Hof 's-Hertogenbosch, 26-01-2021, nr. 20-000610-17

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHSHE:2021:214

Instantie

Hof 's-Hertogenbosch

Datum

26-01-2021

Zaaknummer

20-000610-17

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Belastingrecht algemeen (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:GHSHE:2021:214, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 26‑01‑2021; (Hoger beroep, Op tegenspraak)

Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:1900

Vindplaatsen

V-N Vandaag 2021/210

NJFS 2021/83

NLF 2021/0356 met annotatie van

Uitspraak 26‑01‑2021

Inhoudsindicatie

Fiscale fraudezaak. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting voor haar eenmanszaak (een escortbureau) en dat zij opzettelijk een hoeveelheid Kamagra-pillen, waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad. Het fiscale nadeel bedraagt € 804.785,00. De fiscale fraudekamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest. Overwegingen inzake onder meer: - Ontvankelijkheid van het hoger beroep; - Bevoegdheid van de derde meervoudige strafkamer, tevens fiscale fraudekamer, om van het tenlastegelegde kennis te nemen; - Partiële nietigheid van de dagvaarding in verband met een obscuur libel; - Ontvankelijkheidsverweren: vermeende kroongetuigenregeling, beroep op schending gelijkheidsbeginsel dan wel verbod van willekeur en de inkeerregeling; - Administratieplicht ex art. 52 AWR en het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie (feit 1 primair en feit 1 subsidiair, vrijspraak); - Onjuistheid van aangiften voor de inkomstenbelasting (feit 3 primair en feit 3 subsidiair, vrijspraak); - Opzet op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting (feit 2 primair); - Het strekkingsvereiste (feit 2 primair); - Overtreding van de Geneesmiddelenwet en de vraag wanneer sprake is van een geneesmiddel ('naar aandiening' en 'naar werking', feit 4 subsidiair); - Beroep op noodweer(exces), overmacht in de zin van noodtoestand of psychische overmacht en afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde; - Berekening van het fiscale nadeel en het rekening houden met nadeel uit hoofde van niet tenlastegelegde belastingaangiften; - Redelijke termijn.

Partij(en)

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Parketnummer : 20-000610-17

Uitspraak : 26 januari 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 14 februari 2017 in de strafzaak met parketnummer 01-997540-13 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1974,

volgens opgave ter terechtzitting in hoger beroep wonende aan de[woonadres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de dagvaarding nietig verklaard ten aanzien van het onder feit 4 primair tenlastegelegde en de verdachte vrijgesproken van hetgeen onder feit 1 primair aan haar ten laste is gelegd.

De rechtbank heeft voorts het onder feit 1 subsidiair, feit 2 primair, feit 3 primair en feit 4 subsidiair tenlastegelegde bewezenverklaard, dat gekwalificeerd als:- medeplegen van valsheid in geschrift (feit 1 subsidiair),- medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd (feit 2 primair alsook feit 3 primair) en- overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan (feit 4 subsidiair),de verdachte deswege strafbaar verklaard en haar veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder feit 1 primair, feit 2 primair, feit 3 primair en feit 4 subsidiair tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De raadslieden van de verdachte hebben primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Subsidiair hebben zij integrale vrijspraak bepleit. Meer subsidiair is ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten een beroep gedaan op noodweer(exces) dan wel overmacht in de zin van noodtoestand en ten aanzien van het onder feit 4 tenlastegelegde hebben zij betoogd dat de verdachte een beroep toekomt op afwezigheid van alle schuld, waardoor – zo begrijpt het hof – de verdachte telkens ter zake van die feiten zou moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Uiterst subsidiair is een straftoemetingsverweer gevoerd, waarbij onder meer de hoogte en berekening van het fiscaal nadeel is betwist.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de partiële vrijspraken door de rechtbank van de onder feit 2 primair in de tenlastelegging cumulatief opgenomen strafbare verwijten, namelijk dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het (medeplegen van) opzettelijk onjuist en onvolledig doen van aangiften omzetbelasting over de maanden december 2009, juli 2010 en juli 2011. De rechtbank heeft de verdachte daarvan vrijgesproken omdat die aangiften niet waren gedaan in de tenlastegelegde periode. Het hof is van oordeel dat deze partiële vrijspraken als beschermde vrijspraken moeten worden beschouwd.

Ingevolge het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte geen hoger beroep open tegen het vonnis voor zover zij van het tenlastegelegde is vrijgesproken.

Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep, voor zover dat tegen de beschermde vrijspraken is gericht.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het bestreden vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Bevoegdheid

Met betrekking tot de bevoegdheid van deze derde meervoudige strafkamer, tevens fiscale fraudekamer van het gerechtshof, om van het tenlastegelegde kennis te nemen, ziet het hof ambtshalve aanleiding het navolgende te overwegen.

Het onder feit 4 tenlastegelegde ziet op overtreding van de Geneesmiddelenwet, strafbaar gesteld bij de Wet op economische delicten (hierna: WED). Dit betreft een economisch delict. De hoofdregel luidt alsdan – kort gezegd – dat de economische kamer van het gerechtshof bij uitsluiting bevoegd is om daarvan kennis te nemen. Echter, in casu kan worden vastgesteld dat het (onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde) in voorraad hebben van Kamagra-pillen voldoende samenhang heeft met de overige tenlastegelegde feiten, niet zijnde economische delicten. De conclusie luidt naar oordeel van het hof dan ook dat deze strafkamer ingevolge het bepaalde in artikel 39, tweede lid, van de WED bevoegd is om van het onder feit 4 tenlastegelegde kennis te nemen.

Vonnis waarvan beroep

Reeds omdat in hoger beroep de tenlastelegging is gewijzigd en daarmee de grondslag van het onderzoek is veranderd, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Daarnaast komt het hof tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, voor zover thans nog in hoger beroep aan het oordeel van het hof onderworpen en na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting van het hof van 12 januari 2021, tenlastegelegd dat:

1.zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2009 tot en met 11 december 2013 te Eindhoven en/of te Best en/of te Helmond, in elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) als degene die ingevolge de belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) toen aldaar, opzettelijk, (telkens) voor de eenmanszaak [eenmanszaak] en/of [escortbureau] een afzonderlijke database gevoerd en/of doen voeren, te weten een (digitale) 'witte' administratie' (database ' [escortbureau] .mdb op USB-stick AD.02.01.001), waarin minder 'ritten' en/of prestaties en/of omzet dan werkelijk gerealiseerd werd(en) bijgehouden en/of verwerkt en/of doen bijhouden en/of doen verwerken en een afzonderlijke database gevoerd en/of doen voeren, te weten een (digitale) 'zwarte' administratie (database [escortbureau] .mdb op USB-stick AD.01.01.004), waarin alle werkelijke gemaakte 'ritten' en/of prestaties en/of omzet werd(en) bijgehouden en/of verwerkt en/of doen bijhouden en/of doen verwerken;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2009 tot en met 11 december 2013 te Eindhoven en/of te Best en/of te Helmond, in elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een samenstel van) (een) geschrift(en) die/dat bestemd was/waren om tot bewijs van enig feit te dienen, namelijk de bedrijfsadministratie van eenmanszaak [eenmanszaak] en/of [escortbureau] , valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst en/of valselijk heeft doen opmaken en/of doen vervalsen, met het oogmerk om die bedrijfsadministratie en/of dat/die (samenstel van) geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door (telkens) opzettelijk in de bedrijfsadministratie(s) van eenmanszaak [eenmanszaak] en/of [escortbureau] in een afzonderlijke (digitale) 'witte' administratie' (database ' [escortbureau] .mdb op USB-stick AD.02.01.001) een deel van de geleverde 'ritten' en/of prestaties en/of omzet niet op te nemen en/of te verwerken en/of te bewaren of doen opnemen en/of doen verwerken en/of doen bewaren;

2.zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 februari 2012 tot en met 14 augustus 2013 te Oss en/of te Eindhoven en/of te Beek en Donk, elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangiften voor de omzetbelasting ten name van [eenmanszaak] en/of [escortbureau] , over- de maand juli van het jaar 2012 (DOC-095) en/of- de maand juli van het jaar 2013 (DOC-105),onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Oss, in elk geval de Belastingdienst, ingeleverde/ingezonden aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken), (telkens) een te laag, althans (een) onjuist(e) bedrag(en) aan omzet en/of (telkens) een te laag althans onjuist bedrag aan omzetbelasting opgegeven en/of doen en/of laten opgeven, terwijl dat/die feit(en) ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 februari 2012 tot en met 14 augustus 2013 te Oss en/of te Eindhoven en/of te Beek en Donk, in elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk een of meer aangiften omzetbelasting, met BTW-nummer 106772892802, op naam van [eenmanszaak] en/of [escortbureau] , (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, (telkens) valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst, door (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid te vermelden en/of doen en/of laten vermelden in:- de maandaangifte omzetbelasting december 2009 een omzet van euro 25.115,00, terwijl er in werkelijkheid toen (december 2009) een omzet van euro 143.430,00 was gerealiseerd en/of- de maandaangifte omzetbelasting juli 2010 een omzet van euro 31.778,00, terwijl er in werkelijkheid toen (juli 2010) een omzet van euro 167.845,00 was gerealiseerd en/of- de maandaangifte omzetbelasting juli 2011 een omzet van euro 22.626,00, terwijl er in werkelijkheid toen (juli 2011) een omzet van euro 163.987,00 was gerealiseerd en/of- de maandaangifte omzetbelasting juli 2012 een omzet van euro 20.010,00, terwijl er in werkelijkheid toen (juli 2012) een omzet van euro 141.880,00 was gerealiseerd en/of- de maandaangifte omzetbelasting juli 2013 een omzet van euro 24.319,00, terwijl er in werkelijkheid toen (juli 2013) een omzet van euro 124.370,00 was gerealiseerd,zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

3.zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 januari 2011 tot en met 29 april 2013 te Eindhoven en/of te Beek en Donk, in elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangiften voor de inkomstenbelasting ten name van [verdachte] , over het- aangiftetijdvak 2009 en/of- aangiftetijdvak 2010 en/of- aangiftetijdvak 2011,onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven, in elk geval de Belastingdienst, ingeleverde/ingezonden aangiftebiljet(ten) inkomstenbelasting over genoemd(e) aangiftetijdvak(ken), (telkens) een te laag, althans (een) onjuist(e) bedrag(en) aan omzet opgegeven en/of doen en/of laten opgeven, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) op de aangifte inkomstenbelasting over het- aangiftetijdvak 2009 een bedrag van euro 69.033 vermeld als netto omzet (D-156 16/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 718.255,- had moeten zijn en/of- aangiftetijdvak 2010 een bedrag van euro 299.291 vermeld als netto omzet (D-156 22/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 1.625.955,- had moeten zijn en/of- aangiftetijdvak 2011 een bedrag van euro 279.261 vermeld als netto omzet (D-156 29/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 1.668.392 had moeten zijn,terwijl dat/die feit(en) ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 januari 2011 tot en met 29 april 2013 te Eindhoven en/of te Beek en Donk, in elk geval (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk een of meer, aangiften inkomstenbelasting over de tijdvakken 2009 en/of 2010 en/of 2011, op naam van [verdachte] , (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, (telkens) valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst, door (telkens) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid te vermelden en/of doen en/of laten vermelden in:- de (digitale) aangifte inkomstenbelasting over het aangiftetijdvak 2009 een bedrag van euro 69.033 als netto omzet (D-156 16/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 718.255,- had moeten zijn en/of- de (digitale) aangifte inkomstenbelasting over het aangiftetijdvak 2010 een bedrag van euro 299.291 als netto omzet (D-156 22/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 1.625.955,- had moeten zijn en/of- de (digitale) aangifte inkomstenbelasting over het aangiftetijdvak 2011 een bedrag van euro 279.261 als netto omzet (D-156 29/30), terwijl dit in werkelijkheid euro 1.668.392 had moeten zijn,zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

4.zij (telkens) op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 april 2013 tot en met 11 december 2013 te Eindhoven, in elk geval (elders) in Nederland, (meermalen) opzettelijk zonder vergunning van de Minister van Volksgezondheid geneesmiddelen, te weten een groothandel heeft gedreven in een hoeveelheid pillen (Kamagra);

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij (telkens) op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 april 2013 tot en met 11 december 2013 te Eindhoven, in elk geval (elders) in Nederland, (meermalen) opzettelijk een geneesmiddel, te weten een hoeveelheid pillen (Kamagra), waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad en/of heeft verkocht en/of heeft afgeleverd.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Partiële nietigheid van de dagvaarding

Het onder feit 4 primair tenlastegelegde, voor zover het de zinsnede ‘(meermalen) opzettelijk zonder vergunning van de Minister van Volksgezondheid geneesmiddelen, te weten een groothandel heeft gedreven in een hoeveelheid pillen (Kamagra)’ betreft, behelst naar het oordeel van het hof een obscuur libel, aangezien de wijze waarop deze gedraging is omschreven onduidelijk en onbegrijpelijk is.

