3.6.1 Kansschade

Evenals bij de vaststelling van het causaal verband, kan bij de schadeberekening ook een uitzondering van toepassing zijn. De leer van de kansschade kan uitkomst bieden indien niet duidelijk is of er wel schade is geleden. Bij dit leerstuk gaat het om de waarde van de kans die aan de particuliere of niet-particuliere cliënt is ontnomen door schending van de civielrechtelijke zorgplicht.1 Het kan zo zijn dat deze verloren kans op een beter resultaat een vermogenswaarde representeert die de beleggingsdienstverlener moet vergoeden.2 Het is de vraag of de theorie van de gemiste kans uitkomst biedt in de csqn-problematiek of alleen ziet op de schade.

Mijns inziens houdt de leer van de kansschade weliswaar verband met proportionele aansprakelijkheid – een van de uitzonderingen op de vaststelling van het causaal verband – maar ziet zij op een andere fase. In tegenstelling tot bij proportionele aansprakelijkheid, gaat het bij kansschade om een uitzondering die mogelijk van toepassing is in de omvangsfase in plaats van de vestigingsfase. De schade is immers de onzekere factor.3 Daarom ziet de theorie van de gemiste kans op schade en biedt zij geen uitkomst in de csqn-problematiek.4 Een ander verschil is dat de bewijsnood bij kansschade eenzijdig wordt veroorzaakt. Denk bijvoorbeeld aan de advocaat die vergeet hoger beroep in te stellen. Bij proportionele aansprakelijkheid ligt aan de bewijsnood een factor ten grondslag die in de risicosfeer van de cliënt zelf ligt.5 Het uitgangspunt in deze paragraaf is dan ook dat er een verschil is tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid en kansschade ziet op het vereiste van schade. Hierna zal ik nog verder ingaan op een aantal andere verschillen tussen proportionele aansprakelijkheid en kansschade.

Bij kansschade moet de cliënt stellen en bewijzen dat een csqn-verband bestaat tussen de normschending door de beleggingsdienstverlener en de verloren gegane kans in plaats van tussen de normschending en het gelopen nadeel.6 Bijvoorbeeld in het geval van schending van een waarschuwingsplicht betoogt de cliënt dat hij niet de mogelijkheid heeft gehad om een volledig geïnformeerde beslissing te nemen doordat de beleggingsdienstverlener hem ten onrechte niet heeft gewaarschuwd. Bij schending van de onderzoeksplicht kan de cliënt eveneens betogen dat hij geen juiste beslissing heeft kunnen maken doordat een foutief beleggingsbeleid aan hem is gepresenteerd.7 Vooralsnog is onbekend of een beroep op kansschade ook bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht kan slagen. Zij is in die context nog niet toegepast in de jurisprudentie. Uit de huidige jurisprudentie volgt slechts dat toepassing van kansschade geschikt is wanneer het onzeker is of een tekortkoming of onrechtmatige daad de schade heeft veroorzaakt én die onzekerheid wordt veroorzaakt doordat niet vast te stellen is in hoeverre in de situatie waarin geen sprake zou zijn van een tekortkoming of onrechtmatige daad, de kans op succes zich ook daadwerkelijk zou hebben gerealiseerd.8 Deze jurisprudentie komt hierna kort aan de orde.

In een situatie waarin de Hoge Raad kansschade toepast, verzuimt de advocaat hoger beroep in te stellen terwijl de cliënt dit wel aan hem opdraagt. Het is daarbij onzeker of het instellen van dit hoger beroep geleid had tot een beter resultaat voor de cliënt. Het valt niet te achterhalen of het hoger beroep, als het wel gevoerd was, tot een positieve uitkomst had geleid. Daardoor kan niet worden vastgesteld of de cliënt schade heeft geleden. De cliënt heeft een kans op een betere uitkomst verloren en die moet worden vergoed.9

Enige tijd daarna past de Hoge Raad kansschade ook in een andere context toe. In die situatie is een fiscaal adviseur tekortgeschoten bij zijn advies aan een accountant over uittreding uit een maatschap en voortzetting van de activiteiten op een andere wijze. De accountant wilde daarbij de belastingdruk op de ontvangen uittreedsom zoveel mogelijk beperken. De fiscaal adviseur adviseert een geruisloze inbreng, die echter niet haalbaar blijkt. De adviseur heeft daarentegen geen melding gemaakt van de fiscale faciliteit op grond van de ‘ruilarresten’. In tegenstelling tot de eerste zaak, waar zonder meer gegeven is dat een csqn-verband aanwezig is tussen de tekortkoming en het verlies van een kans op succes, moet dat in deze zaak nog vastgesteld worden.10 Het gerechtshof heeft het voldoende aannemelijk geacht dat indien de adviseur de accountant had geadviseerd over de mogelijkheid van de ‘ruilarresten’, hij dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen om zich in te kopen overeenkomstig de voorwaarden voortvloeiend uit de ‘ruilarresten’. Daarmee heeft het een csqn-verband vastgesteld tussen de tekortkoming en het verlies van een kans.11 Dit duid ik in het vervolg van deze paragraaf aan als ‘stap 1’.

