Hof 's-Hertogenbosch, 12-06-2012, nr. HD 200.073.218 T

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

is tijdig van voormelde vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven met producties heeft APG één grief aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het tussenvonnis en van het eindvonnis waarvan beroep en, kort gezegd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen overeenkomstig de eis na eiswijziging in eerste aanleg, en [geintimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan APG te voldoen de som van € 74.917,93 met veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van de wettelijke rente aan APG over voornoemde som vanaf 9 juli 2004, althans de wettelijke rente over € 68.723,42 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening en de wettelijke rente over € 6.194,51 vanaf de dag van de vermeerdering van eis, te weten 2 april 2008 en met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van beslaglegging, zijnde aan griffierecht € 75,- en aan deurwaarderskosten € 256,21 inclusief BTW.

2.3.Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft APG de grieven bestreden en geconcludeerd [geintimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in zijn appel althans dit ongegrond te verklaren.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Het procesdossier van APG bevat ten aanzien van de eerste aanleg een akte van 7 oktober 2009, welke echter op die datum door de rolrechter is geweigerd. Het hof zal op deze akte dan ook geen acht slaan.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven in principaal appel en in incidenteel appel.

de weergave van de feiten verwijst het hof naar het tussenvonnis van de rechtbank, sector civiel recht, waartegen geen grieven zijn gericht.

4.2.1.Op 1 maart 1987 is [geintimeerde] in dienst getreden bij het ABP en wel bij de bedrijfseenheid Onroerend Goed, later geheten ABP Woningfonds.

4.2.2.Met ingang van 1 januari 1996 is het ABP geprivatiseerd. Deze op de Wet privatisering ABP gebaseerde privatisering had tot gevolg dat alle ABP-medewerkers, waaronder ook [geintimeerde], per 1 januari 1996 de ambtenarenstatus verloren en voortaan in dienst waren bij de Stichting ABP op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

4.2.3.Per 1 januari 1998 is ABP Woningfonds verzelfstandigd verder gegaan als Vesteda management B.V. (hierna Vesteda) en is [geintimeerde] op grond van de werking van artikelen 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming) in dienst gekomen bij Vesteda.

4.2.4. De arbeidsovereenkomst tussen Vesteda en [geintimeerde] is per 1 juni 2000 door de kantonrechter te Maastricht op verzoek van [geintimeerde] ontbonden. De kantonrechter heeft een vergoeding toegekend van fl. 267.406,- bruto (€ 121.343,55) als er geen wachtgeld zou worden toegekend en van fl. 53.483,- (€ 24.269,53) als [geintimeerde] wel wachtgeld zou ontvangen. Door Vesteda is laatstgenoemde som aan [geintimeerde] betaald.

4.2.5.[geintimeerde] heeft zich, nadat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2000 is ontbonden, gewend tot USZO (toen nog geheten UWV USZO) met het verzoek een ontslaguitkering aan hem toe te kennen en wel op basis van het Sociaal Beleidskader ABP (hierna : SBK). USZO beoordeelt en voert namens het ABP (eigen risicodrager) de uitkeringsaanspraken uit. USZO heeft het verzoek van [geintimeerde] afgewezen, aangezien er geen sprake was van een reorganisatie-ontslag. USZO heeft (na bezwaar) echter wel een uitkering krachtens de Regeling wachtgeld en uitkering bij privatisering (hierna: WUP) aan [geintimeerde] toegekend.

4.2.6.[geintimeerde] heeft bezwaar en beroep aangetekend tegen de toekenningsbeschikking en hangende de procedure heeft USZO het genomen besluit gewijzigd in die zin dat niet langer namens de Minister van Binnenlandse Zaken maar namens het ABP de WUP-uitkering werd verstrekt. Het aan [geintimeerde] op 30 oktober 2000 toegezonden besluit “namens Stichting Pensioenfonds” vermeldt als ontslagdatum “1 januari 1996”.

Ook tegen de laatstgenoemde beslissing heeft [geintimeerde] bezwaar en beroep aangetekend.

4.2.7.Op 25 februari 2002 heeft de sector bestuursrecht van de rechtbank Maastricht alle in de onderdelen 4.2.5. en 4.2.6. genoemde besluiten vernietigd en USZO opgedragen een nieuw besluit te nemen. USZO is daarmee in gebreke gebleven, waarna [geintimeerde] op 19 november 2002 beroep tegen een fictief besluit heeft aangetekend.

4.2.8.Per 1 november 2002 heeft USZO de betaling van de WUP-uitkering aan [geintimeerde] gestaakt. Per brief van 29 november 2002 wordt [geintimeerde] geïnformeerd door USZO die in de vorm van een ‘beschikking’ bericht dat aan hem ten onrechte ten laste van ABP (thans APG) een ontslaguitkering is toegekend en dat ter zake terugbetaling een ‘apart besluit’ zal worden genomen.

4.2.9. Naar aanleiding van het staken van de uitbetaling van de WUP-uitkering door USZO heeft [geintimeerde] op 4 december 2002 een voorlopige voorziening gevraagd bij de bestuursrechter.

4.2.10.Bij vonnis van 16 januari 2003 heeft de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank Maastricht de gevraagde voorziening afgewezen, hierbij oordelend dat het ABP een private rechtspersoon is die niet krachtens publiekrecht is ingesteld en niet met enig openbaar gezag bekleed is. De beslissing tot staking van de uitbetaling door USZO werd daarom niet beschouwd als een besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene Wet Bestuursrecht (AWB), zodat [geintimeerde] niet ontvankelijk werd verklaard.

Op 2 maart 2006 heeft de Centrale Raad van Beroep het tegen deze uitspraak gericht beroep verworpen.