De tenlastelegging is op dit punt, na toelating van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, niet anders komen te luiden.

Het hof is mitsdien van oordeel dat de tenlastelegging, zoals vervat in de inleidende dagvaarding, voor wat betreft het onder feit 4 primair tenlastegelegde, niet voldoet aan de daaraan in artikel 261, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen. Het hof zal derhalve, evenals de rechtbank, de inleidende dagvaarding in zoverre nietig verklaren.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadslieden hebben betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat niet tot strafvervolging van de verdachte over had mogen worden gegaan. Daartoe is in de kern – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – het volgende aangevoerd.

In juni 2013 is door [voormalig medevennoot VOF] , voormalig vennoot van de vennootschap onder firma [escortbureau] , aan de Belastingdienst een USB-stick overhandigd. Op die USB-stick stond bedrijfsadministratie van het escortsbureau over de periode van 2002 tot en met 2013.

[voormalig medevennoot VOF] is daarop door opsporingsambtenaren van de FIOD aanvankelijk als verdachte gehoord, maar op enig moment is hij vervolgens als getuige aangemerkt. Dat bevreemdt de verdediging, aangezien volgens de raadslieden evident is dat [voormalig medevennoot VOF] zich schuldig had gemaakt aan strafbare feiten. De verdediging kan deze gang van zaken slechts op drie manieren duiden, namelijk (i.) dat het Openbaar Ministerie met [voormalig medevennoot VOF] afspraken heeft gemaakt op grond waarvan hij niet (verder) zou worden vervolgd, (ii.) dat het Openbaar Ministerie volstrekt willekeurig heeft gehandeld of (iii.) dat sprake is van een rechtsgeldige inkeer met consequenties voor de strafvervolging van de verdachte.

A.1 [voormalig medevennoot VOF] is kroongetuige (scenario i.)

Aangezien het strafbare handelen van [voormalig medevennoot VOF] er volgens de verdediging ‘duimendik’ bovenop ligt, zijn verklaringen onontbeerlijk zijn voor de vervolging van andere verdachten (‘sole and decisive’), maar [voormalig medevennoot VOF] desondanks in strafrechtelijke zin volstrekt met rust is gelaten, bekruipt de verdediging de gedachte dat er tussen het Openbaar Ministerie en [voormalig medevennoot VOF] afspraken zijn gemaakt, waarbij in ruil voor informatie, strafrechtelijke immuniteit is gegarandeerd. Indien dat het geval is, bepleiten de raadslieden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte. Er is dan immers sprake van een ontoelaatbare afspraak met een kroongetuige, waardoor sprake is van een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het wettelijk systeem in de kern is aangetast.

A.2 Er is sprake van volstrekt willekeurige vervolging (scenario ii.) Volgens de verdediging kan op grond van het procesdossier worden vastgesteld dat [voormalig medevennoot VOF] , ook na de omzetting van de vennootschap onder firma in een eenmanszaak, zijn eigen bankrekening voor het escortbureau is blijven gebruiken en naar eigen goeddunken geld uit het escortbureau heeft onttrokken, ten titel van het nemen van een winstaandeel. Voorts heeft [voormalig medevennoot VOF] de werkwijze met witwerkende en zwartwerkende escortdames bedacht en ten uitvoer gebracht, met welke werkwijze is doorgegaan na de omzetting van de vennootschap onder firma. [voormalig medevennoot VOF] moet in de visie van de verdediging voor de gehele tenlastegelegde periode tot en met 2013 worden aangemerkt als feitelijk leidinggevende van de ook na 2009 feitelijk nog bestaande vennootschap onder firma.

Door [voormalig medevennoot VOF] niet te vervolgen, maar de verdachte wel, terwijl onder leiding en verantwoordelijkheid van [voormalig medevennoot VOF] strafbare feiten plaatsvonden, heeft het Openbaar Ministerie volgens de raadslieden in strijd gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde, meer bepaald het gelijkheidsbeginsel. De raadslieden bepleiten om die reden niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte.

A.3 Rechtsgeldige inkeer door [voormalig medevennoot VOF] geldt ook voor de verdachte (scenario iii.)

Door het geven van de USB-stick met daarop de administratie van het escortbureau, inclusief de ‘zwarte’ administratie, aan de Belastingdienst heeft [voormalig medevennoot VOF] alsnog juiste en volledige inlichtingen en gegevens verstrekt. Daarmee is sprake van een rechtsgeldige inkeer als bedoeld in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.Dit heeft tot gevolg dat de vennootschap onder firma als belastingplichtige voor de omzetbelasting en de vennoten voor de inkomstenbelasting niet meer strafrechtelijk kunnen worden vervolgd voor het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting respectievelijk inkomstenbelasting.

De verdediging is, onder verwijzing naar het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 2 oktober 1996, NJ 1997/16 alsmede de arresten van de Hoge Raad van 18 maart 1997, NJ 1998/71 en 22 mei 2001, NJ 2001/699, de mening toegedaan dat het billijk is om de verdachte, als medevennoot, eveneens van die inkeer te laten profiteren. Indien het hof mocht oordelen dat de inkeer niet (ook) geldt voor de verdachte, stelt de verdediging voor om naar analogie van het bepaalde in artikel 50 van het Wetboek van Strafrecht de inkeer derdenwerking te laten hebben.

Gelet op de omstandigheden van het geval dient de verdachte volgens haar raadslieden dezelfde strafrechtelijke bejegening ten deel te vallen als [voormalig medevennoot VOF] , om welke reden zou behoren te worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie in het onderhavige geval door de inkeer niet meer het recht had om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen. Aangezien de officier van justitie desalniettemin tot strafvervolging van de verdachte heeft besloten, kan daarop naar de mening van de verdediging slechts één sanctie staan, namelijk de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich – onder meer – voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, oftewel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Een dergelijk uitzonderlijk geval in vorenbedoelde zin doet zich tevens voor indien zaken zowel op het punt van de haalbaarheid als op dat van de opportuniteit geheel overeenstemmen, maar het Openbaar Ministerie er desalniettemin voor kiest om in slechts één van die zaken strafvervolging in te stellen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen.

Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie omwille van voormelde redenen niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van een verdachte, dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. De keuze om derden, wier gedragingen evenals die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, ten onrechte niet te vervolgen, leidt immers niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte.

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging is voorts aan de orde indien de verdachte alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst die onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden, waardoor overeenkomstig het bepaalde in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het recht op strafvervolging is komen te vervallen, maar er desondanks toch strafvervolging is ingesteld.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en uit de inhoud van het procesdossier is het hof betreffende het voorgaande het volgende gebleken.

B.1 Afspraken met justitie in het kader van een ‘kroongetuigendeal’ niet aannemelijk geworden

Uit het aanvangsproces-verbaal onderzoek ‘Cupido’ d.d. 20 november 2013 (dossierpagina’s 107 e.v.) volgt dat op of omstreeks 21 juni 2013 [voormalig medevennoot VOF] op eigen initiatief een USB-stick aan een medewerker van de Belastingdienst heeft overhandigd. Daarop bevond zich administratie van het escortbureau [escortbureau] te Eindhoven over de periode 2002 tot en met 2013.

Het hof constateert met de verdediging dat aan [voormalig medevennoot VOF] , voorafgaand aan zijn verhoren als getuige door de FIOD d.d. 15 oktober 2013 en 23 oktober 2013 (vide dossierpagina’s 512 en 516), de cautie is gegeven, omdat gelet op zijn betrokkenheid bij het escortbureau de mogelijkheid zou kunnen bestaan dat hij zichzelf zou gaan belasten. Desgevraagd naar de reden om een USB-stick te overhandigen aan de Belastingdienst heeft [voormalig medevennoot VOF] aangegeven dat hij ruzie heeft gekregen met de verdachte (zijn ex-partner), dat hij nog geld tegoed heeft van de verdachte, dat zij de kinderen bij hem weghoudt en hem tot het uiterste drijft en dat de overhandiging van de USB-stick in dat kader gezien kan worden omdat hij daarmee iets terug kan doen richting de verdachte.

In het hiervoor onder A.1 vermelde verweer van de verdediging ligt het vermoeden besloten dat [voormalig medevennoot VOF] voornoemd niet als verdachte zou worden vervolgd, in ruil voor het verschaffen van de ‘zwarte’ administratie van het escortbureau [escortbureau] .

De advocaat-generaal heeft hierop ter terechtzitting van 12 januari 2021 bij repliek gereageerd. Bij die gelegenheid heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat hij voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep contact heeft gehad met de officier van justitie die de zaak in eerste aanleg heeft vervolgd, alsook met de parketsecretaris die de officier van justitie daarbij heeft ondersteund. Hoewel er daarover niets op schrift is gesteld, althans zulks niet meer kan worden gereproduceerd, hebben zij de advocaat-generaal gemeld dat het niet-vervolgen van [voormalig medevennoot VOF] was ingegeven door het feit dat uit opportuniteitsoverwegingen ervoor is gekozen de periode vanaf 1 augustus 2009 ten laste te leggen, dus nadat de omzetting van de vennootschap onder firma in een eenmanszaak een feit was. Er was geen sprake van een afspraak met [voormalig medevennoot VOF] als kroongetuige of iets dergelijks. Om voormelde reden is alleen de verdachte en niet [voormalig medevennoot VOF] vervolgd. Dat neemt niet weg dat [voormalig medevennoot VOF] zich, volgens de advocaat-generaal, mogelijk eveneens aan strafbare feiten schuldig zou kunnen hebben gemaakt, maar die vraag ligt thans niet ter beoordeling in hoger beroep voor. Ofschoon het mogelijk was geweest de periode van het jaar 2002 tot 1 augustus 2009 (het moment waarop de vennootschap onder firma werd omgezet in een eenmanszaak) te onderzoeken, heeft de afweging van de officier van justitie niet op die wijze uitgepakt. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op de grond dat er afspraken zouden zijn gemaakt met [voormalig medevennoot VOF] als kroongetuige is daarom in de visie van de advocaat-generaal niet aan de orde.

Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat het scenario zoals gesteld door de verdediging een enkele speculatieve stelling is gebleven en dat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie, althans de daaronder ressorterende opsporingsambtenaren, dan wel belastingambtenaren voor wier gedragingen het Openbaar Ministerie in deze strafzaak rechtens verantwoordelijk zou moeten worden gehouden, met [voormalig medevennoot VOF] afspraken hebben gemaakt, die ertoe strekten dat hij belastende informatie van het escortbureau [escortbureau] zou verschaffen in ruil voor strafrechtelijke immuniteit. Nu niet is gebleken van andere feiten en omstandigheden die tot een andersluidend oordeel zouden moeten behoren te leiden, faalt het hiervoor onder A.1 vermelde verweer bij gebrek aan feitelijke grondslag.

B.2 Geen schending van het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof weliswaar gebleken dat [voormalig medevennoot VOF] , evenals de verdachte, een belangrijke rol had binnen escortbureau [escortbureau] , maar dat hij na de omzetting van de vennootschap onder firma in een eenmanszaak niet meer als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt en dat het, zeker na de omzetting, de verdachte was die ‘de lakens uitdeelde’. In dat verband wijst het hof op de volgende getuigenverklaringen.

[voormalig medevennoot VOF] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat hij tot in april 2013 werkzaamheden heeft verricht, vooral als webmaster. Hij maakte ook de advertenties. Ofschoon [voormalig medevennoot VOF] officieel per 1 augustus 2009 uit de vennootschap onder firma is gestapt, is hij met zijn werk tot april 2013 blijven verdienen, vooral als webmaster. Op een vraag wie er verantwoordelijk was voor het geldverkeer bij escortbureau [escortbureau] was zijn antwoord dat dit de verdachte zelf was. [voormalig medevennoot VOF] stelt over de bankrelatie van het escortbureau niets te vertellen te hebben gehad (dossierpagina’s 513 en 514).

Telefoniste [telefoniste 1] , die ten tijde van haar verhoor sinds acht jaren bij [escortbureau] werkte, heeft als getuige over de bedrijfsvoering binnen het escortbureau verklaard dat de verdachte duidelijk de baas is; zij deelde de lakens uit. Administrateur [medeverdachte/administrateur] deed wat zij wilde. De verdachte riep ook mensen ter verantwoording (dossierpagina 539).

Escortdame [escortdame 1] , ten tijde van haar verhoor reeds sinds 2010 werkzaam bij de verdachte, heeft als getuige verklaard dat de verdachte de baas is. Het is haar bedrijf en zij bepaalt wat er gebeurt. Iedereen die aldaar werkzaam is, is overgeleverd aan haar grillen en het gaat zoals zij dat wil (dossierpagina 568).

Medeverdachte [medeverdachte/administrateur] , ten tijde van zijn verhoor reeds zestien jaren werkzaam bij de verdachte, heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD verklaard dat de verdachte de baas is en dat zij eindverantwoordelijke is binnen het bedrijf. De verdachte deelt de lakens uit. De verdachte heeft weet van de administratie van de werkzaamheden en heeft deze werkwijze als baas toegestaan. De verdachte kan op het rooster zien of de betreffende escortdame zwart of wit werkt. De verdachte heeft de escortdames vrij gelaten of zij wit of zwart werkten (dossierpagina’s 635, 650 en 657).

Uit een door de verdachte en [ex-echtgenoot verdachte] ondertekende opdrachtbevestiging volgt voorts dat aan de externe boekhouder [extern boekhoudkantoor] opdracht is gegeven tot het samenstellen van de jaarrekening van [escortbureau] over het jaar 2009 en de daarmee samenhangende fiscale aangiften, alsmede dat deze opdracht tevens wordt gegeven voor de komende jaren (dossierpagina 1231).

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat in de tenlastegelegde periode, dus nadat het binnen een vennootschap onder firma gedreven escortbureau was omgezet in een eenmanszaak op naam van de verdachte, [voormalig medevennoot VOF] niet meer de leidinggevende was, maar de verdachte. De ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde andersluidende getuigenverklaring van de ex-partner van de verdachte, [ex-echtgenoot verdachte] , dwingt het hof niet tot een ander oordeel, aangezien die getuigenverklaring geen steun vindt in de overige getuigenverklaringen.

Aldus is de conclusie dat aan [voormalig medevennoot VOF] in het geheel van de tenlastegelegde gedragingen, binnen het tijdvak waarin escortbureau [escortbureau] als eenmanszaak actief was, een andere rol moet worden toegedicht dan aan de verdachte. Zij verkeerden niet in dezelfde (bewijs- en/of strafrechtelijke) positie. [voormalig medevennoot VOF] verrichtte weliswaar als werknemer nog werkzaamheden voor het escortbureau, maar hij was geen leidinggevende meer. Dat de vennootschap onder firma na 1 augustus 2009 feitelijk werd voortgezet, zoals de verdediging heeft aangevoerd, is gelet op hetgeen hiervoor op basis van de getuigenverklaringen is vastgesteld niet aannemelijk geworden. Gelet op de uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting naar voren komende omstandigheid dat toentertijd tussen de verdachte en [voormalig medevennoot VOF] sprake was van haat en nijd, acht het hof een dergelijke feitelijke voortzetting waarin zowel de verdachte als [voormalig medevennoot VOF] als bazen gezamenlijk bepaalden wat er binnen het escortbureau gebeurde ook niet waarschijnlijk.

Het hof is derhalve van oordeel dat van gelijke gevallen geen sprake is. Reeds daarom kan van afwijking van een bestendig patroon van beslissen in (een groot aantal) vergelijkbare gevallen evenmin sprake zijn. Aldus faalt het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel.

Het beroep op schending van het verbod van willekeur slaagt evenmin. De officier van justitie heeft op basis van het opsporingsonderzoek redelijkerwijs kunnen aannemen dat een veroordeling van de verdachte ter zake van (kort gezegd) belastingfraude haalbaar was. Daarom acht het hof de beslissing om jegens de verdachte strafvervolging in te stellen en uit opportuniteitsoverwegingen niet jegens [voormalig medevennoot VOF] – temeer nu hij in een andere bewijs- en/of strafrechtelijke positie verkeerde – niet zodanig en apert onevenredig dat het instellen en voortzetten van strafvervolging jegens de verdachte onverenigbaar is met het verbod van willekeur.

B.3 Geen analoge toepassing inkeer [voormalig medevennoot VOF] op de situatie van de verdachte

Uit het onderzoek ter terechtzitting is naar voren gekomen dat [voormalig medevennoot VOF] op 11 juni 2013 met zijn auto staande was gehouden langs de weg in verband met een openstaande belastingschuld, waarna de Belastingdienst beslag op zijn auto heeft gelegd. Tijdens deze beslaglegging vertelde [voormalig medevennoot VOF] aan de dienstdoende belastingambtenaar dat hij informatie voor de Belastingdienst had inzake escortbureau [escortbureau] . Vervolgens heeft na telefonisch contact op 21 juni 2013 een gesprek plaatsgehad bij de belastinginspectie te Eindhoven, waar [voormalig medevennoot VOF] onder meer vertelde dat hij samen met de verdachte tot ongeveer augustus 2009 een vennootschap onder firma heeft gehad, waarbinnen een escortbureau werd geëxploiteerd.De administratie vanaf 2002 was op een USB-stick gezet, met daarop onder meer alle omzetgegevens, alsmede de gegevens van de escortdames en de klanten. De aanwezige belastingambtenaar heeft vervolgens de USB-stick in ontvangst genomen, met de mededeling dat er naar de inhoud daarvan zal worden gekeken (aanvangsproces-verbaal, dossierpagina’s 107-113).

Vergelijking tussen de primaire aantekeningen en controlelijsten met de uitgewerkte gegevens die op de USB-stick waren vermeld, heeft uitgewezen dat de ‘zwarte’ administratie op de USB-stick nagenoeg overeenkwam met de bij de latere doorzoeking inbeslaggenomen primaire aantekeningen en controlelijsten (proces-verbaal werkwijze escortbureau [escortbureau] d.d. 4 december 2014, dossierpagina’s 502-511).

Naar het oordeel van het hof heeft [voormalig medevennoot VOF] hiermee alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden. Uit voormelde gang van zaken en de verstrekking van de ‘zwarte’ administratie op de USB-stick kan in redelijkheid worden afgeleid dat [voormalig medevennoot VOF] de intentie had tot vrijwillige verbetering van de reeds ingediende onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting op naam van de vennootschap onder firma (waarvan [voormalig medevennoot VOF] tot 1 augustus 2009 medevennoot was). In zoverre komt [voormalig medevennoot VOF] een geslaagd beroep toe op de inkeerregeling.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, brengt het voorgaande evenwel niet met zich mee dat de verdachte, met name niet voor het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting voor haar eenmanszaak, eveneens rechtsgeldig is ingekeerd. [voormalig medevennoot VOF] handelde ook uit rancune tegen de verdachte en dus niet als vertegenwoordiger van verdachte. [voormalig medevennoot VOF] heeft dus niet namens haar alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt vóórdat zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat een of meer ambtenaren van de rijksbelastingdienst de onjuistheid of onvolledigheid bekend was of bekend zou worden. Voor een analoge toepassing van de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ziet het hof, ook niet op de gronden zoals door de raadslieden genoemd, rechtens geen aanleiding. Het hiervoor onder A.3 weergegeven verweer treft derhalve ook geen doel.

Het hof verwerpt mitsdien de tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweren in al hun onderdelen. Nu ook overigens niet is gebleken dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, is het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Vrijspraak van feit 1 primair en feit 1 subsidiair

De verdachte staat ingevolge hetgeen onder feit 1 primair aan haar ten laste is gelegd terecht ter zake van het niet voldoen aan de administratieplicht ex artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals strafbaar gesteld bij artikel 68 van die wet.

Blijkens de wetsgeschiedenis1.heeft de wetgever bij het regelen van de fiscale administratieplicht en van de daaraan gekoppelde bewaarplicht het oog gehad op het vastleggen en bewaren van gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van al hetgeen zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid betreft, voor zover daaruit van het bestaan van rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede van voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kan blijken. Uit de wetsgeschiedenis komt verder naar voren dat de bewaarplicht zich niet alleen uitstrekt tot gegevens die voor de belastingheffing van de administratieplichtige zelf van belang kunnen zijn, maar ook tot gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van derden. Van die bewaarplicht zijn tevens onjuiste of valse stukken niet uitgezonderd.2.

In het onderhavige geval heeft de verdachte voor haar eenmanszaak wel degelijk een administratie gevoerd, doch die bestond uit een ‘zwarte’ administratie op een USB-stick met nummer AD.01.01.004 en een ‘witte’ administratie op een USB-stick met nummer AD.02.01.001. De ‘zwarte’ administratie bevatte de daadwerkelijk door het escortbureau geleverde prestaties en gerealiseerde omzet, inclusief de daaraan ten grondslag liggende ritten en prestaties van de escortdames die voor [escortbureau] werkzaam waren. De ‘witte’ administratie bevatte slechts een deel van de verrichte diensten. Deze administratie vormde de grondslag voor de jaarstukken en de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat door het voeren van een dubbele administratie, waarvan beide delen juist waren, doch één (de ‘witte’ administratie) onvolledig, niet kan worden gezegd dat de verdachte hiermee geen administratie heeft gevoerd overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen.3.Mitsdien kan geen bewezenverklaring volgen van hetgeen onder feit 1 primair aan de verdachte ten laste is gelegd.

