Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/304:304 Art. 6:228 lid 2 BW

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/304

304 Art. 6:228 lid 2 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Wanneer een bank een borg aanspreekt op grond van een borgtochtovereenkomst, kan de borg een beroep doen op dwaling (art. 6:228 lid 1 BW).1 Dit beroep op dwaling door de borg is een bevrijdend verweer en de borg draagt stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat sprake is van dwaling.2 De bank kan in een dergelijke procedure zowel verweer voeren naar aanleiding van het beroep op art. 6:228 lid 1 als een beroep doen op lid 2 BW. De (advocaat van de) borg zal dienen te onderkennen dat de bank primair een gemotiveerd verweer voert ten aanzien van het beroep op dwaling door de borg: de borg heeft niet heeft gedwaald omdat hij geen onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad3 en subsidiair een bevrijdend verweer voert ter zake van lid 2: de dwaling dient voor rekening van de borg te blijven. Het staat de bank alleen dan vrij te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien de bank stelt en voor zover nodig bewijst dat zij de borg omtrent die risico’s heeft voorgelicht, een mededelingsplicht met betrekking tot de risico’s die aan de borgtocht zijn verbonden.

De bank heeft jegens een particuliere borg (art. 7:857 BW) een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt te verzekeren dat de borg zich bewust is van de risico’s. De bank moet de borg indringend en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen voor de aan de borgtocht verbonden risico’s. Spreekt een bank een particuliere borg aan, dan kan de borg zich verweren door een beroep te doen op het feit dat de bank voorafgaande aan de overeenkomst van borgtocht niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan. Op grond van de hoofdregel heeft de borg de bewijslast van de schending van de bijzondere zorgplicht; wel geldt een verzwaarde motiveringsplicht voor de bank.4 De bank zal specifieke bewijsstukken (betreffende verplicht onderzoek door de bank naar het inkomen, vermogen en financiële armslag van de borg en de financiële situatie van de hoofdschuldenaar) moeten kunnen overleggen waaruit blijkt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan.5 Gelet op de sancties zoals verwoord in het arrest NNEK/Mourik,6 zal komen vast te staan dat de bank, indien zij de vereiste bewijsstukken niet kan overleggen, niet heeft voldaan aan de bijzondere zorgplicht.7

Een beroep van de bank op feiten en omstandigheden die meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende dient te blijven (lid 2) – bijvoorbeeld indien deze aan hem zelf te wijten is, omdat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht (niet verschoonbaar) –, is te kwalificeren als een contra-bevrijdend verweer. De bank heeft stelplicht en – bij gemotiveerde betwisting door de borg – bewijslast voor de feiten die ertoe leiden dat de dwaling voor rekening van de dwalende dienen te blijven. De negatieve formulering van de bepaling: ‘De vernietiging kan niet worden gegrond op …’, bepaalt de bewijslastverdeling van dit geschilpunt. De dwaling blijft ook voor rekening van de dwalende indien de dwaling uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft; een omstandigheid die niet reeds besloten lag in de feiten en omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst.8 Mocht de borg niet slagen in zijn dwalingsverweer of de bank slagen in zijn verweer op grond van art. 6:228 lid 2 BW, dan bestaat nog de mogelijkheid dat de borg een beroep doet op het feit dat het in de gegeven omstandigheden op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW) dat de bank een beroep kan doen op de borgtocht (een contra-contra-bevrijdend verweer met stelplicht en bewijslast voor de borg).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.