4.2.11.APG heeft bij brief van 10 februari 2003 jegens [geintimeerde] aanspraak gemaakt op terugbetaling van een verstrekte wachtgelduitkering ten bedrage van € 68.723,37.

4.2.12.Bij arrest van 31 oktober 2006 (C0400438) heeft dit hof in een procedure tussen [geintimeerde] en Vesteda een vonnis van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht van 21 januari 2004 vernietigd en onder meer voor recht verklaard dat [geintimeerde] ingaande 1 juni 2000 recht heeft op een uitkering conform de Regeling Wachtgeld en uitkering bij Privatisering (WUP) door Vesteda te betalen. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.

4.2.13.Op 20 oktober 2004 heeft APG (althans haar rechtsvoorganger ABP) onder Vesteda conservatoir derdenbeslag gelegd, waarna APG bij dagvaarding van 1 november 2004 een procedure aanhangig heeft gemaakt tegen [geintimeerde] bij de rechtbank Maastricht, sector civiel, welke procedure heeft geleid tot het vonnis waarvan beroep.

4.2.14.De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep [geintimeerde] veroordeeld aan APG te betalen een bedrag van € 48.188,04 - zijnde de aan [geintimeerde] ten laste van APG gedane nettobetalingen - te verhogen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2004, alsook [geintimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Incidenteel appel

4.3.Nu het door [geintimeerde] ingestelde incidenteel appel bij gegrondverklaring de meest verstrekkende gevolgen zal hebben zal het hof eerst de in dat kader geformuleerde grieven beoordelen.

4.4.1.Grief 1 behelst dat door de rechtbank verzuimd is te beslissen op de formele verweren van [geintimeerde], inhoudende dat allereerst door APG in het kader van de inleidende dagvaarding de substantiëringsplicht is geschonden. APG heeft immers in de inleidende dagvaarding noch het verweer van [geintimeerde] opgenomen noch enig bewijs van uitbetaling door USZO ten laste van APG aan [geintimeerde] opgenomen, aldus [geintimeerde].

Voorts heeft APG zich door het aanhangig maken van de onderhavige procedure in eerste aanleg schuldig gemaakt aan misbruik van procesrecht, nu toen nog een bij de Centrale Raad van Beroep aanhangige procedure liep tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp. Voorts was de onderhavige procedure prematuur nu de inleidende dagvaarding werd uitgebracht voordat alle redelijke vragen van [geintimeerde] waren beantwoord, terwijl APG exact hetzelfde resultaat had kunnen bereiken door te pogen het beweerdelijk teveel betaalde terug te vorderen bij USZO of Vesteda, haar 100% dochter. Aldus [geintimeerde].

APG heeft een en ander weersproken.

4.4.2.Zoal de inleidende dagvaarding zou lijden aan het door [geintimeerde] gestelde gebrek - hetgeen overigens in het geheel niet blijkt, gezien het uitvoerig gedocumenteerde deel van de dagvaarding”6. verweer gedaagde”- dan nog kan hieraan ingevolge artikel 120 lid 4 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna Rv) niet de consequentie verbonden worden als door [geintimeerde] beoogd. Uit de processtukken in eerste aanleg blijkt voorts niet dat tengevolge van de door [geintimeerde] gestelde gebreken een extra schriftelijke ronde noodzakelijk was. Veeleer was die extra ronde het gevolg van de door partijen tijdens de comparitie van partijen op 11 april 2005 gemaakte afspraak de uitkomst van de procedure tussen [geintimeerde] en Vesteda (zie onderdeel 4.2.12) af te wachten.

4.4.3.Uit de bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie tussen APG (althans haar rechtsvoorganger) enerzijds en de raadsman van [geintimeerde] anderzijds blijkt dat APG heeft getracht met [geintimeerde] tot een minnelijke oplossing te komen. [geintimeerde] heeft hieraan - om hem moverende redenen - niet meegewerkt. Nu voorts [geintimeerde] bekend was met de noodzaak de civiele weg te volgen teneinde zijn wachtgeld te verkrijgen (zie MvA p. 5 eerste twee alinea’s), stond het APG vrij de onderhavige procedure aanhangig te maken alvorens door de Centrale Raad van Beroep haar staande jurisprudentie werd bevestigd. Dat APG voorts zonder medewerking van [geintimeerde] eenvoudig verhaal zou kunnen zoeken op Vesteda is door [geintimeerde], mede gezien het door APG gevoerde verweer op dit punt, onvoldoende onderbouwd. Van misbruik van procesrecht - waarvoor mede gezien artikel 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) hoge eisen gelden, vergelijk HR 6 april 2012, LJN BV7828 - is dan ook geen sprake.

4.5.1.Grieven 2 en 3, die beide zien op de vertegenwoordiging van APG door USZO en de door [geintimeerde] daaraan verbonden consequenties, en grief 6, die net zoals grief 2 ziet op het gestelde doen van afstand door APG, althans USZO van terugvorderingsrechten, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Kern van de grieven is dat als USZO APG bevoegd heeft vertegenwoordigd in het kader van de gedane uitkeringen en in dat verband genomen besluiten, USZO in al haar handelingen richting [geintimeerde] bevoegd heeft gehandeld, dus ook ten aanzien van de genomen besluiten en ten aanzien van het uitdrukkelijk mededelen aan [geintimeerde] dat werd afgezien van verhaal. Reeds om die reden heeft APG geen vordering op [geintimeerde], aldus [geintimeerde].

APG heeft een en ander weersproken en gesteld dat rechtens vaststaat dat [geintimeerde] geen aanspraak heeft jegens APG, terwijl APG - ook niet bij monde van USZO, hierna ook te noemen USZO - afstand heeft gedaan van het recht op terugbetaling.

