Hof 's-Hertogenbosch, 20-11-2012, nr. HD 200.073.218 E

In het kader van de hierboven genoemde gelegenheid zich uit te laten heeft APG een memorie na tussenarrest tevens houdende vermindering van eis voorzien van twee producties genomen en heeft [geintimeerde] vervolgens een memorie van antwoord na tussenarrest genomen.

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

hof zal puntsgewijs, en wel in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt (zie HR 19 december 2008, LJN BG 1682) de punten waarover partijen, te beginnen met APG, zich ieder hebben kunnen uitlaten, behandelen. Allereerst zal steeds het respectieve standpunt van iedere partij kort worden weergegeven.

De voorshands gesignaleerde dubbeltelling (onderdeel 4.8.10 van het tussenarrest)

8.2.2.[geintimeerde] heeft bij memorie van antwoord zich op het standpunt gesteld dat APG aldus haar vordering ter zake de WAO-afdrachten ‘volledig (heeft) ingetrokken’. [geintimeerde] hoeft daarom op dit onderdeel niet meer in te gaan, aldus [geintimeerde]. [geintimeerde] heeft nog wel opgemerkt dat “APG verzuimt evenwel zijn vorderingen hieraan aan te passen. Hij blijft immers meer dan € 68.723,42 - zijn vordering exclusief WAO-premies (..) vorderen(…).”

8.2.3.Het hof oordeelt als volgt. Gezien het bedrag dat APG na vermindering van eis nog vordert moet het er voorshands voor worden gehouden dat APG uitsluitend heeft beoogd de in het tussenarrest voorlopig gesignaleerde dubbeltelling ongedaan te maken, zodat APG nog steeds aanspraak lijkt te maken op vergoeding van de door haar gestelde WAO-afdrachten van (klaarblijkelijk) € 3.097,18. In beginsel ligt het in de rede APG in de gelegenheid te stellen, zeker gezien de bij [geintimeerde] gewekte verwachting van intrekking van de gehele vermeerdering van eis, zich hierover (wederom) uit te laten. Doch eerst zal worden bezien of hetgeen naar voren is gebracht aangaande de overige vragen in het tussenarrest betreffende de vermeerdering van eis het bieden van een degelijke gelegenheid nog noodzakelijk maakt.

Verschuldigdheid van WAO-afdrachten (onderdeel 4.8.14. van het tussenarrest)

8.3.1.APG is in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voorlopig oordeel van het hof als neergelegd in onderdeel 4.8.14. van het tussenarrest, inhoudende dat met betaling van de WAO-afdrachten in de relevante periode APG uitsluitend een eigen op haar als - kort gezegd - werkgever rustende verplichting heeft voldaan. Op dit punt lijkt voorshands het verweer van [geintimeerde] dat het gaat om bedragen die hem niet ten goede zijn gekomen, dan ook doel te treffen.

8.3.2.APG heeft zich evenwel in het geheel niet over dit voorlopig oordeel uitgelaten, terwijl [geintimeerde] zich evenmin - gezien zijn uitleg van de vermindering van eis op zich begrijpelijk - over dit voorlopig oordeel heeft uitgelaten.

8.3.3.Het hof maakt, nu door APG geen argumenten zijn aangevoerd die tot bijstelling van het voorlopig oordeel nopen, dit voorlopig oordeel tot zijn definitief oordeel, zodat de vordering aangaande de WAO- afdrachten (ongeacht het daarmee exact gemoeide bedrag) niet toewijsbaar wordt geacht, nu hiermee immers geen op [geintimeerde] rustende verplichting is voldaan.

Voor zover de vordering van APG op dergelijke afdrachten ziet zal zij worden afgewezen.

Verjaring van de vermeerdering van eis (onderdeel 4.8.16)

8.4.1.APG heeft uitvoerig aandacht besteed aan de vraag of de door haar geformuleerde vermeerdering van eis (bij conclusie van repliek van 9 april 2008) is verjaard. Onder verwijzing naar HR 23 mei 1997, NJ 1997,531 en Hof Arnhem 20 maart 2012 LJN BW 2558 heeft APG betoogd dat van verjaring geen sprake is, omdat kort gezegd geen sprake is geweest van een nieuwe vordering. De vermeerdering van eis berust op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de vordering waarmee het geding is ingeleid in november 2004.

