HR, 19-12-2008, nr. 08/00590

Nr. 08/00590

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 24 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

mr. F.H.J. Somers, in zijn kwaliteit van bewindvoerder in de surseance van [verzoeker]

(hierna: Somers q.q., of 'de bewindvoerder')

1. Inleiding

1.1. Aan verzoeker [verzoeker] is definitief surseance van betaling verleend. Hij heeft binnen de termijn van anderhalf jaar (art. 223 Fw) verlenging verzocht. De bewindvoerder heeft de rechtbank geadviseerd het verzoek af te wijzen, en van zijn kant verzocht de surseance op grond van het bepaalde in art. 242 Fw in te trekken met omzetting in faillissement. Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis [verzoeker] in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.

1.2. Volgens [verzoeker] had de rechtbank niet over het beëindigingsverzoek had mogen beslissen zonder eerst over het verlengingsverzoek te oordelen. Bovendien zou de oproeping in de intrekkingsprocedure in strijd met het recht zijn geschied. Bijkomend aspect zou zijn dat het hof heeft miskend dat met het standpunt van crediteuren, die hebben aangegeven vóór verlenging van de surseance te zijn, rekening gehouden moet worden.

Daarnaast klaagt [verzoeker] over het oordeel van het hof - gelijk aan het oordeel van de rechtbank - dat er voldoende grond bestaat om de surseance in te trekken en het faillissement uit te spreken.

2. Procesverloop

2.1. Aan het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 januari 2008 en aan 's hofs arrest van 31 januari 2008 laat zich het volgende ontlenen.

2.2. Aan [verzoeker] was per 14 juni 2006 voorlopig surseance van betaling verleend. Per 14 september 2006 is de surseance voor de periode van anderhalf jaar definitief verleend, derhalve van 14 juni 2006 tot 14 december 2007.

2.3. [Verzoeker] heeft vervolgens bij verzoekschrift van 12 december 2007 verlenging van deze surseance verzocht. De bewindvoerder heeft de rechtbank bij schrijven van 27 december 2007 geadviseerd dit verzoek af te wijzen. Voorts heeft de bewindvoerder in dat schrijven aangegeven dat [verzoeker] in strijd met het belang van de boedel handelt en te kennen gegeven dat naar zijn oordeel de surseance op grond van het bepaalde in art. 242 lid 1 onder 4o en 5o Fw moet worden ingetrokken met omzetting in faillissement.

2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 januari 2008. Hierbij zijn [verzoeker], bijgestaan door zijn raadsman mr. J.H. Pelle, en de bewindvoeder gehoord.

2.5. Bij vonnis van 3 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen en beslist(1):

'Het is de rechtbank gebleken dat:

- de staat van de boedel zodanig is dat handhaving van de verleende surséance van betaling niet langer wenselijk is en dat het vooruitzicht, dat de crediteuren na verloop van redelijke tijd kunnen worden bevredigd, niet bestaat. Er [is] immers sprake van een boedeltegoed van slechts € 200,-. De bewindvoerder heeft geen enkel salaris ontvangen, noch bestaat hierop enig vooruitzicht.

- de sursiet in strijd met het belang van de boedel heeft gehandeld nu hij niet, althans onvoldoende heeft meegewerkt met de bewindvoerder tijdens de surséance.

- sursiet heeft nagelaten om diverse aangiftes van de Omzetbelasting en Inkomstenbelasting, ondanks herhaaldelijk verzoek van de bewindvoerder en ondanks sursiet's herhaalde toezeggingen, bij de Belastingdienst in te dienen.

- sursiet geweigerd heeft om de bewindvoerder inzage te verstrekken in zijn inkomsten- en uitgaven

-sursiet de besteding van circa € 135.000,- in 2004 niet heeft verantwoord ondanks gedane toezeggingen.

- sursiet de procedure tegen de huurder van het pand te [plaats] heeft voortgezet zonder enig overleg met de bewindvoerder.

- sursiet één of meerdere deurwaardersexploiten heeft laten uitbrengen op naam van zijn toenmalige advocaat mr. Linssen zonder haar en ook de bewindvoerder te informeren.