4.5.2.Het hof oordeelt als volgt. Voor zover [geintimeerde] met grief 2 heeft beoogd te stellen dat APG gebonden is aan de door USZO genomen besluiten van 20 september 2000 en 30 oktober 2000 (zie onderdeel 4.2.6), ook al zijn deze besluiten door de rechtbank Maastricht in een procedure tussen [geintimeerde] en de voorzitter van de directieraad van de Stichting Pensioenfonds ABP-USZO vernietigd, dan kan het hof [geintimeerde] daarin niet volgen. Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien hoe APG thans, mede in het licht van de hierna (onderdeel 4.5.3.3. ) nog te bespreken brief van 29 november 2002, nog aan dergelijke vernietigde besluiten jegens [geintimeerde] gebonden zou zijn.

4.5.3.1.Voor wat betreft de gestelde uitdrukkelijke mededeling af te zien van verhaal beroept [geintimeerde] zich klaarblijkelijk op de door USZO aan [geintimeerde] althans zijn raadsman gerichte brieven van respectievelijk 28 februari 2003 (“administratieve vergissing”, productie 28 bij conclusie van antwoord) en 28 januari 2004 (“ten onrechte een aanmaning”, productie 29 bij conclusie van antwoord). Het hof oordeelt als volgt.

4.5.3.2.Uit productie 15 bij conclusie van antwoord blijkt duidelijk dat USZO in de brief van 20 september 2000 [geintimeerde] - terecht - aanmerkt als werknemer van Vesteda Management B.V. Hierbij wordt - eveneens terecht - overwogen dat door de kantonrechter per 1 juni 2000 de arbeidsovereenkomst met Vesteda is ontbonden (zie productie 11 bij conclusie van antwoord, zijnde de beschikking van de kantonrechter van 4 mei 2000). In de vervolgens door [geintimeerde] ontvangen beschikking van 30 oktober 2000 (productie 16 bij conclusie van antwoord) wordt zowel van een andere werkgever (namelijk ABP) als van een andere ontslagdatum (namelijk 1 januari 1996) uitgegaan, zodat ook voor [geintimeerde] aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat deze beschikking op onjuiste gegevens was gebaseerd. In de bij de door de raadsman van [geintimeerde] op 5 april 2005 gestuurde brief ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg als bijlage overgelegde brief van USZO van 8 november 2000 (tevens productie 33 bij conclusie van dupliek) wordt deze fout niet hersteld en wordt door USZO daarentegen gerept van een ‘privatiseringsontslag”.

4.5.3.3.Per brief van 29 november 2002 (productie 22 bij conclusie van antwoord) wordt [geintimeerde] geïnformeerd door USZO die, thans uitgaande van de juiste gegevens omtrent werkgever en ontslagdatum, in de vorm van een ‘beschikking’ bericht dat aan [geintimeerde] ten onrechte ten laste van het ABP een ontslaguitkering is toegekend. Voorts wordt medegedeeld “Inzake de terugbetaling van de aan u onverschuldigde betalingen namens het ABP zal een apart besluit worden genomen”. De ‘beschikking’ dateert van na het door [geintimeerde] ontvangen ABP Pensioenoverzicht van 13 november 2002 (hierna pensioenoverzicht 2002), waarvan enkele pagina’s zijn overgelegd als productie 25 bij conclusie van antwoord, en waarin staat vermeld “U blijft een ontslaguitkering ontvangen van: USZO Zoetermeer Uitkeringen overige Sectoren, vanaf 1 januari 2002 tot uw pensioen”.

Naar aanleiding van een verzoek van de raadsman van [geintimeerde] aan APG van 26 februari 2003 (productie 26 bij conclusie van antwoord) om onder meer zorg te dagen voor hervatting van de door [geintimeerde] ontvangen uitkering wordt door APG bij brief van 10 maart 2003 (productie 27 bij conclusie van antwoord) dit verzoek afgewezen. In de brief wordt onder meer namens APG opgemerkt: “Ook kunnen wij er geen zorg voor dragen dat de uitkering, die door USZO ten onrechte namens het ABP aan uw cliënt is verstrekt,(onderstreping door hof) zal worden hervat (…) U stelt, dat u zich ook tot Vesteda zult wenden. Dit is de weg die begaan behoort en moet worden (…) ”.

Op 12 februari 2003 (datum brief 10 februari 2003) bericht het USZO aan [geintimeerde] dat hij “een bedrag aan wachtgeld moet terugbetalen” waarbij sprake zou zijn van een achterstand van “E 68.723,37”.

Op 26 februari 2003 bericht de raadsman van [geintimeerde] aan USZO in reactie op genoemde brief onder meer “De inhoud van die brief plaatst cliënt en mij voor een raadsel. Een toelichting ontbreekt. Die zie ik gaarne schriftelijk tegemoet, uiterlijk binnen 14 dagen” (…).

Bij brief van 28 februari 2003 (verzonden 4 maart 2003) reageert USZO onder meer met “Onze reactie. Onze brief van 10 februari 2003 berust op een administratieve vergissing. Deze brief kunt u dan ook als niet verzonden beschouwen(…)”. Alle hiervoor genoemde brieven uit 2003 zijn overgelegd als productie 28 bij conclusie van antwoord.

Vervolgens stuurt USZO blijkbaar op 12 januari 2004 wederom een aanmaning. Op 27 januari 2004 bericht de raadsman van [geintimeerde] aan USZO dat deze aanmaning vermoedelijk op een misverstand berust, waarbij wordt verwezen naar de hiervoor genoemde brief van USZO van 28 februari 2003. USZO reageert per brief van 28 januari 2004 onder meer als volgt: “Op 13 januari jl. hebben wij u ten onrechte een aanmaning gestuurd. U kunt deze brief als nooit verzonden beschouwen”. Alle hiervoor genoemde brieven uit 2004 (behoudens de aanmaning) zijn overgelegd als productie 29 bij conclusie van antwoord.