8.4.2.[geintimeerde] is op hetgeen APG heeft betoogd niet verder ingegaan, nu de eisvermeerdering in eerste aanleg alleen betrekking heeft op de WAO-premies en “APG dit onderdeel van de vordering laat vallen” .

8.4.3.Het hof oordeelt als volgt. Nu de eisvermeerdering inderdaad uitsluitend ziet op de gestelde WAO-afdrachten (zie onderdeel 4.8.10. van het tussenarrest) en een daarmee verband houdende nevenvordering ter zake wettelijke rente, behoeft dit punt gezien hetgeen is overwogen in onderdeel 8.3.3. van dit arrest op zich geen verdere bespreking. Ten overvloede merkt het hof op dat voorshands mag worden aangenomen dat sprake is van een vermeerdering van eis op dezelfde feitelijke en juridische grondslag als de vordering waarmee het geding is ingeleid, zodat geen verjaring aan de orde lijkt. Een definitief oordeel zou eerst mogelijk zijn nadat APG alsnog de in onderdeel 8.2.3. genoemde gelegenheid zou worden geboden en [geintimeerde] hierop alsnog zou hebben kunnen reageren. Gezien het voorgaande kan deze nadere wisseling van standpunten achterwege blijven.

Belastingschade voor [geintimeerde] (onderdeel 4.8.17. van het tussenarrest).

8.5.1.In onderdeel 4.8.17. heeft het hof aangeven dat hij verwacht dat door APG eveneens zal worden ingegaan op hetgeen [geintimeerde] heeft gesteld over het voor rekening en risico van [geintimeerde] brengen van belastingschade en het niet meer door [geintimeerde] ‘beschikken’ over het progressief tarief in relatie tot het huidig inkomen van [geintimeerde]. Het hof heeft aangegeven dat daarbij als uitgangspunt dient te gelden het moment waarop APG zijn vorderingen jegens [geintimeerde] voor het eerst heeft gesteld.

8.5.2.APG heeft als productie B het Besluit van 5 augustus 2009 (ter zake ten onrechte ontvangen looninkomsten, hierna ook het Besluit) overgelegd, alsook als productie C bladzijde 37 en 38 uit het Handboek Loonheffingen 2012. Het overgelegde besluit vervangt het daaraan voorafgaande besluit van 5 juli 2001 en sluit aan bij het daaraan voorafgaande besluit van 28 december 1989, aldus APG. Het besluit 2009 biedt kort gezegd een oplossing ter voorkoming van belastingnadeel door progressie in het IB tarief doordat feitelijke terugbetaling van de looninkomsten in een later jaar dan het jaar van ontvangst plaatsvindt en pas in dat later jaar als negatief loon wordt aangemerkt. Onder voorwaarden - onder meer niet te kwader trouw zijn ter zake de ontvangsten - wordt dan onder toepassing van de hardheidsclausule van artikel 63 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) goedgekeurd dat de oorspronkelijke inkomsten als niet genoten worden aangemerkt, terwijl de terugbetaling niet als negatief loon in aftrek mag worden gebracht. (Het hof begrijpt dat het niet genoten achten van inkomsten betekent dat de daarover in het jaar van ontvangst geheven belasting alsnog wordt terugbetaald aan de belastingplichtige, zodat deze aldus de belastingcomponent vervat in de door hem gedane terugbetaling terugontvangt).

De termijn waarbij [geintimeerde] echter een beroep kan doen op de hardheidsclausule is, nu dit gepaard moet gaan met ambtshalve vermindering van de aanslagen IB, inmiddels verstreken. Een ambtshalve vermindering is immers slechts mogelijk tot 5 jaar na het belastingjaar, aldus APG. APG heeft in dit verband nog opgemerkt:”Wanneer als gevolg van het verstrijken van de termijn voor ambtshalve vermindering de tegemoetkoming geen effect heeft, blijft de ex-werknemer met dit nadeel zitten. Dit nadeel dient niet voor rekening van APG te komen”.