Onder feit 1 subsidiair is aan de verdachte tenlastegelegd dat zij de administratie van het escortbureau valselijk heeft opgemaakt, althans doen opmaken, door telkens opzettelijk in de bedrijfsadministratie in een afzonderlijke digitale witte administratie een deel van de geleverde ritten en/of prestaties en/of omzet niet op te nemen en/of te verwerken en/of te bewaren.

Het afzonderlijk voeren van twee administraties op de wijze zoals hiervoor vermeld, te weten een die ‘wit’ werd gebruikt en een die ‘zwart’ werd gebruikt, maakt naar het oordeel van het hof op zichzelf nog niet dat sprake is van het valselijk opmaken van de bedrijfsadministratie van de eenmanszaak in zijn geheel. De administratie van de eenmanszaak was bovendien overeenkomstig de werkelijkheid opgesteld, maar het strafrechtelijk verwijt dat de verdachte kan worden gemaakt is dat slechts de ‘witte’ administratie aan de externe boekhouder [extern boekhoudkantoor] werd gegeven, op basis waarvan deze de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting opmaakte. Dat is evenwel een ander verwijt, namelijk hetgeen onder feit 2 respectievelijk feit 3 aan de verdachte ten laste is gelegd. Derhalve kan het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde naar ’s hofs oordeel evenmin wettig en overtuigend worden bewezen.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hof de verdachte zal vrijspreken van hetgeen onder feit 1 primair en feit 1 subsidiair aan haar ten laste is gelegd. Zulks zou slechts anders zijn als de zwart geleverde diensten door het escortbureau in het geheel niet zouden zijn geadministreerd.

Vrijspraak van feit 3 primair en feit 3 subsidiair

Bij inleidende dagvaarding is onder feit 3 aan de verdachte primair tenlastegelegd dat zij opzettelijk onjuist aangiften inkomstenbelasting over de aangiftetijdvakken 2009, 2010 en 2011 heeft gedaan. Subsidiair wordt haar verweten dat zij die aangiften valselijk heeft opgemaakt of heeft vervalst door daarin telkens een te lage omzet te (doen en/of laten) vermelden.

Anders dan de in de tenlastelegging gebezigde terminologie van het ‘opgeven van een onjuist bedrag aan omzet’, ligt in het kader van de beoordeling of de aangiften inkomstenbelasting onjuist zijn gedaan met name de vraag voor of de winst uit onderneming – zijnde het saldo van opbrengsten (omzet) en uitgaven (kosten) – juist en volledig is opgegeven. Zoals uit de bewijsmiddelen naar voren komt, gelijk hetgeen hierna ter zake van het onder feit 2 primair tenlastegelegde zal worden overwogen, heeft de verdachte (handelend met haar eenmanszaak onder de naam [eenmanszaak] dan wel [escortbureau] ) te lage bedragen aan omzet en te lage bedragen aan omzetbelasting door boekhouder [extern boekhoudkantoor] laten opgeven in de aangiften omzetbelasting. In werkelijkheid werd immers veel meer (zwarte) omzet behaald, waarover geen omzetbelasting op aangifte werd afgedragen.

De FIOD heeft weliswaar een toerekening gemaakt van de (zwarte) omzet (dossierpagina 59 in combinatie met dossierpagina 1616), maar daarmee is nog geen sprake van een saldo aan daadwerkelijk gerealiseerde zwarte winst. Er is namelijk verzuimd om met alle kosten rekening te houden.

Daarmee kan niet worden uitgesloten dat de verzwegen kosten gelijk zijn aan of hoger zijn dan de verzwegen omzet en dat er sprake is van een winst van nihil of van een verlies uit onderneming. In een dergelijk geval zou bijgevolg de aangifte inkomstenbelasting niet te laag zijn gedaan.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof niet buiten redelijke twijfel kan vaststellen dat de aangiften inkomstenbelasting tot een te laag bedrag en daarmee onjuist zijn gedaan. Die omstandigheid moet in het voordeel van de verdachte worden uitgelegd en wel in die zin dat geen bewezenverklaring kan volgen van het onder feit 3 primair en feit 3 subsidiair tenlastegelegde, om welke reden het hof haar daarvan zal vrijspreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 2 primair en feit 4 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

2.zij op tijdstippen in de periode van 1 februari 2012 tot en met 14 augustus 2013 in Nederland, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting ten name van [eenmanszaak] en/of [escortbureau] , over- de maand juli van het jaar 2012 en- de maand juli van het jaar 2013,onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft zij telkens opzettelijk op het bij de inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Oss, in elk geval de Belastingdienst, ingezonden aangiftebiljet omzetbelasting over genoemde aangiftetijdvakken een te laag bedrag aan omzet en een te laag bedrag aan omzetbelasting laten opgeven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;

4.zij in de periode van 2 april 2013 tot en met 11 december 2013 te Eindhoven, opzettelijk een geneesmiddel, te weten een hoeveelheid pillen (Kamagra), waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierna opgenomen bewijsmiddelen met bijlagen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Hierna wordt – tenzij anders vermeld – steeds verwezen naar het eindproces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD, kantoor Eindhoven, op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD, dossiernummer 53215, gesloten d.d. 11 december 2014, bevattende een verzameling op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van de Belastingdienst/FIOD met daarin gerelateerde bijlagen, met doorgenummerde dossierpagina’s 1-1619.

1.

Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 19 september 2014, betreffende de eenmanszaak [eenmanszaak] , handelsregisternummer 17110578, dossierpagina 1556-1558, voor zover inhoudende:

Onderneming Handelsnaam: [eenmanszaak] Rechtsvorm: eenmanszaak Startdatum onderneming: 01-01-1999

Bezoekadres: [bezoekadres]

De huidige eigenaar drijft devestiging sinds: 01-08-2009

Eigenaar Naam: [verdachte] Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum in het jaar] -1974, [geboorteplaats] Adres: [adres 1] Datum in functie: 01-08-2009

Vestiging(en) Bezoekadres [adres 2] Bezoekadres [adres 3]

Oude handelsnamen zoals vastgelegd sinds 01-10-1993 Handelsnaam: [escortbureau] Datum ingang: 01-08-1999 Datum einde: 01-12-2009

Oude bedrijfsomschrijvingen zoals vastgelegd sinds 01-10-1993 Datum ingang: 01-01-1999Bedrijfsomschrijving: EscortserviceFunctionarisgegevens uitgetreden functionaris(sen) rechtspers.Naam: [voormalig medevennoot VOF] Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum en plaats voormalig medevennoot VOF] Uit functie: 01-08-2009

2. Aangiften omzetbelasting ten name van [escortbureau] over de aangiftetijdvakken juli van het jaar 2012 (DOC-095) en juli van het jaar 2013 (DOC-105) met balans en winst- en verliesrekening, respectievelijke dossierpagina’s 1068-1073 en 1122-1128, welke aangiften met bijlagen aan dit arrest zijn gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Ambtsedige verklaring omzetbelasting, opgemaakt door [belastingambtenaar] , belastingambtenaar, d.d. 17 november 2014, dossierpagina’s 1559-1563, voor zover inhoudende als verklaring van belastingambtenaar Van Wanrooij voornoemd:

Dat hij verklaart, betreffende de aangiften omzetbelasting met BTW-nummer 106772892B02 op naam van de eenmanszaak [eenmanszaak] van [verdachte] over de periode 1 augustus 2009 tot en met 31 december 2013, dat:

De gegevens, over de ‘aangegeven omzet’ en de gegevens van de ‘omzetbelasting over de aangegeven omzet’ zoals die mij zijn voorgelegd door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] van de FIOD, kantoor Eindhoven en weergegeven in onderstaande overzichten, overeenkomen met de gegevens uit het ‘archief omzetbelasting’ van de Belastingdienst.

Aan de onderstaande overzichten is door ondergetekende een kolom toegevoegd met betrekking tot de binnenkomst van de betreffende aangiften omzetbelasting bij de Belastingdienst.

Jaar	Maand	Aangegeven omzet	Omzetbelasting over de aangegeven omzet	Datum binnen
2012	Juli	€ 20.010,00 (hof: € 20.009,00, vide p. 1070)	€ 3.802,00	21-08-2012
2013	Juli	€ 24.319,00 (hof: € 24.323,00, vide p. 1124)	€ 5.107,00	14-08-2013

Uitgaande van de juistheid van de gegevens, zoals voorgelegd door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] van de FIOD, kantoor Eindhoven, en weergegeven in onderstaande overzichten, is sprake van een fiscaal nadeel in overeenstemming met (per maand) weergegeven in de kolom ‘Te weinig aan omzetbelasting’.

Het geldend tarief voor de heffing van de omzetbelasting is met ingang van 1 oktober 2012 verhoogd van 19% naar 21%.

Jaar	Maand	Aangegeven omzet op aangiften	Op aangifte aangegeven verschuldigde omzetbelasting	Omzet, inclusief omzetbelasting ‘ [escortbureau] .mdb’ USB-stick AD.01.01.004	Werkelijke verschuldigde omzetbelasting op aangifte	Te weinig aan omzetbelasting
2012	Juli	€ 20.010,00(hof: € 20.009,00, vide p. 1070)	€ 3.802,00	€ 141.880,00	€ 22.653,00	€ 18.851,00
2013	Juli	€ 24.319,00 (hof: € 24.323,00, vide p. 1124)	€ 5.107,00	€ 124.370,00	€ 21.584,00	€ 16.477,00

Vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en verdachte [verdachte] d.d. 27 juni 2008, inzake het toepassen van de opting-in regeling voor de binnen escortbureau [escortbureau] werkzame escorts, dossierpagina’s 1550-1554, welke overeenkomst aan dit arrest is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Opdrachtbevestiging d.d. 23 januari 2011 van de verdachte en [ex-echtgenoot verdachte] aan [extern boekhoudkantoor] te Beek en Donk over het samenstellen van de belastingaangiften van [escortbureau] over het jaar 2009 en de daaropvolgende jaren, dossierpagina 1231, welke opdrachtbevestiging aan dit arrest is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Proces-verbaal van verhoor getuige [voormalig medevennoot VOF] d.d. 15 oktober 2013, dossierpagina’s 512-515, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [voormalig medevennoot VOF] voornoemd:

Vraag verbalisanten:Wat was voor u de aanleiding en de reden om de Belastingdienst een USB-stick te overhandigen met daarop de schaduwboekhouding, over de periode januari 2002 tot en met maart 2013, van escortbureau [escortbureau] ?

Antwoord gehoorde:Ik liep al langer met het idee om naar de Belastingdienst te gaan en toen de belastingdeurwaarder [belastingdeurwaarder] mijn auto in beslag nam, dacht ik, ik vraag hem of de Belastingdienst interesse had in informatie over escortbureau [escortbureau] .Ik heb er nog over nagedacht of ik de informatie wel af wilde geven, maar ik heb de USB-stick toen aan de Belastingdienst gegeven.

Vraag verbalisanten:Hoe komt u aan de informatie die, op de door u aan de Belastingdienst overhandigde, USB-stick staat en beschikt u nog over die informatie?