- In het algemeen het handelen van de sursiet volledig in strijd is gebleken met het wezen van de surséance, welke regeling een belangrijke mate van coöperatie vergt, in de eerste plaats van de zijde van sursiet.

Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank de verleende surséance van betaling intrekken en het faillissement van de schuldenaar uitspreken.

BESLISSING:

De rechtbank:

- (...)

-verklaart in staat van faillissement:

[verzoeker]

(...)'.

2.6. Van dit vonnis is [verzoeker] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [verzoeker] voerde daarbij, blijkens rov. 2 van 's hofs arrest van 31 januari 2008, voor zover in cassatie van belang, het volgende aan:

'[Verzoeker] heeft aangevoerd dat het vonnis van de rechtbank vernietigd dient te worden omdat hij noch zijn procureur behoorlijk is opgeroepen om gehoord te worden op de zitting van 3 januari 2008. [...]

Voorts is [verzoeker] van mening dat niet gezegd kan worden [...] dat de staat van de boedel zodanig is dat handhaving van de verleende surséance van betaling niet langer wenselijk is, er geen vooruitzicht bestaat de crediteuren na voorloop van redelijke tijd te kunnen bevredigen en het salaris van de bewindvoerder niet kan worden voldaan. [...]

Daarnaast ziet [verzoeker] niet in op welke wijze hij in strijd met het belang van de boedel heeft gehandeld. Hij heeft in ieder geval in de periode juni 2006 tot maart 2007 aan de bewindvoerder afschriften gezonden van alle kas, -bank- en girobescheiden inclusief bijbehorende facturen. Nadien heeft de bewindvoerder niet meer om deze bescheiden verzocht. [...]'

2.7. Bij genoemd arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof in rov. 6, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

'6. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de vraag of de oproep voor de zitting bij de rechtbank op een correcte wijze heeft plaatsgevonden thans niet meer van betekenis is. [Verzoeker] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat hij niet in staat was zich adequaat te kunnen verweren tegen het verzoek van de bewindvoerder tot intrekking van de surséance van betaling en uitspreken van het faillissement en daardoor in zijn belangen is geschaad. Bij de rechtbank is [verzoeker] bij monde van zijn raadsman gehoord. Het had op de weg van [verzoeker] gelegen om aanhouding van de behandeling te vragen indien hij vond dat hij zich onvoldoende had kunnen voorbereiden op het verzoek van de bewindvoerder.

[...]

Met de rechtbank en de bewindvoerder is het hof van oordeel dat de staat van de boedel zodanig is dat het vooruitzicht, dat [verzoeker] na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, thans niet langer bestaat, zodat handhaving van de verleende surséance van betaling niet langer wenselijk is. Het hof acht daarbij van belang dat de curator tot op heden geen enkel salaris heeft ontvangen en op de boedelrekening slechts een bedrag van € 204,96 staat.

Daarnaast heeft [verzoeker] niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat hij - door verkoop van zijn panden en de uitkomst van de gerechtelijke procedures - na verloop van redelijke tijd alsnog voldoende activa zal genereren om zijn schuldeisers te kunnen betalen.

Ten slotte is het hof van oordeel dat [verzoeker] eveneens in strijd met het belang van de boedel heeft gehandeld. Hij heeft immers - ondanks herhaaldelijk verzoek van de bewindvoerder en ondanks zijn herhaalde toezeggingen - nagelaten diverse aangiftes van de omzet- en inkomstenbelasting te verrichten. Bovendien heeft [verzoeker] zonder medeweten van de bewindvoerder gerechtelijke procedures gevoerd. Voorts heeft hij zijn bewindvoerder onvoldoende inzicht verschaft in zijn inkomsten- en uitgaven.

Met inachtneming van het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank op terechte gronden de verleende surséance van betaling ten aanzien van [verzoeker] heeft ingetrokken en zijn faillissement heeft uitgesproken.'

2.8. Tegen dit arrest heeft [verzoeker] - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. Somers q.q. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [Verzoeker] heeft vervolgens gerepliceerd.