8.5.3.[geintimeerde] stelt in zijn reactie voorop dat hij moet afgaan op hetgeen APG aan informatie verstrekt aangaande het belastingnadeel, nu [geintimeerde] fiscale kennis mist en ook de middelen mist om een fiscalist de stellingen van APG te laten beoordelen. [geintimeerde] betwijfelt of hij - gegeven het oordeel van het hof in het tussenarrest van 12 juni 2012 - voldoet aan het vereiste van niet te kwader trouw, terwijl hij er voorts van uitgaat dat sprake is van een zeer aanzienlijk belastingnadeel. Waarom dit voor rekening van [geintimeerde] zou moeten komen wordt door APG niet onderbouwd, aldus [geintimeerde]. [geintimeerde] betwist dat het nadeel voor zijn rekening en risico zou moeten komen: hij was te goeder trouw, APG heeft onzorgvuldig jegens [geintimeerde] gehandeld door te volharden met een aanspraak alleen richting [geintimeerde]. APG had meteen kunnen ingrijpen richting USZO en aldus [geintimeerde] de mogelijkheid ontnomen zijn belastingnadeel te beperken.

8.5.4.Het hof oordeelt als volgt. Voor zover [geintimeerde] heeft beoogd met zijn betoog het hof te bewegen terug te komen op hetgeen hij heeft beslist in het tussenarrest, waaronder hetgeen in onderdeel 4.5.3.2. is opgenomen, ziet het hof voor een dergelijk terugkomen op eindbeslissingen als opgenomen in het tussenarrest geen enkele aanleiding. [geintimeerde] heeft hiertoe ook geen nieuwe argumenten of feiten aangedragen doch uitsluitend eerder aangedragen argumenten herhaald.

Thans staat nog te beoordelen of de door [geintimeerde] mogelijk te lijden belastingschade, doordat [geintimeerde] het terug te betalen bedrag inclusief loonbelasting als negatief loon slechts kan aangeven in het jaar van terugbetaling, in de weg staat aan toewijzing aan APG van het door APG afgedragen bedrag aan loonbelasting..

8.5.5.Met betrekking tot de omvang van het fiscale nadeel voor [geintimeerde] heeft het hof in onderdeel 4.8.7. van het tussenarrest reeds overwogen dat [geintimeerde] het terug te betalen brutobedrag, derhalve inclusief de loonbelastingcomponent in het kader van zijn aangifte inkomstenbelasting kan verwerken als ‘negatief loon’.

[geintimeerde] heeft - ondanks daartoe geboden gelegenheid - verzuimd nader in te gaan op zijn fiscale mogelijkheden van verliesverrekening (de zogenaamde ‘carry-back’ als geregeld in artikel 3.150 lid 1 Wet op de inkomstenbelasting, hierna IB) van een negatief inkomen in box I (‘werk en woning”) met positieve inkomens in de drie voor het jaar van terugbetaling liggende jaren, zijnde - uitgaande van terugbetaling in 2012 - de jaren 2011, 2010 en 2009, te beginnen met 2009 (art. 3.150 lid 3 IB). Over deze jaren heeft [geintimeerde] in het geheel geen informatie verschaft, zodat het daadwerkelijk nadeel voor [geintimeerde] niet kan worden vastgesteld. Tenslotte wijst het hof in dit verband op het feit dat [geintimeerde] ook middeling kan vragen als bedoeld in artikel 3.154 IB.

Dat [geintimeerde] geen middelen zou hebben om een fiscalist in te schakelen om zich nader uit te laten over de schade is onvoldoende onderbouwd, nu [geintimeerde] wel in staat is geweest zijn advocaat op dit punt te laten reageren. Het is bovendien aan [geintimeerde] om de omvang van het gestelde nadeel in de procedure aannemelijk te maken. Het hof kan er dan ook, nu [geintimeerde] heeft nagelaten nadere informatie te verschaffen, niet vanuit gaan dat zonder meer sprake is van een aanzienlijk nadeel voor [geintimeerde].

8.5.6.APG heeft verder gesteld dat de termijn waarbinnen vermindering (nodig ter opheffing van het nadeel) kan worden gevraagd als bedoeld in het hierboven bedoelde Besluit is verstreken, nu sprake is van een termijn van 5 jaar na afloop van het kalenderjaar. Dit is echter de termijn voor aangiftebelastingen als zodanig, aldus paragraaf 3 lid 2 onder b van het Besluit ambtshalve verminderen of teruggeven van 10 december 2009, Staatscourant 2009,19523. Voor inkomstenbelasting alsook voor loonheffing (in afwijking van onderdeel b voornoemd) geldt blijkens paragraaf 3 lid 2 onder a van laatstgenoemd besluit een termijn van zeven jaar na afloop van het betreffende kalenderjaar, maar ook die termijn is inmiddels voor het jongste jaar (2002) verstreken.