Antwoord gehoorde:Ik was werkzaam bij escortbureau [escortbureau] op de [vestigingsadres escortbureau] . Ik heb werkzaamheden verricht tot in april 2013, vooral als webmaster. Ik maakte ook de advertenties.Ofschoon ik officieel per 1 augustus 2009 uit de VOF ben gestapt, ben ik met mijn werk tot april 2013 voor tweeduizend euro per maand blijven verdienen, vooral dus als webmaster. In april 2013 (…) ben ik uit de zaak gezet (…). Ik heb toen een van de laatste dagen een USB-stick in de desktop gestoken en ik heb de administratieve bestanden opgezocht en op de stick gekopieerd. De administratie bestaat uit de gewone boekhouding met alle ritten en prestaties van de dames en de witte administratie waarin slechts enkele ritten en prestaties van de dames werden geboekt om aan de Belastingdienst te tonen.

De externe boekhouder krijgt alleen de ‘witte’ boekhouding.[medeverdachte/administrateur] , de interne boekhouder weet overal van af. Die is met [verdachte] twee handen op één buik.

Vraag verbalisanten:Wat was uw functie en wat waren uw werkzaamheden bij escortbureau [escortbureau] , en gedurende welke periode heeft u daar werkzaamheden verricht?

Antwoord gehoorde:Ik was mede-eigenaar van de VOF [escortbureau] . Ik bedacht de concepten, hoe het spelletje gespeeld kon worden en de uitvoering daarvan was in handen van [verdachte] . Zij regelde de chauffeurs, de dames enzovoorts.

Vraag verbalisanten:Wie regelde de financiële vastleggingen en op welke wijze?

Antwoord gehoorde:Dat was [medeverdachte/administrateur] , de interne boekhouder. Die heeft ook contact met de externe boekhouder.

[verdachte] regelde de dames en chauffeurs. Zij bediende de telefoon ook een paar dagen per week. [verdachte] kwam langs en dan werd de kas af geroomd.

Proces-verbaal doorzoeking ter inbeslagneming d.d. 16 december 2013 met bijlagen, dossierpagina’s 137-181, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :

Op 11 december 2013 vond een doorzoeking plaats in het bedrijfspand van escortbureau [escortbureau] , gevestigd te [vestigingsadres escortbureau] . Bij de doorzoeking zijn voorwerpen in beslag genomen vermeld op de lijst ‘inbeslaggenomen voorwerpen’. Op deze lijst staan onder meer vermeld een usb-stick sandisk cruizer, IBN-code AD.01.01.004 en een usb-stick sandisk, IBN-code AD.02.01.001.

Proces-verbaal inzake vergelijking databases d.d. 27 januari 2014, dossierpagina’s 370-375, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 6] :

Op 11 december 2013 heeft een doorzoeking plaatsgehad op het adres [vestigingsadres escortbureau] . Daar zijn onder meer twee usb-sticks in beslag genomen die op de lijst van in beslag genomen voorwerpen zijn opgenomen als AD.01.01.004, usb-stick sandisk cruizer en als AD.02.01.001, usb-stick sandisk. De gegevens uit bedoelde databases heb ik vergeleken met de database die was aangetroffen op de usb-stick afkomstig van [voormalig medevennoot VOF] .

Om de gegevens van het bestand met boekingsgegevens ‘ [escortbureau] .mdb’ op usbstick AD.02.01.001 te kunnen vergelijken met de gegevens uit het bestand ‘ [escortbureau] .mdb’ van de usb-stick met inbeslagnamenummer AD.01.01.004 heb ik van beide bestanden de gegevens geselecteerd die liggen in de periode van 1 augustus 2009 tot en met 30 november 2013.

Uit mijn bevindingen is het vermoeden ontstaan dat de database ‘ [escortbureau] .mdb’ op de usb-stick met inbeslagnamenummer AD .01.01.004 de gewone boekhouding met alle ritten en prestaties bevat en de database ‘ [escortbureau] .mdb’ op de usb-stick met inbeslagnamenummer AD.02.01.001 de witte administratie betreft waarin slechts enkele ritten en prestaties van de dames werden geboekt.

9. Proces-verbaal werkwijze escortbureau [escortbureau] d.d. 4 december 2014, dossierpagina’s 502-511, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

De boekingsbestanden van het escortbureau zijn naast elkaar gezet over de periode 1 augustus 2009 tot en met 11 december 2013. De controlelijsten zijn een afgeleide van de eerste primaire aantekeningen van klantcontacten die de diverse escortbureaus hebben gemaakt. De primaire aantekeningen en controlelijsten heb ik vergeleken met de door verbalisant [verbalisant 6] uitgewerkte gegevens die op de twee in beslag genomen USB-sticks staan, AD 0 1/01.004 en AD 02.01.001.

Uit deze vergelijking komt onder meer naar voren dat er fysieke administratie in beslag is genomen, waarvan de telefonistes en verdachte [medeverdachte/administrateur] verklaren dat het de eerste primaire vastleggingen van een afspraak met de klant zijn en de verdere verwerking hiervan op controlelijsten plaatsvindt die gelijktijdig ingevuld worden met het invoeren van deze afspraken in de computer. De controlelijsten die voorgelegd zijn aan de telefonistes geven volgens hen de werkelijke afspraken weer. Verdachte [medeverdachte/administrateur] bevestigt dit. De aantekeningen die in de collegeblokken en/of schrijfblokken zijn genoteerd over de jaren 2011, 2012 en 2013 laten eenzelfde beeld zien als de gegevens op de controlelijsten van november en december 2013. Nagenoeg het totaal van deze vastgelegde afspraken komt voor op stick AD.01.01.004 en slechts een deel op stick AD.02.01.001. Deze primaire aantekeningen bevatten vermoedelijk de werkelijk gemaakte afspraken.

De vergoedingen voor de door de dames verleende diensten volgens stick AD.02.01 .001 zijn slechts een zeer gering deel zijn van de werkelijk ontvangen vergoedingen volgens stick AD.01.01.004. De gehoorde telefonistes en verdachte [medeverdachte/administrateur] hierover verklaren dat het verschil te maken heeft of een dame "wit" of "zwart" werkt. Op het bestand stick AD.01.01.004 werd de werkelijkheid ingebracht. Elke maand werd een nieuw bestand aangemaakt, stick AD.02.01.001. Daarop staat een optelsom van de dames die een loonstrook krijgen. De dames die zwart werken komen hier niet op voor.

10.

Proces-verbaal van inbeslagneming d.d. 13 december 2013, dossierpagina’s 230-232, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] :

Op 12 december 2013 bevonden wij ons bij [extern boekhoudkantoor] v.o.f. in Beek en Donk om daar voorwerpen in beslag te nemen die van belang kunnen zijn voor het strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachten [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1974, wonende te [adres 4] en [medeverdachte/administrateur] , geboren te [geboorteplaats medeverdachte] op [geboortedatum medeverdachte] , wonende te [adres 5] .

Wij zijn te woord gestaan door mevrouw [medewerkster extern boekhoudkantoor] . Desgevraagd en zakelijk weergegeven deelde zij ons mede dat de onderneming van mevrouw [verdachte] , [escortbureau] , klant is van [extern boekhoudkantoor] . Zowel [medewerker extern boekhoudkantoor] als mevrouw [medewerkster extern boekhoudkantoor] zijn klantbehandelaar van [escortbureau] . De werkzaamheden voor [verdachte] bestaan uit het voeren van de boekhouding van haar bedrijf [escortbureau] . Dit (mede) aan de hand van een handgeschreven kasboek van [escortbureau] . Bij vragen over de administratie wordt contact opgenomen met [verdachte] , maar ook met [medeverdachte/administrateur] . [extern boekhoudkantoor] maakt een jaarrapport op met daarop de balans en het resultaat. Ook maakt [extern boekhoudkantoor] de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting op voor [verdachte] .

Vervolgens overhandigde mevrouw [medewerkster extern boekhoudkantoor] ons een zestal ordners met daarin de gegevens van [escortbureau] over de periode 2009 tot en met 2013.

11. Eindproces-verbaal d.d. 11 december 2014, dossierpagina’s 3-59, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :

Tijdens de doorzoeking op 11 december 2013, op het bedrijfsadres van het escortbureau [escortbureau] , de eenmanszaak van [verdachte] , aan de [vestigingsadres escortbureau] werden 804 tabletten aangetroffen. Deze tabletten zaten in blisters, met opschrift ‘Kamagra’. De aangetroffen tabletten zijn in beslag genomen en voor nader onderzoek aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg en het Nederlands Forensisch Instituut overgedragen.

Bij de doorzoeking is ook een ‘Bijzonderhedenlijst’ aangetroffen. Deze lijst bestaat uit twee kolommen, te weten: naam en bijzonderheid. Boven deze kolommen is het woord ‘Datum’ geplaatst. Achter het woord ‘Datum’ is: ‘Vip Pakketten + Kamagra’, met pen geschreven. In de kolom ‘naam’ zijn diverse namen ingevuld waarbij een datumaanduiding met pen is ingevuld. Achter deze namen zijn in de kolom ‘bijzonderheid’ de navolgende opmerkingen geplaatst: kamagra meegenomen 1 strip, 2x kamagra, 1x kamagra, 1 kamagra, 2 kamagra, kamagra 22/9, kamagra 18/10, kamagra 2x 3-3 en kamagra 26/6 1 x.

Op 12 december 2013 werd bij [extern boekhoudkantoor] , de externe boekhouder van het escortbedrijf van [verdachte] , op grond van artikel 81 van de AWR, administratie in beslag genomen. Bij de in beslag genomen administratie werden onder meer afschriften van door [extern boekhoudkantoor] ingediende maandaangiften omzetbelasting over de periode 2009 tot en met 2013 aangetroffen. Over het indienen / het verzorgen van de aangiften omzetbelasting van het Escortbedrijf van [verdachte] door [extern boekhoudkantoor] werd in de administratie ook documentatie aangetroffen waaruit kan worden opgemaakt dat verdachte [verdachte] aan [extern boekhoudkantoor] opdracht heeft gegeven om voor haar eenmanszaak alle fiscale aangiften te verzorgen (hof: bewijsmiddel 5, dat als bijlage aan dit arrest is gehecht).

Op 12 december 2013 vertelde mw. [medewerkster extern boekhoudkantoor] , medewerkster van [extern boekhoudkantoor] , over het contact en de werkzaamheden voor [verdachte] , [medeverdachte/administrateur] en [escortbureau] (het Escortbedrijf), onder meer dat:- bij vragen over de administratie contact wordt opgenomen met [verdachte] , maar ook met [medeverdachte/administrateur] ;- [extern boekhoudkantoor] jaarlijks een jaarrapport opmaakt met daarop de balans en het resultaat;- [extern boekhoudkantoor] ook de aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting opmaakt voor [verdachte] .