3. Wettelijk kader

3.1. De surseance van betaling kan worden beschouwd als een algemeen uitstel van betaling, door de schuldeisers aan de schuldenaar verleend.(3) Een surseanceverzoek heeft blijkens art. 218 lid 6 Fw voorrang boven een faillissementsaanvraag(4). Voor de behandeling van een surseanceverzoek is overeenkomstig art. 218 lid 6 Fw niet van belang of tijdens die behandeling een faillissementsaanvraag is ingediend of aanhangig was.

De doelstelling van de surseance is om de schuldenaar enige tijd te gunnen om orde op zaken te stellen, zodat deze weer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen dan wel een (af)betalingsregeling (een akkoord in de zin van art. 252 Fw) aan zijn schuldeisers kan aanbieden.

De surseance wordt gezien als een uitzondering op de normale vorm van liquidatie: de staat van faillissement. In de Memorie van Toelichting is dat als volgt verwoord:

'Slechts in twee gevallen is het gerechtvaardigd dat de debiteur die aan zijn verplichtingen niet kan voldoen, niet failliet verklaard wordt, doch aan de minder stringente surseance-regels wordt onderworpen:

1. wanneer het vooruitzicht bestaat dat hij 100% zal uitkeren,

2. wanneer het vooruitzicht bestaat dat de schuldeisers door een onderhands of een dwangakkoord bevredigd zullen worden.

Blijkt, dat geen van deze twee gevallen aanwezig is, dan behoort de surseance te worden ingetrokken.'(5)

3.2. Art. 218 Fw regelt de behandeling van de definitieve surseanceverlening. Ingevolge het eerste lid hoort de rechtbank in raadkamer de schuldenaar, de rechter-commissaris (indien benoemd) en de in persoon, bij schriftelijk gemachtigde of bij procureur opgekomen schuldeisers. De rechtbank kan - verplicht is zij daartoe niet - de surseance definitief verlenen. Uit art. 218 Fw volgt dat de rechtbank in een drietal gevallen verplicht is het verzoek af te wijzen(6), namelijk (i) in het geval het in lid 2 genoemde deel van schuldeisers zich daartegen verklaart, (ii) indien er gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen (lid 4, eerste zinsdeel), of (iii) niet het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen (lid 4, tweede zinsdeel).

3.3. De duur alsmede de eventuele verlenging van de periode waarin de schuldenaar is toegelaten tot de surseance van betaling wordt geregeld in art. 223 Fw. Uit het artikel blijkt dat de (definitieve) surseance van betaling voor de duur van maximaal anderhalf jaar uitgesproken wordt. Vóór het einde van deze periode kan de schuldenaar om verlenging vragen. De aanvraag hiertoe wordt op dezelfde manier behandeld als een verzoek tot verlening van de surseance(7). De surseance blijft gehandhaafd totdat op het (tijdig ingediende) verlengingsverzoek definitief is beslist.

3.4. Gedurende een surseance kan faillietverklaring niet rauwelijks worden verzocht (art. 248 lid 1 Fw(8)). De surseance kan (uiteraard) wel eindigen, kort gezegd en voor zover hier van belang op de volgende manieren(9):

- van rechtswege door het verloop van de termijn waarvoor zij is verleend (art. 223 lid 1 Fw);

- door afwijzing van het verzoek om (verlenging van) surseance;

- door intrekking.

Zowel bij de afwijzing van het verzoek om (verlenging van) surseance, als bij de beslissing de surseance in te trekken, kan de rechtbank de schuldenaar in staat van faillissement verklaren: art. 218 lid 5 (in verbinding met art. 223 lid 2) Fw, respectievelijk art. 242 lid 4 F(10).

3.5. De intrekking van de surseance van betaling wordt geregeld in art. 242 Fw. Dit artikel luidt:

'1. Nadat de surseance is verleend, kan zij, op voordracht van de rechter-commissaris zo die is benoemd, op verzoek van de bewindvoerders, van één of meer der schuldeisers of ook ambtshalve door de rechtbank worden ingetrokken:

1º. indien de schuldenaar zich, gedurende de loop der surseance, aan kwade trouw in het beheer van de boedel schuldig maakt;

2º. indien hij zijn schuldeisers tracht te benadelen;

3º. indien hij handelt in strijd met artikel 228, eerste lid;

4º. indien hij nalaat te doen, wat in de bepalingen, door de rechtbank bij het verlenen der surseance of later gesteld, aan hem is opgelegd of wat naar het oordeel der bewindvoerders door hem in het belang des boedels moet worden gedaan;

5º. indien, hangende de surseance, de staat des boedels zodanig blijkt te zijn, dat handhaving der surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, blijkt niet te bestaan.