4.5.3.4.Naar het hof begrijpt beroept [geintimeerde] zich in het bijzonder op het pensioenoverzicht 2002 en de brieven van USZO van 28 februari 2003 en 28 januari 2004 voor het door hem gedane beroep op afstand van recht door of namens APG. Nu in de periode waarin de brieven van USZO werden ontvangen door de raadsman van [geintimeerde] ook al werd gecorrespondeerd met APG, en door laatstgenoemde klip en klaar het standpunt werd ingenomen dat de uitkering ten onrechte namens APG aan [geintimeerde] was verstrekt, mocht [geintimeerde] niet op basis van genoemde brieven van USZO, die al eerder voor [geintimeerde] evident herkenbare fouten had gemaakt, erop vertrouwen dat APG van haar recht tot terugvordering afstand deed - beide brieven vermelden niets over ‘afstand’ - dan wel terugvordering definitief achterwege zou laten. In het midden kan derhalve blijven of voldaan is aan artikel 6:160 BW. Het voorgaande klemt temeer nu in de aangegeven periode [geintimeerde] al een procedure tegen Vesteda was gestart, ter verkrijging van een uitkering vanaf het moment van zijn ontslag, zijnde de datum waartegen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Uiteindelijk is aan [geintimeerde] ten laste van Vesteda ook een uitkering vastgesteld (zie het als productie 1 aan de conclusie van repliek c.a. gehechte arrest van 31 oktober 2006) en wel vanaf 1 juni 2000.

Dat op andere wijze door USZO namens APG afstand zou zijn gedaan van de aan de orde zijnde terugvordering is niet gebleken. Weliswaar heeft de raadsman van [geintimeerde] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg laten weten dat USZO heeft laten weten de uitbetaalde bedragen niet te zullen terugvorderen, maar dat hiermee op iets anders een beroep wordt gedaan dan op de hiervoor besproken brieven is gesteld noch gebleken. Voorts heeft [geintimeerde] bij conclusie van dupliek (onderdeel 26) aangegeven dat door niet nader genoemde functionarissen van USZO hem mondeling te verstaan zou zijn gegeven dat USZO uitdrukkelijk afstand deed van ieder terugvorderingsrecht (als herhaald bij MvA p. 18).

Voor zover het hier een ‘afstand doen’ los van dan wel naast de reeds besproken brieven betreft is dit door [geintimeerde] onvoldoende onderbouwd. Er is immers niet aangegeven op welk moment dit mondeling afstand doen zou hebben plaatsgevonden en wie dit namens USZO zou hebben gedaan. Nu aan [geintimeerde] al eind 2002 door USZO en begin 2003 door ABP zelf is bericht dat terugbetaling aan de orde was, zouden alleen mededelingen die zijn gedaan voor genoemde momenten en mits gedaan door bevoegde organen van USZO betekenis kunnen toekomen. Nu zulks niet nader is aangegeven is sprake van onvoldoende onderbouwing. Aan een bewijsopdracht komt het hof op dit punt niet toe.

4.5.3.5.In het kader van grief 6 heeft [geintimeerde] zich tevens beroepen op rechtsverwerking. Gezien het voorgaande heeft [geintimeerde] er niet gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen dat APG haar aanspraak op terugbetaling van de aan de orde zijnde hoofdsom (zie ook hierna) niet meer geldend zou maken (vergelijk HR 24 april 1998, NJ 1998, 621LJN ZC2635 en HR 28 november 2003, NJ 2004, 328, LJN AJ0743).

Voor eventueel over deze hoofdsom verschuldigde rente zouden de berichten van USZO in 2003 en 2004 mogelijk wel relevant kunnen zijn, doch APG heeft eerst vanaf 9 juli 2004 wettelijke rente gevorderd.

Evenmin is in deze procedure gebleken dat [geintimeerde] in zijn positie onredelijk wordt benadeeld indien APG alsnog haar aanspraak geldend zou maken.(zie HR 29 november 1996, NJ 1997, 153, LJN ZC2212 en HR 30 mei 1997, NJ 1997, 544, LJN ZC2381). [geintimeerde] heeft immers geen mogelijkheid verloren zich alsnog tot Vesteda te wenden ter verkrijging van een uitkering die vergelijkbaar is met de via USZO ontvangen uitkering. Integendeel: Vesteda is onherroepelijk - kort gezegd - jegens [geintimeerde] tot het betalen van een WUP-uitkering en een nader te bepalen schadevergoeding veroordeeld.

4.5.3.6.De grieven 2, 3 en 6 falen derhalve.

4.6.1.Grief 4 behelst zowel een betwisting door [geintimeerde] dat door USZO namens APG zou zijn betaald alsook een betwisting dat - naar het hof begrijpt : zoal die betaling is komen vast te staan - sprake is van onverschuldigd betaald zijn door APG, nu USZO namens APG een schuld van Vesteda heeft willen voldoen en bovendien [geintimeerde] ook jegens APG aanspraken heeft op een uitkering. Dit laatste gezien de afgegeven garantstellingsregeling in het kader van de privatisering, aldus [geintimeerde]. APG moet zich maar op Vesteda verhalen.