12. Proces-verbaal van inbeslagneming d.d. 8 januari 2014, dossierpagina’s 242-244, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 4] :

Op 20 december 2013 hebben wij ons gemeld bij het vestigingsadres van [extern boekhoudkantoor] . Wij zijn daar te woord gestaan door [medewerker extern boekhoudkantoor] . Hij deelde ons zakelijk weergegeven het navolgende mede:[extern boekhoudkantoor] verzorgt voor [escortbureau] de aangiften omzetbelasting en loonbelasting. Die worden hier, bij [extern boekhoudkantoor] , opgemaakt en digitaal ingestuurd naar de Belastingdienst. [extern boekhoudkantoor] verzorgt ook de aangiften inkomstenbelasting van mevrouw [verdachte] van [escortbureau] . Ook hiervoor heeft [extern boekhoudkantoor] volmachten en [extern boekhoudkantoor] stuurt deze digitaal in naar de Belastingdienst. Escortbureau [escortbureau] en mevrouw [verdachte] hebben een akkoordverklaring ondertekend waarin staat dat zij als klant de volledige verantwoording op zich nemen wat betreft de juistheid en volledigheid van hun belastingaangifte. De administratie van [escortbureau] wordt opgemaakt aan de hand van de stukken die wij meestal per post ontvangen. Wanneer er vragen zijn bel ik meestal met [medeverdachte/administrateur] en anders met mevrouw [verdachte] . Ik verwerk wat [medeverdachte/administrateur] mij aanlevert.

13. Proces-verbaal van verhoor medeverdachte [medeverdachte/administrateur] d.d. 1 juli 2014, dossierpagina’s 633-635, voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [medeverdachte/administrateur] voornoemd:

Na mijn studie ben ik op enig moment met [voormalig medevennoot VOF] en mevrouw [verdachte] in contact gekomen. Ze hadden een escortbedrijf. Daar ben ik gaan werken. Dit was ongeveer 16 jaar geleden. Op enig moment is [voormalig medevennoot VOF] er uit gegaan en heeft mevrouw [verdachte] het bedrijf als eenmanszaak voortgezet. Voor haar werk ik nu nog steeds.

Als u mij vraagt wie de lakens uitdeelt binnen het bedrijf dan is dat [verdachte] .

Met betrekking tot de Kamagra. Die pillen zijn aangetroffen op het bedrijfsadres van het bedrijf van mevrouw [verdachte] , van [escortbureau] .

14. Proces-verbaal van verhoor medeverdachte [medeverdachte/administrateur] d.d. 2 juli 2014, dossierpagina’s 645-648, voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [medeverdachte/administrateur] voornoemd:

Opmerking verbalisanten: Tijdens de doorzoeking op 11 december 2013 werd in het bedrijfspand van escortbedrijf [escortbureau] een informatiemap prostitutiebranche aangetroffen. In deze map werden door ons ‘verklaringen Loonheffing Opting-in’ van werknemers aangetroffen die betrekking hebben op de periode dat [verdachte] het bedrijf voorzette als eenmanszaak.

Die map herken ik. Dit is de belastingmap. Dit is een map waarin staat hoe het fiscaal werkt voor bedrijven zoals wij. Deze map hebben wij met de pilot gekregen. Wij hadden ons voor de pilot aangemeld.Verbalisanten tonen een overeenkomst met de Belastingdienst d.d. 27 juni 2008 over het toepassen van de Opting-in regeling voor de werknemers (hof: bewijsmiddel 4). Deze overeenkomst is door [verdachte] ondertekend.

Deze vaststellingsovereenkomst ken ik. Begin dit jaar heeft de belastingdienst een nieuwe vaststellingsovereenkomst verzonden. De nieuwe overeenkomst is door [verdachte] ondertekend en verzonden naar de Belastingdienst. Wij weten dat als je hier aan meedoet, je je aan de spelregels dient te houden.

Ik ben geconfronteerd met de verklaringen van mijn collega’s (het hof begrijpt: onder andere van [telefoniste 1] en [telefoniste 2]). Ik schaar mij achter die verklaringen.

15. Proces-verbaal van verhoor medeverdachte [medeverdachte/administrateur] d.d. 3 juli 2014, dossierpagina’s 649-651, voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [medeverdachte/administrateur] voornoemd:

De informatie die de heer [voormalig medevennoot VOF] bij de Belastingdienst heeft aangeleverd klopt in grote lijnen wel. We hebben een kladbestand, daar wordt alles ingegooid, daar staat de werkelijkheid in grote lijnen op. De andere stick is de optelsom van alle dames, die wel een loonstrook willen en wel belast worden. Dit zijn de dames van de Opting-in regeling. Niet alle dames doen mee aan de Opting-in regeling, die hebben met de sollicitatie aangegeven dat zij geen formulieren willen tekenen en zwart willen werken. Er zijn ook dames die deels volgens de Opting-in regeling werken en deels zwart werken. Deze situatie bestond al toen ik bij [escortbureau] kwam werken en die is ook altijd zo gebleven. In principe probeer ik er bij een sollicitatie voor te zorgen dat de dames alles tekenen en dat de dames dus in de Opting-in regeling komen. Als er dan een briefje aan het formulier zat dat de dame niet mee kon doen aan de Opting-in regeling om uiteenlopende redenen, bijvoorbeeld omdat ze in een uitkeringssituatie zat of anoniem wilde blijven, dan hield het voor mij ook op. Het briefje was afkomstig van de telefoniste naar aanleiding van een sollicitatie. Als wij per se voet bij stuk hadden gehouden dat iedereen het inkomen van [escortbureau] op moest geven, had [escortbureau] al niet meer bestaan. Dan waren er een heleboel meiden weggelopen. [verdachte] weet van deze werkwijze. Zij heeft deze werkwijze als baas uiteraard toegestaan. [verdachte] verricht zelf ook telefonistenwerk, ze schakelt zelf de dames in die werken, ook de dames die zwart werken tijdens haar dienst. Ze kan op het rooster zien of de dame die zij belt zwart of wit werkt. Als de meiden er al lang genoeg werken dan wist iedereen heus wel of de meiden in de Opting-in regeling zaten of niet.

Alle dames krijgen contant betaald. Ze verrichten hun diensten en de afspraak is dat ze hun deel mogen houden en de rest moeten afdragen. De inkomsten van alle meiden worden geregistreerd op het formulier en in het kladbestand gebracht. Dit is het kladbestand waar de werkelijkheid wordt ingebracht. Met de rit/dienstverlening van een dame die in het zwart werkt, kan de boekhouding niets. Die zit er daarom ook niet in.

Eens per maand begin ik met de looninformatie voor [extern boekhoudkantoor] te maken, de Opting-in sheets, zodat [extern boekhoudkantoor] de loonstroken kan maken en voor de aangifte loonheffing kan gaan zorgen. Ik doe dit voor alle meiden die in de Opting-in regeling zitten.

Wat ik aan [extern boekhoudkantoor] aanlever, zet ik vervolgens in een apart bestand. Dat is dan naast het kasboek, de boekhouding van het bedrijf. Deze boekhouding wordt gebruikt richting [extern boekhoudkantoor] en hierover wordt vervolgens aangifte loonheffing en omzetbelasting gedaan. Deze wijze van werken is al een jaar of zes, zeven zo, vanaf 2008, schat ik, vanaf de invoering van de Opting-in regeling. Dat liep samen. Door deze werkwijze zijn de ingediende aangiften omzetbelasting onjuist. Ik ben me er van bewust van dat de dingen zoals ze gaan niet kloppen.

16. Proces-verbaal van verhoor medeverdachte [medeverdachte/administrateur] d.d. 3 juli 2014, dossierpagina’s 652-665, voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [medeverdachte/administrateur] voornoemd:

Ik bepaal niet of de meiden wit of zwart werken, dat bepalen de meiden zelf. Maar [escortbureau] heeft hen ook in die keuze vrij gelaten. Op de vraag wie is dan [escortbureau] bedoel ik [verdachte] (hof: verdachte [verdachte]).

17. .Proces-verbaal van verhoor medeverdachte [medeverdachte/administrateur] d.d. 3 juli 2014, dossierpagina’s 666-669, voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [medeverdachte/administrateur] voornoemd:

Klanten kunnen ook Kamagrapillen afnemen. Zij kunnen aangeven dat ze die willen. De pillen zijn betaald door kantoor, neem ik aan. Als u mij voorhoudt van wie zijn die pillen dan, dan zijn ze van kantoor.

18. Proces-verbaal van verhoor getuige [telefoniste 1] d.d. 11 december 2013, dossierpagina’s 525-529, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [telefoniste 1] voornoemd:

Ik werk sinds acht jaar als telefoniste bij [escortbureau] . Ik ben door [verdachte] aangenomen. [medeverdachte/administrateur] (hof: [medeverdachte/administrateur]) is de bedrijfsleider. Als een klant belt, neem ik op. Ik verwelkom de klant. Ik vraag wat ze zoeken (…). Ik weet van te voren welke dames aan het werk zijn. Deze lijst ligt al op mijn werkplek klaar als ik op het bureau kom. Ik vraag aan de klant zijn postcode, adres en telefoonnummer. Dan maken we gelijk een prijsafspraak. Van al deze gegevens maak ik in eerste instantie kladaantekeningen. Hierna ga ik de escortdame benaderen. Ik bel haar op en geef de gegevens door waar zij naar toe moet. Indien de escortdame vervoer nodig heeft bel ik daarnaast ook de chauffeur op en geef ik aan hem de gegevens door. Ik heb ook een lijst van de chauffeurs die aan het werk zijn. Ik leg dus alles schriftelijk vast. Ik controleer deze gegevens en als ik alles gecontroleerd heb dan breng ik deze gegevens in de computer in. Tegelijkertijd vul ik dan ook nog handmatig een controlelijst in. Al deze controlelijsten gaan aan het einde van de werkdag in de kluis en worden verder verwerkt door [medeverdachte/administrateur] .

De escortdame krijgt het geld van de klant. Zij houdt het geld dat voor haar bestemd is af van dit bedrag. Daarnaast wordt de chauffeur betaald. Wat overblijft wordt op het bureau afgegeven. De telefoniste neemt het bedrag in ontvangst en boekt dit in het kasboek. Het kasgeld wordt in de locker van [medeverdachte/administrateur] en [verdachte] gedeponeerd. [verdachte] is de baas. Zij bemoeit zich met het kasgeld. Zij haalt geld uit de kas.

U vraagt mij of de term opting-in mij iets zegt. Ik ken de term en weet dat de dames dan minder verdienen. Het heeft met de belastingen te maken.

We werken met uurtarieven. Dit is standaard 100,00 euro voor een klant in Eindhoven. De opting escortdame krijgt 32,50 euro, de chauffeur krijgt 20,00 euro en de rest is voor het buro. Als een escortdame geen opting-in-verklaring heeft, verdient zij 45,00 euro. Wij benaderen in eerste instantie de dames met een opting-in-verklaring. In ieder geval is dit de aan de telefonistes opgedragen werkwijze.

19. Proces-verbaal van verhoor getuige [telefoniste 1] d.d. 7 mei 2014, dossierpagina’s 530-539, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [telefoniste 1] voornoemd:

Als een dame niet in de opting-in regeling zit is dat zwart. Als de dame in de opting-in-regeling zit krijgt ze € 32,50. Als ze er niet in zitten krijgen ze € 45,00. Als ik met mijn dienst begin dan ligt er een lijst van dames die ik kan bellen. Met een kleurtje staan aangegeven de dames die de voorkeur hebben. Dat zijn dames die vallen onder de opting-in-regeling. Ook staan er dames op die niet onder de opting-in-regeling vallen.

Iedereen wist dat er zwart gewerkt wordt. Maar ik doe gewoon wat mij opgedragen wordt en zij regelen het verder.

[verdachte] is de baas, duidelijk, die deelt de lakens uit. [medeverdachte/administrateur] doet wat zij wil. Zij roept ook mensen ter verantwoording. [medeverdachte/administrateur] is gewoon de boekhouder, de bedrijfsleider.