2. In de gevallen, vermeld onder 1º en 5º, zijn de bewindvoerders verplicht de intrekking te vragen.

3. De verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerders worden gehoord of behoorlijk opgeroepen. De oproeping geschiedt door de griffier tegen een door de rechtbank te bepalen dag. De beschikking is met redenen omkleed.

4. Indien op grond van dit artikel de surseance wordt ingetrokken, kan bij dezelfde beschikking de faillietverklaring van de schuldenaar worden uitgesproken. Wordt het faillissement niet uitgesproken, dan blijft de surseance gehandhaafd tot de beschikking der rechtbank in kracht van gewijsde is gegaan.'

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Middel I klaagt in de nrs. 5.6-5.15 - samengevat - dat het hof allereerst had moeten beslissen over het verzoek tot verlenging van de surseance alvorens het had kunnen toekomen aan het verzoek van de bewindvoerder tot intrekking en faillissement van [verzoeker]. Bij een verzoek tot verlenging komt ook het standpunt van de crediteuren aan de orde, terwijl het hof dit volgens [verzoeker] thans niet kenbaar in haar beslissing heeft betrokken. Het middel klaagt voorts dat [verzoeker] wat betreft het intrekkingsverzoek op grond van art. 242 lid 3 Fw (afzonderlijk) opgeroepen had moeten worden.

4.2. Het verzoek van [verzoeker] tot verlenging van de surseance is in deze zaak door de bewindvoerder beantwoord met een 'tegenverzoek' tot intrekking(11),(12). De situatie lijkt op die van een vordering in reconventie, of voor wat betreft het verzoekschrift, op art. 282 lid 4 Rv (overeenkomend met art. 429h lid 4 Rv (oud))(13), dat bepaalt:

'Het verweerschrift mag een zelfstandig verzoek bevatten, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. De rechter kan aan de verzoeker en aan de overige belanghebbenden gelegenheid geven tegen dit zelfstandig verzoek een verweerschrift in te dienen.'

In de MvT, p. 7 (zitting 1963-1964, 7753) is over art. 429 h lid 4 Rv opgemerkt:

'Het verweerschrift mag een "zelfstandig verzoek bevatten": naar analogie met de eis in reconventie zou men dit een verzoek in reconventie kunnen noemen. Zodanige reconventioneel verzoek mag alleen betrekking hebben "op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek". Of tegen het reconventioneel verzoek een verweerschrift kan worden ingediend, is een vraag waaromtrent het de rechter vrijstaat naar omstandigheden te beslissen.'

Het zelfstandige tegenverzoek kan ook mondeling worden gedaan. Dat geldt ook voor het verweer(14). Uit de rechtspraak valt af te leiden dat mogelijkheid van een tegenverzoek bestaat als er geen (grote) procesrechtelijke en materieelrechtelijke verschillen bestaan tussen verzoek en tegenverzoek(15).

4.3. Mijns inziens kwam het hof in deze zaak de bevoegdheid toe om zowel het verzoek tot verlenging van de surseance als het tegenverzoek van de bewindvoerder tot intrekking daarvan in één geding te behandelen, omdat het tegenverzoek zag op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek, te weten de vraag of de surseance voortgang diende te vinden. Processueel gaat het zowel bij het verzoek als bij het tegenverzoek om verzoekschriftprocedures onder de Faillissementswet, terwijl wat betreft de materiële beoordeling geen aanwijsbare verschillen zijn aan te wijzen. Immers, het gaat er bij de verlen(g)ing om dat het vooruitzicht bestaat dat de sursiet tot betaling in staat zal zijn en dat de schuldeisers bevredigd zullen worden, zo gaat het bij de intrekking in wezen om de keerzijde daarvan, namelijk dat zodanig vooruitzicht niet (meer) bestaat(16).