APG heeft een en ander weersproken, in het bijzonder door te verwijzen naar door haar in eerste aanleg overgelegde stukken en voorts door te betwisten dat ooit de intentie aanwezig is geweest een schuld van Vesteda te voldoen. [geintimeerde] heeft, nu hij ten tijde van het ontslag geen werknemer was bij APG, geen aanspraak op een uitkering van APG. [geintimeerde] heeft recht op een uitkering door Vesteda, zoals dit hof in 2006 al heeft beslist, aldus APG.

4.6.2.Ten aanzien de vraag of door USZO namens APG uitkeringen zijn gedaan aan [geintimeerde] oordeelt het hof als volgt.

APG heeft ter onderbouwing van haar vermeerderde eis in eerste aanleg (zie ook hierna) als ook ter onderbouwing van haar stelling dat te haren laste aan [geintimeerde] uitkeringen zijn gedaan, als productie 2a bij conclusie van repliek c.a. een brief van de accountantsdienst ABP van 14 maart 2005 (hierna ook het rapport) overgelegd, als ook als productie 2b bij genoemde conclusie een recapitulatie loonstroken en eindafrekening, behorend bij de brief van 14 maart 2005. Volgens APG blijkt uit een en ander een totale vordering van € 71.820,75 alsmede een bedrag van € 3.097,18 aan werkgeverslasten (WAO).

[geintimeerde] heeft in onderdeel 4 van de conclusie van dupliek in eerste aanleg, alsook op pagina 14 van MvA, de bewijskracht van het rapport van 14 maart 2005 in algemene zin betwist, nu het hier om een partijverklaring zou gaan. Tevens zou in het rapport ten onrechte zijn uitgegaan van opgaven van UWV, terwijl USZO aan [geintimeerde] betalingen heeft verricht, aldus [geintimeerde]. Voorts heeft [geintimeerde] op detailpunten vragen geformuleerd over de in de berekening gehanteerde getallen en gebezigde indeling. Tenslotte heeft [geintimeerde] zich ten aanzien van de vermeerdering van eis op verjaring beroepen, als hierna apart te behandelen.

4.6.3.Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de diverse overgelegde stukken afkomstig van USZO duidelijk blijkt dat deze als vertegenwoordiger van APG heeft willen optreden. [geintimeerde] heeft dit ook steeds (primair) betoogd. Het bezwaar van [geintimeerde] tegen het rapport als zodanig wordt verworpen. Dat sprake zou zijn van een verklaring van APG zelf, althans een onderdeel van haar bedrijf, maakt niet dat aan het stuk geen enkele betekenis zou kunnen of mogen worden gehecht.

Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat UWV de rechtsopvolger is van USZO - nu USZO in het UWV is opgegaan, zoals ook blijkt uit productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg -, zodat aan verklaringen van UWV in dit opzicht wel betekenis kan worden gehecht.

De overgelegde ‘recapitulatie loonstroken’ is als zodanig helder en geeft geen reden voor de door [geintimeerde] geopperde bezwaren. In ieder geval ontbreekt een door [geintimeerde] bijvoorbeeld aan de hand van ontvangen loonstroken of uitkeringsoverzichten of andere stukken (zoals bankafschriften) onderbouwde weerlegging van de diverse bedragen als in de recapitulatie opgenomen.

Het hof zal dan ook verder van de juistheid van de overgelegde getallen uitgaan.

4.6.4.Door [geintimeerde] is zijn stelling dat APG, althans USZO namens APG (althans haar rechtsvoorganger) beoogd heeft namens Vesteda te betalen, niet onderbouwd. De door [geintimeerde] zelf in het geding gebrachte besluiten van USZO bieden hiervoor geen enkele steun. Dat USZO in de betreffende periode ook in algemene zin voor Vesteda optrad is onvoldoende als onderbouwing voor de stelling van [geintimeerde]. Dit klemt te meer nu [geintimeerde] Vesteda heeft doen veroordelen bij arrest van dit hof van 31 oktober 2006 tot betaling van de aan [geintimeerde] toekomende WUP-uitkering. Zonder toelichting - die ontbreekt - valt dit niet te rijmen met het thans ingenomen standpunt dat APG in de periode 2000-2002 zou hebben beoogd bewust een schuld van Vesteda, en wel een die voortvloeit uit laatstgenoemde uitkering, te voldoen. Dit betoog van [geintimeerde] wordt dan ook verworpen.

4.6.5.Voor zover APG en/of [geintimeerde] ieder voor zich en wel ten aanzien van door ieder van hen nader aangegeven respectieve onderdelen hebben beoogd zich te beroepen op gezag van gewijsde van het arrest van dit hof van 31 oktober 2006, geldt dat een dergelijk gezag gezien artikel 236 lid 1 Rv uitsluitend aan de orde kan zijn tussen de bij dat arrest betrokken partijen dan wel hun rechtsverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel (art. 236 lid 2 Rv). Dat één van beide situaties zich voordoet is gesteld noch gebleken.

Dit betekent evenwel niet dat aan dit arrest geen enkele betekenis zou toekomen, nu het arrest in het geding is gebracht als productie 1 bij conclusie van repliek door APG en partijen over de daarin opgenomen overwegingen hebben gedebatteerd. Uit in het bijzonder pagina 6 van de conclusie van repliek - als herhaald op pagina 5 MvA inc. appel - blijkt dat APG zich mede op dit arrest en de daarin opgenomen beslissingen ten aanzien van allereerst het niet aan [geintimeerde] toekomen van een SBK-uitkering en het voorts wel aan [geintimeerde] toekomen van een WUP-uitkering ten laste van Vesteda heeft beroepen in het kader van haar betoog dat [geintimeerde] jegens APG geen aanspraak heeft op enige uitkering. De rechtbank is APG in haar tussenvonnis van 18 maart 2009 waarvan eveneens beroep gevolgd en heeft in onderdeel 4.9. het oordeel van het hof gevolgd dat [geintimeerde] geen aanspraak aan de SBK regeling kan ontlenen - nu geen sprake is van een reorganisatieontslag -, en dat de OntslagUitkeringsRegeling (OUR) haar toepassing in de verhouding tussen APG en [geintimeerde] uitsluitend ontleent aan het SBK. Dat [geintimeerde] voor een WUP-uitkering bij Vesteda moet zijn - waartoe Vesteda ook is veroordeeld - is tussen partijen in confesso, nu immers Vesteda de laatste werkgever van [geintimeerde] is geweest.