Het hof begrijpt het standpunt van APG aldus dat [geintimeerde] een beroep op opheffing van het volledig belastingnadeel ten gevolge van terugbetaling van het aan [geintimeerde] uitbetaald bedrag en van de afgedragen loonbelasting had kunnen doen, maar dat heeft nagelaten. Voorts heeft [geintimeerde] evenmin belastingschade vermeden door mee te werken aan de door APG bij akte na tussenvonnis van 7 oktober 2009 voorgestelde oplossing, waarbij APG met Vesteda de terugbetalingsverplichting van [geintimeerde] aan APG zou verrekenen met de bruto-vordering van [geintimeerde] op Vesteda, waarbij zich vervolgens geen verschil van progressie zou hebben voorgedaan.

Hetgeen [geintimeerde] daar tegen in brengt is bij tussenarrest al verworpen. [geintimeerde] heeft niet te goeder trouw betalingen in ontvangst genomen en had de reële mogelijkheid in der minne de zaak op te lossen. Dat overigens [geintimeerde] alleen maar een beroep op het Besluit had kunnen doen wanneer hij daadwerkelijk zou hebben terugbetaald, hetgeen [geintimeerde] tot op heden heeft nagelaten, doet aan het voorgaande niet af . Dit ligt immers geheel in de risicosfeer van [geintimeerde].

Er bestaat derhalve geen enkele aanleiding de mogelijke belastingschade geheel of gedeeltelijk voor rekening van APG te laten komen. APG heeft derhalve onverkort aanspraak op het afgedragen bedrag aan loonbelasting ad € 20.535,38, naast het door de rechtbank reeds toegewezen bedrag ad € 48.188,04.

8.5.7.Door de rechtbank is dit laatste bedrag vermeerderd met rente daarover vanaf 23 juli 2004. Door APG is echter wettelijke rente gevorderd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over zowel € 48.188,04 als € 20.535,38 vanaf 9 juli 2004.

[geintimeerde] heeft hiertegen als zodanig geen verweer gevoerd.

Gezien de weigering van [geintimeerde] als neergelegd in zijn brief van 21 juni 2004 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) is in ieder geval sprake van verzuim als bedoeld in artikel 6:82c BW zodat toewijzing van wettelijke rente vanaf 9 juli 2004 in de rede ligt. In het midden kan derhalve blijven of artikel 6:205 BW, gegeven hetgeen is overwogen in onderdeel 4.5.3.2. van het tussenarrest van 12 juni 2012, van toepassing is.

Aan APG zal over de gehele hoofdsom ad € 68.723,42 de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 9 juli 2004 tot aan de dag der voldoening.

8.5.8.Het voorgaande betekent dat de grief in principaal appel slaagt en dat de grieven 9 en 10 in het incidenteel appel falen. Het vonnis van de rechtbank zal, voor zover in hoger beroep in principaal appel aan het oordeel van het hof onderworpen, worden vernietigd ten aanzien van het aan APG toegewezen bedrag en [geintimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 68.723,42, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2004 tot aan de dag der voldoening. Voor het overige (in het bijzonder de proceskostenveroordeling) zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd.

In incidenteel appel zal het vonnis van de rechtbank, voor zover in hoger beroep in incidenteel appel aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd.

8.6.[geintimeerde] zal als de respectievelijk de meest in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten als aan de zijde van APG gevallen in zowel incidenteel appel als principaal appel, waarbij vanwege de verwevenheid de kosten van incidenteel appel zullen worden begroot op de helft van die in principaal appel.

De uit te spreken veroordelingen in principaal appel zullen conform het gedane verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

In principaal appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 48.188,04 betreft;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geintimeerde] tot betaling aan APG van € 68.723,42, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2004 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep in principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van APG worden begroot op € 2.147,93 aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris advocaat in het principaal appel;

verklaart de hierboven opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

In incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van APG worden begroot op € 1.223,25 aan salaris advocaat in het incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 november 2012.