4.4. Voor zover het middel uit het vereiste in art. 242 lid 3 Fw - dat de (...) schuldenaar (...) wordt gehoord of opgeroepen - wil afleiden dat altijd een formele oproep moet plaatsvinden, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting en miskent het de dienende functie van het procesrecht. Oproepingsvereisten vloeien voort uit het beginsel van hoor en wederhoor(17). Ten aanzien van een tegenverzoek bestaan geen aparte bepalingen voor wat betreft de oproeping van de oorspronkelijke verzoeker. Het ligt, zo meen ik, voor de hand dat een oproeping van [verzoeker] in deze zaak niet aan de orde was, omdat [verzoeker] immers het geding had begonnen en uit dien hoofde op de hoogte was met het verweer dat gepaard ging met een tegenverzoek. Daarbij geldt - althans op de voet van art. 282 lid 4 Rv - dat een dergelijke tegenverzoek zelfs mondeling op de zitting mag worden gedaan.

In deze zaak staat vast dat [verzoeker] zowel bij de rechtbank als bij het hof is gehoord, óók wat betreft het verweer/verzoek tot intrekking, zodat zijn klacht dat hij niet is opgeroepen ieder (met het oproepingsvereiste samenhangend) belang ontbeert(18).

4.5. Uit de beslissing van het hof blijkt dat hij de zaak heeft beoordeeld aan de hand van het zojuist in 4.3 vermelde materiële criterium, en van oordeel is dat handhaving van de (verleende) surseance niet langer wenselijk is(19).

Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof, in navolging van de rechtbank, de intrekking als eerste heeft behandeld en het verzoek tot verlenging niet (meer) heeft beoordeeld. Omdat het hof oordeelt dat 'de rechtbank op terechte gronden de verleende surséance van betaling ten aanzien van [verzoeker] heeft ingetrokken en zijn faillissement heeft uitgesproken', meen ik dat de lezing van het middel tot uitgangspunt genomen kan worden.

Zoals ik hiervoor al aangaf, maakte het voor de inhoudelijke beoordeling evenwel niet uit welk verzoek het hof als eerste aan de orde stelde. Het hof heeft - terecht - geoordeeld aan de hand van de vraag of er vooruitzicht bestaat op bevrediging van de schuldeisers.

4.6. Daar komt bij dat de rechter in het algemeen een grote vrijheid kent om de hem voorgelegde geschilpunten te beslissen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt(20). Ik zie geen reden waarom het hof deze vrijheid in de onderhavige zaak niet gehad zou hebben.

4.7. Op grond van art. 242 Fw kan de intrekking van een lopende surseance te allen tijde plaatsvinden.(21) Met mr. Van Staden ten Brink (zie schriftelijke toelichting onder 2.2) meen ik dat de bewindvoerder de bevoegdheid om intrekking te verzoeken ook toekomt gedurende de tijd dat de surseance nog doorloopt, omdat nog niet is beslist op een verlengingsverzoek.

4.8. Uit de wet is niet af te leiden dat in een geval als het onderhavige een verzoek tot verlenging van surseance vóór een verzoek tot intrekking van de surseance gaat. Het bepaalde in art. 218 lid 6 Fw - een surseanceverzoek heeft voorrang indien tegelijkertijd een aanvraag tot faillissement aanhangig is - ziet op een andere situatie dan de onderhavige, zodat ook daaraan geen argument ten gunste van [verzoeker] kan worden ontleend. Het 'verzoek' van de bewindvoerder bij de intrekking gelijktijdig het faillissement uit te spreken is slechts te beschouwen als een advies aan de rechtbank(22). Het gaat hier niet om een daadwerkelijke aanvraag tot faillietverklaring. Integendeel, in deze zaak stond juist de (intrekking van de) surseance centraal.