20. Proces-verbaal van verhoor getuige [telefoniste 2] d.d. 11 december 2013, dossierpagina’s 540-547, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [telefoniste 2] voornoemd:

Ik werk nu een maand of vier, als telefoniste voor escortservice [escortbureau] . [verdachte] heeft mij aangenomen.

Ik krijg mijn loon contant uitbetaald door [verdachte] . Ik heb nog nooit een loonstrook gekregen. [verdachte] is er altijd. [telefoniste 1] (hof: [telefoniste 1]) is de hoofdtelefoniste.

[telefoniste 1] heeft contact met de escortdame. Als [telefoniste 1] er niet is, doet [verdachte] dat en ook het invoeren van de gegevens in de computer doen zij. [verdachte] werkt hier heel vaak.

[verdachte] is de eigenaar en zij verricht alle werkzaamheden. Zij doet ook de telefoon, de verkoop en ja van alles eigenlijk. Ik weet dat [verdachte] een rol heeft bij het vastleggen van boekingen in de database op de computer.

21. Proces-verbaal van verhoor getuige [telefoniste 2] d.d. 8 mei 2014, dossierpagina’s 548-557, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [telefoniste 2] voornoemd:

U houdt mij de procedure voor zoals [telefoniste 1] deze aan u heeft uitgelegd. Ik herken de werkwijze. Ik maak ook kladaantekeningen op een schrijfblok. Daarna verwerk ik zelf de afspraak op een controlelijst. Dan ben ik klaar met deze afspraak en wacht ik op het volgende telefoontje. Ik werk bijna altijd met [telefoniste 1] of [verdachte] . Ik werk nooit alleen.

De controlelijsten worden gemaakt door alle telefonistes en [verdachte] . [verdachte] draait ook mee als telefoniste. Tijdens de dienst worden deze lijsten opgemaakt. Als een contact in de computer ingebracht is wordt deze op de controlelijst ingevuld. Dat gaat gelijk achter elkaar.

Ik voer niets in de computer in. Dit doen volgens mij alleen [telefoniste 1] en [verdachte] .

Voor zover ik weet hebben de dames zelf gekozen voor de opting-in regeling of niet. De dames in de opting-in-regeling krijgen € 32,50 en de andere dames € 45,-. Wanneer er € 45, stond wist ik dat het geen opting-in dame was. Het is mij later duidelijk geworden dat de dame in de opting-in-regeling wit werkt en de andere dames zwart. Ik weet dat er een rooster is waar alle dames op staan. Eerst werden de dames in de opting-in-regeling benaderd en daarna de dames die zwart werkten.

[verdachte] is de baas. Het is haar toko. Zij heeft mij aangenomen. Als iets wel of niet goed gaat, spreekt zij de mensen persoonlijk aan. [medeverdachte/administrateur] hield de bijzonderheden bij op een lijst en besprak die met ons.

22. Proces-verbaal van verhoor getuige [telefoniste 3] door de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof, van 3 maart 2020, p. 1, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [telefoniste 3] voornoemd:

Ik ben van 2009 tot 2013 telefoniste geweest van Escort Bureau [escortbureau] .

Als telefoniste kreeg ik potentiële klanten aan de lijn die vroegen om een escort. Ik had bij de telefoon een lijst liggen met namen van escortdames die de betreffende dag beschikbaar waren. Ik belde elke week alle escortdames op en maakte aan de hand van deze telefoontjes een weekrooster, waarin stond op welke dag welke dame beschikbaar was. Ik was op de hoogte van het systeem van Opting-in. Escortdames die volgens dit systeem werkten ontvingen € 32,50 per klant en dames die niet volgens dit systeem werkten, kregen volgens mij € 45,00 per klant.

23. Proces-verbaal doorzoeking ter inbeslagneming [vestigingsadres escortbureau] d.d. 16 december 2013 met als bijlagen onder meer een lijst van inbeslaggenomen goederen, dossierpagina’s 137-181, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :

Op 11 december 2013 vond een doorzoeking ter inbeslagneming plaats in het bedrijfspand van escortbureau [escortbureau] aan de [vestigingsadres escortbureau] .

Bij de doorzoekingen zijn voorwerpen in beslag genomen. Deze zijn voor de aangegeven locatie vermeld op de lijst ‘inbeslaggenomen voorwerpen’ welke als bijlage gevoegd is bij dit proces-verbaal.

IBN-code Omschrijving goederen A.02.03.001 9 doordrukstrips a 4 groene pillen met opschrift kamagra A.04.06.001 192 doordrukstrips a 4 groene pillen met opschrift kamagra

Legenda code A.02.03 1e etage grote zaal ruimte 2 grond en bureau 1, kast 6 A.04.06 1e etage ruimte 4, kast 5

24.

Proces-verbaal van bevindingen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg d.d. 3 februari 2014, dossierpagina’s 400-401, voor zover inhoudende als verklaring van verbalisant [verbalisant 8] :

Op 30 januari 2014 ontving ik het verzoek van de FIOD te Eindhoven met het verzoek proces-verbaal op te stellen met betrekking tot een aangetroffen hoeveelheid geneesmiddelen. Het betrof 804 tabletten van het merk Kamagra. Als verdachten werden mij genoemd: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in het jaar] 1974, wonende [adres 4] en [medeverdachte/administrateur] , geboren te [geboorteplaats medeverdachte] op [geboortedatum medeverdachte] , wonende [adres 5] . De tabletten zijn aangetroffen tijdens een doorzoeking bij een escortbureau.

Tabletten van het merk Kamagra bevatten de substantie sildenafil. De substantie sildenafil heeft effect op de bloedvaten. Het uiteindelijke effect is een bloedvatverwijding. Daarmee voldoen de tabletten aan de omschrijving van een geneesmiddel genoemd in artikel 1 eerste lid onder b van de Geneesmiddelenwet. Zij zijn bestemd voor het anderszins wijzigen van een fysiologische functie bij de mens door een farmologisch effect te bewerkstelligen. Op grond van artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet is het verboden om de geneesmiddelen in voorraad te hebben.

Op 3 februari 2014 heb ik de lijst met farmaceutische vergunningen van Farmatec geraadpleegd en ik zag dat voor geen enkel geneesmiddel met de merknaam Kamagra een handelsvergunning als bedoeld in artikel 40 eerste lid van de Geneesmiddelenwet of een parallelhandelsvergunning als bedoeld in artikel 48 van de Geneesmiddelenwet, was verleend. Het is de verdachten [verdachte] en [medeverdachte/administrateur] dan ook verboden de in beslag genomen geneesmiddelen in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen of in te voeren. Bij het raadplegen van het BIG-register op 3 februari 2014 zag ik dat [verdachte] en [medeverdachte/administrateur] niet voorkwamen als beroepsbeoefenaren als bedoeld in artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Eventuele voor apothekers en artsen geldende uitzonderingen op de verbodsbepalingen in de Geneesmiddelenwet kunnen derhalve niet van toepassing zijn.

De in beslag genomen geneesmiddelen zullen nog nader worden onderzocht door het Nederlands Forensisch Instituut.

25.

Rapport van het Nederlands Forensisch Instituut inzake een onderzoek aan geneesmiddelen d.d. 18 maart 2014, dossierpagina’s 402-406, voor zover inhoudende als bevindingen van dr. M.A. Hoitink:

Datum aanvraag: 26 februari 2014Verdachten: [verdachte] en [medeverdachte/administrateur]

Ontvangen onderzoeksmateriaal: vijf blisterverpakkingen ‘Kamagra’ met daarin vier ruitvormige tabletten met op de tabletten aan de ene kant een diepdruklogo van de fabrikant

‘ap’ en op de andere kant de tekst ‘KGR 100’. In het aanvraagformulier van 26 februari 2014 is het volgende vermeld: ‘Tijdens een doorzoeking bij een escortbureau werd een hoeveelheid van 804 tabletten aangetroffen van het merk Kamagra die vermoedelijk de substantie sildenafil zouden bevatten’.

Vraagstelling: Voldoen de onderzoeksmaterialen aan de omschrijving van een geneesmiddel in artikel 1 eerste lid onder b van de Geneesmiddelenwet?

Resultaten: Het onderzoeksmateriaal, vijf blisters met elk vier groen gecoate ruitvormige tabletten (à 0,50 gram), diepdruk aan één zijde: ‘AP’, diepdruk aan de andere zijde: ‘KGR 100’, relevante opschriften ‘Kamagra’.

Conclusie: Het onderzoeksmateriaal voldoet aan de omschrijving van een geneesmiddel in artikel l eerste lid onder b van de Geneesmiddelenwet. Voor het onderzoeksmateriaal geldt in Nederland geen handelsvergunning als bedoeld in artikel 40 eerste lid van de Geneesmiddelenwet noch een parallelhandelsvergunning als bedoeld in artikel 48 van de Geneesmiddelenwet. Op grond van artikel 40 tweede lid van de Geneesmiddelenwet is het verboden een geneesmiddel waarvoor geen [parallel]handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen of in te voeren.

26.

Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de rechtbank Oost-Brabant te ’s-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, van 31 januari 2017, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte [verdachte] :

[eenmanszaak] is een eenmanszaak die op mijn naam staat en die handelt onder de naam [escortbureau] . Het bedrijf runt een escortservice.

In de periode van 2 april 2013 tot en met 11 december 2013 waren er op het kantooradres van mijn escortbedrijf [escortbureau] , Kamagrapillen aanwezig. Kamagra is de Indiase variant van Viagra. Ik heb nooit een handelsvergunning voor Kamagra gehad. Ik zag het verstrekken van Kamagra als een service aan de klant. Ik wist dat wij die pillen hadden en dat die op verzoek van de klant aan hem werden verstrekt.

Tijdens de opkomst van de viagrapillen bleek dat het gebruik daarvan gevaren met zich meebracht. Daarom zijn wij op zoek gegaan naar een alternatief. Zo zijn wij bij Kamagra uitgekomen. Dat was een lichtere, plantaardige variant van de viagrapil.

De klanten betaalden de kostprijs van de pillen. Ik zag het verstrekken van de pillen meer als een service.

Bewijsoverwegingen

De raadslieden van de verdachte hebben ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Aan dit pleidooi hebben de raadslieden – op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord – in de kern het volgende ten grondslag gelegd.

D.1 Geen opzet op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting (feit 2 primair) Administrateur [medeverdachte/administrateur] werd door [voormalig medevennoot VOF] geïnstrueerd om de aantekeningen van de telefonistes in een database te verwerken en vervolgens te kiezen welke gegevens hij daaruit overnam in de ‘witte’ administratie. Deze administratie is vervolgens door [medeverdachte/administrateur] doorgegeven aan de externe boekhouder [extern boekhoudkantoor] , op basis waarvan de gewraakte aangiften omzetbelasting zijn opgesteld. Het bewijs schiet er volgens de raadslieden voor tekort dat de verdachte daarbij inhoudelijk betrokken was. De verdachte, die zelf niet administratief onderlegd is, had van [voormalig medevennoot VOF] begrepen dat het idee achter de door hem geïmplementeerde werkwijze was dat de ‘zwarte’ en ‘witte’ omzet uitgemiddeld werd ten behoeve van de escortdames en wel op een wijze waarop de Belastingdienst niets tekort zou komen. Door een mededeling van een belastinginspecteur, die de verdachte zou hebben gezegd dat het escortbureau [escortbureau] ‘de beste klant’ van de fiscus was omdat dit escortbureau het meest zou betalen, had de verdachte ook geen reden om aan de juistheid van de verschuldigde bedragen aan omzetbelasting te twijfelen. Derhalve ontbreekt in de visie van de verdediging aan de zijde van de verdachte opzet op het doen van onjuiste aangiften die ertoe strekken dat te weinig belasting werd geheven.