Vervolgens heeft het gerechtshof beoordeeld of de accountant in deze inkoop zou zijn geslaagd. Dat is ‘stap 2’. In casu is dat afhankelijk van een aantal onzekere factoren. Het gerechtshof begroot de kans op 60% dat die inkoop gelukt zou zijn. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.12 Hij voegt daaraan toe dat – in tegenstelling tot bij proportionele aansprakelijkheid – bij kansschade geen terughoudende benadering hoeft te worden gehanteerd, indien het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van de kans via de gewone bewijsregels vaststaat.13 Juist doordat op het aantonen van het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van de kans de gewone bewijsregels van toepassing zijn, zou toepassing van kansschade in het algemeen meer gerechtvaardigd kunnen zijn dan proportionele aansprakelijkheid. Bij laatstgenoemde is immers wel sprake van een uitzondering op de normale bewijsregels rondom het csqn-verband.14

De huidige jurisprudentie sluit toepassing van kansschade bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener ten aanzien van zowel de particuliere als niet-particuliere cliënt niet uit. In de literatuur worden echter wel enkele algemene en specifieke bezwaren opgeworpen ten aanzien van toepassing van het leerstuk van kansschade. In het algemeen zou toepassing beperkt zijn tot de situatie waarin de rechter niet met een redelijke mate van zekerheid kan vaststellen hoe de zaak zonder tekortkoming zou zijn gelopen.15 Oftewel, kansschade is een uitzondering die slechts toepassing verdient indien het causaal verband of een uitzondering daarop niet kan worden aangenomen. Daarnaast wordt betoogd dat het voldoende aannemelijk moet zijn dat het concreet geleden nadeel niet zou zijn geleden indien geen sprake zou zijn van wanprestatie of onrechtmatige daad.16

Specifiek bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht treden bij de mogelijke toepassing van kansschade enkele complicerende factoren op in vergelijking met huidige toepassing van kansschade. Allereerst is bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht de kans in het merendeel van de gevallen afhankelijk van een eigen beslissing van de cliënt. De beleggingsdienstverlener moet weliswaar waarschuwen of onderzoek doen om tot een beleggingsadvies te komen, maar in de meeste gevallen is het uiteindelijk de cliënt zelf die een beleggingsbeslissing neemt.17

Daarom valt te betwijfelen of de toepassing van kansschade bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht wenselijk is.18 Mijns inziens leidt die eigen beslissing van de cliënt in veel gevallen tot een probleem bij ‘stap 1’. In tegenstelling tot in het arrest Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer is geen sprake van een gevraagd ‘advies’, maar geeft de beleggingsdienstverlener bijvoorbeeld uit zichzelf een waarschuwing af. Dat leidt ertoe dat niet in alle gevallen voldoende aannemelijk zal zijn dat de beleggingsdienstverlener die waarschuwing zou hebben opgevolgd. Denk aan de situatie waarin een cliënt zich de risico’s wel heeft gerealiseerd. Dan zou hij door de waarschuwing niet zijn beïnvloed in zijn beleggingsbeslissing. Denk hierbij bijvoorbeeld aan oplettende, deskundige of ervaren cliënten, voor wie een waarschuwing niet altijd essentieel is om op de hoogte te raken van de risico’s.19 Voor zover kansschade bij beleggingsdienstverlening kan worden toegepast, ligt het bij niet-particuliere cliënten in het algemeen meer in de lijn der verwachtingen dat zij enige deskundigheid of ervaring hebben en daar waarde aan hechten. De toepassing van kansschade strandt dan bij ‘stap 1’.20

In tegenstelling tot bij Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer is verder bij beleggingsdienstverlening minder duidelijk wat het gevolg zou zijn van een waarschuwing voor de risico’s van een product. Een cliënt die zich deze beleggingsrisico’s niet realiseert, zou de risico’s hebben kunnen aanvaard indien de beleggingsdienstverlener had gewaarschuwd. Voor een cliënt die een offensief beleid voert, zal een zodanige waarschuwing zijn beleggingsbeslissing mogelijk niet beïnvloeden.21 Mogelijk zijn niet-particuliere cliënten ook bij een juiste uitvoering van de civielrechtelijke zorgplicht sneller geneigd een waarschuwing of beleggingsadvies naast zich neer zullen leggen. Ook dan strandt een beroep op kansschade bij ‘stap 1’.

Ondanks dat onduidelijk is of toepassing van kansschade bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht mogelijk is, wordt toepassing wel toegejuicht.22 Het biedt de cliënt een welkome uitkomst omdat bij toepassing de causaliteitsonzekerheid wordt omzeild, indien de cliënt een csqn-verband tussen de normschending en verloren gegane kans kan aantonen.23 Als dan een uitzondering zou moeten worden toegepast bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht dan is kansschade naar mijn mening eerder gerechtvaardigd dan de omkeringsregel of proportionele aansprakelijkheid, omdat bij kansschade niet op lichte gronden een csqn-verband wordt aangenomen.

Zoals zojuist al bleek, zal ‘stap 1’ soms al problemen opleveren bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht. Kansschade biedt dus niet altijd uitkomst in zaken waarin een beroep op proportionele aansprakelijkheid bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht niet slaagt. Dat kan geïllustreerd worden aan de hand van het arrest Fortis/Bourgonje.24 Ik hanteer daarbij wederom de twee stappen van de Hoge Raad uit Deloitte Belastingadviseurs/H&H Beheer. In het kader van ‘stap 1’ lijkt het niet aannemelijk dat de cliënt een andere beslissing zou hebben genomen bij een afdoende waarschuwing. Er is dan geen sprake van een verloren kans.25 Een beroep op kansschade slaagt dan evenmin. In het geval van een minder eigenwijze cliënt, had wellicht wel voldaan kunnen worden aan deze eerste stap.26 In het kader van ‘stap 2’ is dan vervolgens van belang wat de kans is dat de cliënt de waarschuwing zou kunnen hebben opgevolgd. Dat zou neerkomen op 100%. In Fortis/Bourgonje waarschuwde de beleggingsdienstverlener immers dat de cliënt zijn beursgenoteerde aandelen moest verkopen. Behoudens uitzonderingen kan een cliënt zijn aandelen vervolgens op de markt gewoon verkopen. In theorie zal hij dus altijd slagen in de verkoop.