4.9. Ook het betoog van [verzoeker] dat thans ten onrechte het standpunt van de crediteuren niet aan de orde is gekomen, kan niet tot een andere conclusie leiden. Op zichzelf is juist dat het standpunt van de crediteuren bij de intrekking níet wordt gewogen, terwijl het standpunt van de crediteuren bij de verlenging wél een rol speelt, maar het middel ziet er aan voorbij dat het standpunt van de crediteuren bij een verlen(g)ing slechts van belang is indien een bepaald deel zich tégen het verlenen van surseance verklaart. In dat geval is sprake van een verplichte afwijzigingsgrond (art. 218 lid 2 Fw). Namens [verzoeker] is hier juist betoogd dat het merendeel van de crediteuren vóór verlenging van de surseance is (zie s.t. onder 1.8). Uit de wet volgt evenwel niet dat de rechter een dergelijk standpunt van de crediteuren in zijn beoordeling moet betrekken(23). De rechtbank moet zelfstandig beoordelen of crediteuren bij verlenging van de surseance zijn gebaat.

4.10. Onder art. 218 lid 4 Fw geldt onder meer de omstandigheid dat geen vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, als verplichte afwijzigingsgrond(24), zelfs als er geen sprake zou zijn van tegenstand van crediteuren op de voet van art. 218 lid 2. Het komt mij logisch voor dat wanneer de rechter oordeelt dat de situatie van art. 218 lid 4 zich voordoet - het hof heeft in deze zaak ook aldus geoordeeld, zij het in het kader van art. 242 Fw - de rechter dan niet (meer) gehouden is om te bezien of er naast die verplichte afwijzigingsgrond zich wellicht nóg een andere (verplichte) afwijzingsgrond voordoet. Ook daarom behoefde het standpunt van crediteuren niet aan de orde te komen.

4.11. Voor zover [verzoeker] beoogt te klagen dat de crediteuren zijn benadeeld, doordat zij niet zijn gehoord op het verlengingsverzoek(25), heeft hij bij die klacht geen belang. Ik heb mij nog wel afgevraagd of het 'afzien' van de behandeling van het verzoek tot verlenging (omdat als eerste de behandeling van de intrekking aan de orde was) zou kunnen leiden tot een verkorting van de rechtspositie van de schuldeisers. Naar mijn mening is daarvan geen sprake, omdat schuldeisers in het kader van het te allen tijde mogelijke verzoek tot intrekking (tenzij zij zelf het verzoek tot intrekking deden) niet worden gehoord, en omdat schuldeisers alleen het recht van hoger beroep ex art. 219 Fw toekomt als de surseance (wél) is verleend (terwijl de schuldeiser zich niet vóór het verlenen daarvan heeft verklaard).

4.12. Summa summarum meen ik dat de rechter (ook) in een zaak als de onderhavige de volgorde van behandeling van de te beoordelen verzoeken mag kiezen. Behandelt de rechter als eerste het (tegen)verzoek tot intrekking van de surseance, dan leidt gegrondbevinding daarvan tot het einde van de surseance. Als de rechter de schuldenaar daarbij failliet verklaart, dan kan het verzoek tot verlenging niet meer aan de orde komen. Deze situatie deed zich in de onderhavige zaak voor(26).

4.13. Op grond van het voorgaande falen de klachten van het eerste middel.

4.14. Middel II richt zich met verschillende klachten tegen rov. 6 (tweede (grote) tekstblok) van 's hofs arrest, hierboven in nr. 2.7 na het teken [...] geciteerd.

Ik vat de klachten aldus samen dat [verzoeker] betoogd had dat hij over voldoende vermogensbestanddelen beschikt (onroerende goederen), respectievelijk zal gaan beschikken (uitkomsten van door hem te voeren procedures), die het mogelijk maken zijn schuldeisers in zekere mate te bevredigen. Het stond het hof volgens het middel voorts niet vrij om (naast de in art. 242 lid 2 sub 5° Fw) de in art. 242 lid 2 sub 3° Fw genoemde maatstaf in zijn overwegingen te betrekken, omdat de bewindvoerder zich hier niet expliciet op heeft beroepen (maar alleen op art. 242 lid 2 sub 4° en 5° Fw).