4.6.6.Gezien hetgeen dit hof heeft overwogen in het arrest van 31 oktober 2006, in het bijzonder in de onderdelen 4.10 tot en met 4.11, als ook gezien in deze procedure door partijen over en weer is aangevoerd, is het hof van oordeel dat de rechtbank in het tussenvonnis waarvan beroep terecht heeft geoordeeld dat aan [geintimeerde] ten laste van APG geen SBK uitkering of OUR uitkering toekwam.

Allereerst kan - anders dan [geintimeerde] heeft betoogd - jegens APG geen beroep worden gedaan op de vernietigde besluiten van de zijde van USZO (zie onderdeel 4.5.2. van dit arrest). Daarnaast kan, ook als APG als voormalig werkgever tekort zou zijn geschoten in het vinden van nieuwe werkzaamheden voor [geintimeerde] en dit zou hebben voortgeduurd gedurende de periode waarin Vesteda opvolgend werkgever was - dit ‘voortduren’ is overigens niet onderbouwd - nog niet het door [geintimeerde] gestelde functieverlies gelijk worden gesteld met ‘eervol ontslag’ als bedoeld in artikel D.4 aanhef en ad A SBK. Of APG ter zake blijvend aansprakelijk was - zoals [geintimeerde] betoogt - of niet is dan ook niet (meer ) van belang. De gestelde garantie is in dit verband evenmin relevant nu geen te garanderen aanspraak van [geintimeerde] op een SBK uitkering bestond dan wel bestaat.

Voor zover [geintimeerde] nog in hoger beroep heeft betoogd dat de OUR ook ingevolge de WUP-regeling, derhalve los van de SBK regeling, van toepassing is, gezien artikel 21 van de Overgangsmaatregel–ABP (overgelegd als productie 3 conclusie van antwoord), overweegt het hof dat genoemd artikel 21 in lid 2 inderdaad verwijst naar artikelen uit de OUR, die in plaats van verwijzingen naar de Rijkswachtgeldbesluit hebben te gelden. Doch door [geintimeerde] is in deze procedure in het geheel niet onderbouwd hoe dit vervolgens een rechtstreekse aanspraak jegens APG kan opleveren.

In ieder geval is jegens Vesteda een dergelijke aanspraak evenmin vastgesteld en valt er door APG - wat er verder zij van de gestelde garantie - op dit punt dan ook niets te garanderen.

Grief 4 faalt derhalve.

4.6.7.1.Grief 5 behelst het standpunt dat de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan is aan het feit dat terugvordering van wachtgeld slechts beperkt mogelijk is. [geintimeerde] heeft hierbij verwezen naar diverse uitspraken van de Centrale Raad van Beroep. APG heeft in hoger beroep betoogd dat uitsluitend het civiele recht relevant is. Het hof oordeelt als volgt.

4.6.7.2.Op zich geldt als hoofdregel bij onverschuldigde betaling dat degene die onverschuldigd een geldsom (of zoals in deze geldsommen) ontvangen heeft op de voet van artikel 6:203 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) gehouden is tot teruggave van een gelijk bedrag. Het feit dat de ontvanger mogelijk gedurende enige tijd met teruggave geen rekening hoefde te houden - als door [geintimeerde] betoogd - kan van invloed zijn op bijvoorbeeld het verschuldigd zijn van wettelijke rente (vergelijk artikel 6:205 BW), doch staat in beginsel aan terugvordering van de hoofdsom niet in de weg. Wanneer evenwel sprake is geweest van periodieke betalingen die naar hun aard bestemd zijn om (grotendeels) te worden verbruikt voor de dagelijkse kosten van levensonderhoud, zoals bij wachtgeld in de regel het geval, kan volledige toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

4.6.7.3.[geintimeerde] heeft dit laatste in het kader van grief 7 eveneens aangevoerd, zodat die grief thans bij de beoordeling wordt betrokken. [geintimeerde] heeft in het kader van grief 7 onder meer betoogd dat hij have en goed zal moeten verkopen om de vordering van APG te voldoen, terwijl hij niet meer de mogelijkheid heeft alsnog een beroep op bijstand of WW te doen en bovendien [geintimeerde] veel kosten van rechtsbijstand heeft moeten maken. Dit alles terwijl [geintimeerde] geen blaam treft, aldus [geintimeerde], en bovendien APG eenvoudig intern of extern kan verrekenen met USZO of Vesteda, hetgeen de aangewezen weg is geweest.

APG heeft een en ander weersproken, gesteld dat [geintimeerde] de effecten van een mogelijke toewijzing schromelijk overdrijft en gewezen op de door [geintimeerde] genoten WW-uitkering, genoten inkomsten en de aanspraak jegens Vesteda, als door APG beslagen. [geintimeerde] moet meewerken aan de afwikkeling van dit beslag, hetgeen tot nu toe niet gelukt is, aldus APG.

