Nijmegen te betalen een bedrag van € 20.889,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 juli 2012 tot de dag van volledige betaling;

verklaart het onder 5.2 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, Th.C.M. Willemse en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2016.