4.15. Een rechterlijke beslissing moet ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar een aanvaardbaar te maken(27). Hoe ver de motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Ingevolge art. 242 lid 3, slot Fw dient de beschikking tot intrekking van de surseance gemotiveerd te zijn. Dit vereiste geldt zowel wat betreft de intrekking als ten aanzien van de faillietverklaring van de schuldenaar(28). Ten aanzien van de faillietverklaring geldt, ook in de context van art. 242 lid 4 Fw, dat summierlijk gebleken moet zijn van omstandigheden dat de schuldenaar is opgehouden met betalen(29). Bij de verlening en intrekking van de surseance gaat het er, voor zo ver hier van belang, om of het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar de schuldeisers zal kunnen bevredigen, en wel binnen zodanige tijd dat het verantwoord is de 'abnormale toestand' van de surseance - in vergelijking tot het 'normale' faillissement - te laten intreden respectievelijk voortduren(30). Het ontbreken van het vooruitzicht (tot bevrediging) behoeft niet per se uit de staat van de boedel afgeleid te worden(31). Als er geen vooruitzicht bestaat op bevrediging van de schuldeisers, moet de surseance eindigen(32).

4.16. Het middel stelt te hoge eisen aan de motiveringsplicht van het hof. Wat betreft de vermogensbestanddelen van [verzoeker] was het hof van oordeel dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij - door verkoop van zijn panden en de uitkomst van de gerechtelijke procedures - na verloop van redelijke tijd alsnog voldoende activa zal genereren om zijn schuldeisers te kunnen betalen. In het licht van de stukken van het geding, waarin de bewindvoerder onder meer de hoogte van de waarde van de te executeren goederen heeft bestreden, en te kennen heeft gegeven dat in zijn perceptie de kansen van [verzoeker] in de door hem aangespannen procedures tot het verkrijgen van schadevergoeding door [verzoeker] worden overschat, alsmede de hoogte van de schulden (onder meer aan de fiscus, welke schulden gedurende de surseance toegenomen zouden zijn) heeft het hof zijn oordeel toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Dit oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dit - begrijpelijke - oordeel van het hof kan de beslissing zelfstandig dragen. Reeds daarom kan het tweede middel niet slagen.

4.17. Ten overvloede merk ik op dat de bewindvoerder voorts feiten en omstandigheden heeft aangedragen op basis waarvan het hof geredelijk kon oordelen dat [verzoeker] in strijd met het belang van de boedel heeft gehandeld. Het stond het hof, gelet op de door de bewindvoerder aangevoerde feitelijke grondslag, vrij de intrekking ook (ambtshalve) op de (facultatieve) grond van art. 242 lid 2 sub 3° Fw te baseren(33).

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Vonnis rechtbank, p. 2-3.

2 Het verzoekschrift tot cassatie is, in overeenstemming met de cassatietermijn van art. 244 Fw, op 8 februari 2008 bij de Hoge Raad ingekomen.

3 A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 8e druk (2008), p. 110.

4 Zie nader A.L. Leuftink, Surséance van betaling (1995), p. 55; Van Sint Truiden, T&C Insolventierecht, art. 218 Fw, aant. 10; Wessels VIII, Surseance van betaling (2007), nrs. 8069-8071, p. 42-44; Hof Amsterdam 20 oktober 1926, NJ 1928, p. 977. Schuldeisers kunnen meer gebaat zijn bij surseance.

5 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet 2-III (1995), p. 507.

6 Zie ook Leuftink, a.w. (1995), p. 30; Wessels VIII (2007), nr. 8052, p. 33.

7 Art. 223 lid 2 Fw; Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet 2-III (1995), p. 453.

8 Vgl. Van Sint Truiden, T&C Insolventierecht, art. 248, aant. 2; HR 11 oktober 1957, NJ 1958, 33.

9 Zie Leuftink, a.w. (1995), p. 329. Vgl. ook J.A. Vreeswijk, De surséance van betaling van het akkoord (1973), p. 52.

10 Vgl. reeds HR 6 maart 1942, NJ 1942, 397.

11 Vgl. de brief van de bewindvoerder aan de rechtbank d.d. 27 december 2007.

12 In de literatuur ben ik deze figuur niet tegengekomen; uiteraard wél die waarin een faillissementsaanvraag beantwoord wordt met een verzoek tot surseance: vgl. Leuftink, a.w. (1995), p. 55.