4.6.7.4.Het hof oordeelt als volgt. In de gegeven omstandigheden, in het bijzonder gezien de aan [geintimeerde] toegewezen aanspraak op Vesteda voor onder meer de periode waarop de aanspraak van APG ook ziet, kan toewijzing van de vordering tot terugbetaling van de onverschuldigd gedane uitkeringen als zodanig niet als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden geoordeeld. Uit de stukken blijkt bovendien dat APG al in 2004 (zie de als productie 9 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van APG van 7 mei 2004 aan de raadsman van [geintimeerde]) aan [geintimeerde] heeft voorgesteld te komen tot een minnelijke oplossing, welke [geintimeerde] om hem moverende redenen heeft afgewezen, zodat ook de gestelde vele kosten - zoals APG bij MvA incidenteel appel betoogt - een logisch gevolg daarvan vormen.

4.6.8.1. Grief 8 behelst dat de rechtbank ten onrechte de tegenvordering van [geintimeerde] en de in dat kader beoogde verrekening of opschorting richting APG heeft afgewezen onder verwijzing naar artikel 6:136 BW. [geintimeerde] heeft in dit kader gewezen op de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand ad ten minste € 25.228,=, naast niet nader gespecificeerde immateriële schade.

APG heeft een en ander weersproken.

4.6.8.2.Het hof oordeelt als volgt. Gezien de aard van de gestelde schade kon de rechtbank zonder meer toepassing geven aan artikel 6:136 BW. Ten overvloede merkt het hof op dat zij overigens zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet vermag in te zien dat APG in de gegeven omstandigheden, hieronder begrepen het overleg tussen partijen voorafgaand aan de onderhavige procedure en de informatie vervat in de vernietigde USZO besluiten, tot vergoeding van schade samenhangend met buitengerechtelijke kosten - naar het hof begrijpt mede gemaakt in het kader van verweer door [geintimeerde] - jegens [geintimeerde] gehouden zou zijn. Naar inmiddels in deze procedure vaststaat heeft APG immers terecht onverschuldigd aan [geintimeerde] betaalde uitkeringen teruggevorderd.

4.6.8.3.Aan het door [geintimeerde] gedane bewijsaanbod, voor zover in het kader van de behandeling van de grieven 1 tot en met 8 in het incidenteel appel nog niet besproken, wordt als niet ter zake dienend voorbijgegaan.

4.7.De grieven 9 en 10 lenen zich voor behandeling gelijktijdig met het principaal appel.

in principaal appel

4.8.1.De grief in het principaal appel behelst dat APG van oordeel is dat de rechtbank ten onrechte de op [geintimeerde] rustende terugbetalingsverplichting heeft beperkt tot hetgeen [geintimeerde] netto heeft ontvangen, zijnde € 48.188,04. APG stelt zich op het standpunt dat zij daarnaast ook ten behoeve van [geintimeerde] loonbelasting, als ingehouden op de in de betreffende periode aan [geintimeerde] toegekende uitkering, heeft afgedragen aan de belastingdienst. Loonbelasting is in principe een voorheffing van de inkomstenbelasting. Het bedrag dat [geintimeerde] daadwerkelijk aan APG terugbetaalt zal bij [geintimeerde] in het jaar van terugbetaling negatief loon zijn, dat [geintimeerde] kan betrekken bij zijn aangifte inkomstenbelasting. De afgedragen loonheffing wordt - aldus APG - op die manier weer teruggesluisd, behoudens een mogelijk (positief of negatief) verschil door de progressie in het inkomstenbelastingtarief. APG heeft hierbij verwezen naar de als productie 1 aan de memorie van grieven gehechte Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 5 augustus 2009 (Staatscourant 2009 nr. 12183).

APG wenst derhalve op grond van artikel 6:203 leden 1 en 2 BW ook de afgedragen loonbelasting terug te ontvangen.

4.8.2. [geintimeerde] heeft het gestelde door APG weersproken, onder meer aanvoerend dat de ingehouden loonbelasting niet aan hem is uitbetaald, niet door APG te zijnen behoeve is afgedragen en ook niet aan hem ten goede is gekomen. [geintimeerde] betwist dat hij het in een brutobedrag begrepen belastingdeel en premiedeel bij de belastingdienst kan recupereren. Het door APG genoemde - en overgelegde - Besluit is niet van toepassing. Navraag bij de belastingdienst heeft [geintimeerde] geleerd dat sprake zou zijn van verjaring van de terugvordermogelijkheid, aldus [geintimeerde]. Het gaat niet aan belastingschade voor rekening en risico van [geintimeerde] te brengen. [geintimeerde] mist thans het progressieve tarief dat indertijd gold. Sinds juli 2011 heeft [geintimeerde] pensioen en is zijn (jaar)inkomen circa € 25.000,= groot. De terugbetaling bedraagt driemaal zijn jaarinkomen, zodat [geintimeerde] niet verwacht het volledige bedrag terug te krijgen. [geintimeerde] verwacht in ieder geval niet de rente - indien hij daartoe wordt veroordeeld - bij de belastingdienst te kunnen recupereren. Tenslotte levert APG geen enkel bewijs van de gestelde omvang van de uitkering noch van de stelling dat door USZO namens APG is betaald.

4.8.3.Het hof oordeelt als volgt. Ten aanzien van de door APG in het rapport opgevoerde bedragen en het door USZO namens APG betaald zijn van deze bedragen geldt hetgeen in onderdeel 4.6.3. en 4.6.4. van dit arrest is overwogen.

4.8.4.Ten aanzien van de vraag of APG aanspraak kan maken op terugbetaling van het uitbetaalde brutobedrag geldt het volgende.

Uitgangspunt bij de beoordeling is dat APG recht heeft op terugbetaling van de namens haar door USZO over de periode van 1 juni 2000 tot 1 november 2002 aan [geintimeerde] betaalde uitkering.

In ieder geval heeft APG recht op terugbetaling van het aan [geintimeerde] uitbetaalde nettobedrag ad € 48.188,04. Anders dan de rechtbank aanneemt kan er voorts ook zonder rechtsgrond worden gepresteerd aan een ander dan de - aanvankelijk als zodanig beschouwde - crediteur. Daarvan is in casu sprake. APG heeft immers als inhoudingsplichtige in het kader van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna ook LB) door [geintimeerde] in het kader van de abusievelijk toegekende uitkering verschuldigde loonbelasting afgedragen.

4.8.5.Dat APG hiermee aan een verplichting van [geintimeerde] voldeed blijkt uit de respectieve van toepassing zijnde versies van artikel 1 LB in de periode 2000-2002.

Art. 1 Wet op de loonbelasting 1964 luidde van 01 juli 1965 tot 31 december 2000 als volgt:

“Onder de naam 'loonbelasting' wordt van werknemers een directe belasting geheven.”

Art. 1 LB luidde vervolgens van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 als volgt:

“Onder de naam 'loonbelasting' wordt van werknemers of hun inhoudingsplichtige, van artiesten, van beroepssporters en van bij of krachtens deze wet aan te wijzen andere natuurlijke personen een directe belasting geheven.”

Art. 1 LB luidde van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 ten slotte als volgt.

“Onder de naam 'loonbelasting' wordt van werknemers of hun inhoudingsplichtige, van artiesten, van beroepssporters, van buitenlandse gezelschappen en van bij of krachtens deze wet aan te wijzen andere natuurlijke personen een directe belasting geheven.”

4.8.6.De in de Wet op de loonbelasting opgenomen systematiek dat de werkgever, in casu APG, rechtstreeks (althans via USZO) het door de werknemer, in casu [geintimeerde], verschuldigde bedrag aan loonbelasting afdraagt, staat er niet aan in de weg dat dit ten behoeve van [geintimeerde] is geschied.

4.8.7.[geintimeerde] kan het terug te betalen brutobedrag, derhalve inclusief de loonbelastingcomponent voorts inderdaad in het kader van zijn aangifte inkomstenbelasting verwerken als ‘negatief loon’. Dat het door APG genoemde Besluit geen toepassing (meer) kan vinden doet hier niet aan af. Het verwerken als ‘negatief loon’ in het kader van de belastingaangifte van [geintimeerde] in het jaar van terugbetaling geldt overigens niet voor de over het terug te betalen bedrag verschuldigde wettelijke rente.

4.8.8.De grief slaagt derhalve als zodanig. Thans moet worden bezien of dit betekent dat aan APG het door haar primair in eerste aanleg en in hoger beroep gevorderde bedrag kan worden toegewezen, dit mede gezien de door [geintimeerde] daartegen ook in eerste aanleg gevoerde verweren (als deels reeds in het kader van het incidenteel appel beoordeeld).

4.8.9.APG heeft ter onderbouwing van haar vermeerderde eis in eerste aanleg als productie 2a bij conclusie van repliek c.a. een brief van de accountantsdienst ABP van 14 maart 2005 overgelegd, als ook als productie 2b bij genoemde conclusie een recapitulatie loonstroken en eindafrekening. Volgens APG blijkt uit een en ander een totale vordering van € 71.820,75 alsmede een bedrag van € 3.097,18 aan werkgeverslasten (WAO), in totaal zijnde € 74.917,93. Naast de hiervoor reeds behandelde bezwaren van [geintimeerde] heeft [geintimeerde] zich ten aanzien van de vermeerdering van eis ook op verjaring beroepen, en wel bij conclusie van dupliek (onderdeel 37).

4.8.10.De berekeningen in het rapport onderbouwen naar het voorlopig oordeel van het Hof geen vordering van € 74.917,93. Het hof verwijst hier naar de producties 2a en 2b bij conclusie van repliek. De berekeningen sluiten op € 71.805,=, dit inclusief € 3.081,58 ter zake WAO afdrachten. Dit laatste bedrag is het saldo van € 4.465,72 -/- € 1.384,14 “terugst. WAO 02”.

Klaarblijkelijk is verder nog een bedrag van € 15,75 in het kader van WAO afdrachten onduidelijk.

Voorshands lijkt het erop dat APG in het kader van haar vordering het hierboven genoemde saldo nogmaals heeft verhoogd met het bedrag van de WAO-afdrachten, dat al in het saldo is opgenomen. Aldus zou sprake zijn van een dubbeltelling.

APG zal in de gelegenheid worden gesteld zich in ieder geval over dit punt nader uit te laten.

4.8.11.In de berekeningen komen voorts voor € 48.188,04, zijnde het netto aan [geintimeerde] betaalde bedrag als door de rechtbank terecht reeds toegewezen (zie onderdeel 4.8.4), en € 20.535,38, zijnde het door APG aan loonheffing (loonbelasting) afgedragen bedrag. Dit laatste bedrag is, gezien hetgeen hierboven onder 4.8.6. is overwogen, eveneens in beginsel toewijsbaar.

4.8.12.Het resterende bedrag betreft (klaarblijkelijk) uitsluitend WAO-afdrachten. Door APG is niet nader onderbouwd, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, waarom specifiek deze afdrachten in het kader van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) ook door [geintimeerde] moeten worden terugbetaald.

4.8.13. Artikel 76a WAO, zoals dat van 01 januari 1998 tot en met 31 december 2001 gold, luidde:

“De premie, die door de werkgever verschuldigd is, bestaat uit:

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 juli 2012 voor nadere conclusie als bedoeld in onderdeel 4.9 aan de zijde van APG;

verstaat dat vervolgens [geintimeerde] gelegenheid zal worden geboden voor het indienen van een antwoordconclusie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2012.