13 Hoewel Boek 1, titel 3 Rv ingevolge art. 362 lid 2 Fw niet van toepassing is op verzoeken ingevolge de faillissementswet, meen ik me deze uitstap te mogen veroorloven om te bezien of ook ten deze analogische toepassing aan de orde kan zijn (vgl. E.L. Schaafsma-Beversluis, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 261, aant. 2a). Mijn bevestigend antwoord blijkt in de hoofdtekst hierboven.

14 Zie o.m. Doek/Wesseling-Van Gent, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 429h, aant. 11; Van Mierlo, T&C Rv, art. 282, aant. 13, 14; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007), p. 321-322.

15 Vgl. HR 19 november 1976, NJ 1977, 152 m.nt. PZ; HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569. Een tegenverzoek dat voorwerp van een dagvaardingsprocedure zou moeten zijn was begrijpelijkerwijs wél een brug te ver, blijkens HR 13 mei 1988, NJ 1989, 72 m.nt. WHH.

16 Vgl. Leuftink, a.w. (1995), p. 331.

17 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2006), nr. 5, p. 7.

18 Ter vergelijking kan gewezen worden op HR 19 januari 2001, NJ 2001, 232 (bespreking middel 1 door A-G Langemeijer, waarnaar de Hoge Raad verwijst).

19 Tevens is daarbij gebruik gemaakt van de aan de rechter toegekende bevoegdheid [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren. Mijn inziens doet het er niet toe of het hof deze bevoegdheid in concreto heeft ontleend aan art. 218 lid 5 of aan art. 242 lid 4 Fw (het middel klaagt op dit punt ook niet), nu zonder twijfel is dat het hof deze bevoegdheid toekwam.

20 Zie bijv. HR 14 december 2007, nr. C06/198, NJ 2008, 11, rov. 3.4, en HR 7 april 1989, NJ 1989, 552, rov. 4.1.

21 Vgl. Van Sint Truiden, T&C Insolventierecht, art. 242 Fw, aant. 2.

22 Zie Leuftink, a.w. (1995), p. 333.

23 Vgl. (ten deze m.i. nog niet verouderd) Hof 's-Gravenhage 27 maart 1922, NJ 1923, p. 542 en H.F.A. Völlmar, Het Nederlandse handels- en faillissementsrecht (1961), nr. 239, p. 887. Zie voorts Leuftink, a.w. (1995), p. 32-33.

24 Wessels VIII (2007), nr. 8055, p. 34-35.

25 [verzoeker] verwijst in de s.t. onder 2.8 naar Vreeswijk, a.w. (1973), p. 57. In de s.t. zijdens [verzoeker] wordt voorts onder 2.7 - m.i. tevergeefs - een beroep gedaan op HR 6 maart 1942, NJ 1942, 397. [verzoeker] kent een andere lezing aan het arrest toe dan volgens mij daaruit valt af te leiden; in die zaak was een tegenverzoek niet aan de orde.

26 Ten overvloede merk ik op dat bij afwijzing van een intrekkingsverzoek zónder gelijktijdige faillietverklaring mogelijk wel vervolgens het verlengingsverzoek aan de orde moet komen, gelet op HR 30 september 1949, NJ 1950, 18. Daarin werd geoordeeld dat voor een hernieuwde aanvraag tot verlening van surseance van betaling niet is vereist dat sprake moet zijn van een wijziging van omstandigheden.

27 O.m. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 407; HR 17 januari 2003, NJ 2004, 384; HR 22 oktober 2002, NJ 2003, 171 m.nt. MS; HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7; HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m.nt. DWFV.

28 Losbl. Faillissementswet (Verstijlen), art. 242, aant. 4.

29 HR 16 mei 1986, NJ 1986, 748 m.nt. G.

30 HR 14 februari 1986, NJ 1986, 517.

31 HR 19 oktober 1962, NJ 1963, 524.

32 HR 7 september 1984, NJ 1985, 51 m.nt. G.

33 Ik kan mij overigens goed voorstellen dat het geval waarin een schuldenaar niet de vereiste medewerking aan de bewindvoerder verleent - los van de vraag of er voldoende activa zijn - meebrengt dat weinig zicht bestaat op bevrediging van de crediteuren binnen een verantwoorde termijn.