D.2 Betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde te marginaal om tot een bewezenverklaring te kunnen komen (feit 2 primair)

Na de formele uittreding van [voormalig medevennoot VOF] uit de leiding van het escortbureau stond vanaf eind 2009 het escortbureau op naam van de verdachte. Zij was het gezicht van het bedrijf, verrichte telefonistenwerk, wist weliswaar van het zowel ‘wit’ als ‘zwart’ werken van de escortdames en heeft boekhoudkantoor [extern boekhoudkantoor] formeel de opdracht gegeven de jaarstukken en belastingaangiften op te stellen, doch verder heeft zij zich met geen enkele andere feitelijke handeling ingelaten die heeft geleid tot de tenlastegelegde feiten.

De enkele omstandigheid dat de verdachte eindverantwoordelijk was is volgens de verdediging onvoldoende om haar betrokkenheid, met name in de zin van medeplegen, vast te kunnen stellen. Alle wezenlijke gedragingen die geleid hebben tot de strafbare feiten zijn uitgevoerd door [voormalig medevennoot VOF] en [medeverdachte/administrateur] en niet door de verdachte.

D.3 Niet voldaan aan strekkingsvereiste omdat ‘zwarte’ administratie een onbetrouwbare basis vormt voor de omzet (feit 2 primair) Uit de getuigenverklaringen van [escortdame 2] en [escortdame 1] volgt dat diverse ritten, die wel zijn opgenomen in de ‘zwarte’ administratie, niet door deze getuigen worden bevestigd. Dat bevreemdt niet, omdat in de kladadministratie (waarmee de ‘zwarte’ administratie door de FIOD is vergeleken) ieder telefonisch verzoek tot het bezoek van een escortdame werd verwerkt. Niet ieder telefonisch verzoek leidde evenwel tot een betalende klant. De geannuleerde ritten zijn bijvoorbeeld niet altijd uit het systeem verwijderd. De omzetberekeningen van de FIOD doen voorts vermoeden dat de escortdames elke dag ongeveer twaalf afspraken per dag moeten hebben gehad, hetgeen volgens de raadslieden niet reëel is.

Aldus vormt de ‘zwarte’ administratie geen betrouwbare basis voor het vaststellen van het fiscaal nadeel. Daarom kan er volgens de verdediging evenmin een bewezenverklaring van het onder feit 2 primair tenlastegelegde volgen, omdat niet wettig en overtuigend kan worden vastgesteld of er wel sprake is van feiten die ertoe strekten dat te weinig belasting is geheven.

D.4 Geen opzet op het in voorraad hebben van Kamagra-pillen en onvoldoende bewijs dat het handelt om een geneesmiddel in de zin der wet (feit 4 subsidiair) De verdachte heeft geen bemoeienis gehad met hetgeen er gebeurde met de Kamagra-pillen. Medeverdachte [medeverdachte/administrateur] kocht deze pillen in privé in en beheerde de voorraad. Deze pillen stonden niet op de lijst met extra zaken die klanten konden bijbestellen. Dat onderschrijft additioneel dat de verstrekking niet via het escortbureau liep en dat de verdachte daar aldus niets mee van doen had.

Voor zover de verdachte betrokken is geweest bij de aanwezigheid van de Kamagra-pillen, hetgeen niet meer lijkt te zijn dan wetenschap van de aanwezigheid daarvan, is zij zich nooit bewust geweest van enige strafbaarheid van het in voorraad hebben van die pillen. In dat verband heeft de verdediging gewezen op het feit dat deze pillen op het reguliere internet volop worden aangeboden en daarmee breed verkrijgbaar zijn. Een en ander leidt tot de conclusie dat de verdachte geen wetenschap en daarmee opzet had op het strafbare voorhanden hebben van de betreffende pillen, aldus de raadslieden.

Voorts stelt de verdediging vast dat er geen chemisch onderzoek is verricht om te controleren of de inbeslaggenomen pillen de werkzame stof sildanefil bevatten. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat die pillen geneesmiddelen zijn, om welke reden evenmin een bewezenverklaring kan volgen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en omstandigheden naar voren gekomen. Het hof zal hierna tevens ingaan op de door de verdediging gevoerde bewijsverweren.

E.1 Opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting wettig en overtuigend bewezen (feit 2 primair)

Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat de verdachte eigenaresse was van een escortbureau, welk bureau werd gedreven binnen de eenmanszaak [eenmanszaak] , die doorgaans in het handelsverkeer optrad onder de naam [escortbureau] .

Bij het escortbureau [escortbureau] waren meerdere personen werkzaam, waaronder telefonistes [telefoniste 1] , [telefoniste 2] en [telefoniste 3] . Voorts verzorgde administrateur [medeverdachte/administrateur] de primaire verwerking van de administratie. De verdachte werkte, onder meer, ook als telefoniste.

Op het moment dat een klant belde om een escortdame te boeken, nam de telefoniste de telefoon op. Vervolgens werd gevraagd naar de wensen van de klant, waarna de telefoniste een escortdame benaderde. Indien de escortdame vervoer nodig had, dan werd eveneens een chauffeur geregeld.

Op de werkplek van de telefonistes lag een lijst met escortdames. Daarop stond vermeld welke escortdame ‘wit’ werkte (via de zogenaamde opting-in-regeling) en wie ‘zwart’ werkte.

Nadat een prijsafspraak met de klant was gemaakt, werd de afspraak door de telefoniste schriftelijk vastgelegd door het maken van een kladaantekening. Na controle van alle gegevens werden die aantekeningen door de telefoniste in de computer vastgelegd en werd er handmatig een controlelijst ingevuld. Alle controlelijsten gingen aan het einde van de werkdag in een kluis en werden verder verwerkt door administrateur [medeverdachte/administrateur] .

Aan de hand van de controlelijsten stelde [medeverdachte/administrateur] een lijst op van de dames die ‘wit’ werkten. Deze lijst stuurde [medeverdachte/administrateur] door aan de externe boekhouder [extern boekhoudkantoor] . Aan de hand van deze gegevens maakte [extern boekhoudkantoor] in opdracht van de verdachte de aangiften omzetbelasting voor de eenmanszaak op.

Uit de tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen van [voormalig medevennoot VOF] , [telefoniste 1] , [telefoniste 2] , [telefoniste 3] en [medeverdachte/administrateur] komt onder meer naar voren dat de verdachte ook als telefoniste werkzaam was binnen het escortbureau en de daarbij behorende werkzaamheden uitvoerde, dat alle medewerkers wisten dat er in het bedrijf zwart werd gewerkt, dat de verdachte als eigenaresse van het escortbureau bepaalde wat er gebeurde en dat zij ‘de lakens uitdeelde’, dat de medewerkers haar verantwoording schuldig waren en dat administrateur [medeverdachte/administrateur] deed wat de verdachte wilde.

Uit de getuigenverklaring van administrateur [medeverdachte/administrateur] volgt voorts dat de verdachte wist dat er dames zwart werkten en dat zij die werkwijze heeft toegelaten. De verdachte liet de escortdames vrij in de keuze of zij ‘wit’ of ‘zwart’ wilden werken.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte wetenschap droeg van het feit dat het escortbureau werkte met escortdames die ‘zwart’ en ‘wit’ hun diensten ontplooiden. Daarmee wist zij, althans had zij redelijkerwijs moeten weten, dat over de zwarte omzet geen belasting zou worden afgedragen, nu zulks daaraan inherent is. Die zwarte omzet werd niet door administrateur [medeverdachte/administrateur] (die in ondergeschiktheid van de verdachte werkte) aan de externe boekhouder [extern boekhoudkantoor] doorgegeven, terwijl [extern boekhoudkantoor] op instigatie van de verdachte de aangiften omzetbelasting, op basis van die (aldus onvolledige) gegevens, moest opstellen en vervolgens onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting voor haar eenmanszaak heeft ingediend op basis van bij machtiging verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Door onvolledige omzetgegevens aan [extern boekhoudkantoor] ter hand te doen stellen, wetende dat het escortbureau zwarte omzet genereerde die niet extern werd verantwoord, op grond van welke verstrekte omzetgegevens [extern boekhoudkantoor] de aangiften omzetbelasting opstelde en voor de verdachte indiende, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof minstgenomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [extern boekhoudkantoor] die aangiften onjuist en onvolledig zou opstellen en indienen. Aldus had de verdachte naar ’s hofs oordeel, anders dan door de verdediging is bepleit, wel degelijk een prominente rol bij en opzet op het onder feit 2 primair tenlastegelegde.

De door de raadslieden aangevoerde beweerdelijke omstandigheden dat de verdachte dacht dat de ‘zwarte’ en ‘witte’ omzet werd uitgemiddeld ten behoeve van de escortdames op een wijze waarop de Belastingdienst ‘niets tekort zou komen’, alsmede dat een belastinginspecteur zou hebben gezegd dat het escortbureau [escortbureau] ‘de beste klant’ van de fiscus was, maakt het voorgaande niet anders.

Anders dan de rechtbank komt het hof niet tot een bewezenverklaring van medeplegen van de verdachte met medeverdachte [medeverdachte/administrateur] . De bijdrage van administrateur [medeverdachte/administrateur] in de constellatie van de door de verdachte begane belastingfraude, bestaat er namelijk juist uit dat [medeverdachte/administrateur] slechts de gegevens met betrekking tot de omzet die te relateren was aan de escortdames die wit werkten aan de externe boekhouder [extern boekhoudkantoor] heeft doorgegeven. [medeverdachte/administrateur] wist dat die gegevens onvolledig waren, aangezien er ook een ‘zwarte’ administratie werd gevoerd, welke gegevens niet werden doorgegeven. Die gedragingen vonden plaats in de fase voorafgaand aan het feitelijk doen van de aangiften omzetbelasting.

Mede in aanmerking genomen dat [medeverdachte/administrateur] niet de kwaliteit van aangifteplichtige bezit, omdat niet hij is uitgenodigd tot het doen van aangiften maar verdachte, en evenmin de kwaliteit van belastingplichtige, omdat het niet zijn onderneming was maar die van verdachte4., levert dit naar het oordeel van het hof niet een nauwe en bewuste samenwerking met de verdachte ter zake van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting op.

E.2 Voldaan aan strekkingsvereiste (feit 2 primair)

Het hiervoor onder D.3 vermelde verweer miskent een rechtens juiste uitleg van het strekkingsvereiste. Naar bestendige jurisprudentie is aan het strekkingsvereiste voldaan indien de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. De te geringe heffing dient op grond van algemene ervaringsregels naar redelijke verwachting waarschijnlijk te zijn. Het strekkingsvereiste dient dus naar objectieve maatstaven te worden ingevuld, waarbij geen plaats is voor een subjectief oogmerk van de verdachte tot benadeling van de fiscus.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, is dus voor de beantwoording van de vraag of aan het strekkingsvereiste is voldaan niet van belang of sommige geannuleerde ritten naar klanten ten onrechte toch in de ‘zwarte’ administratie zijn opgenomen en dat die administratie daarmee geen betrouwbare basis zou vormen voor het vaststellen van het fiscale nadeel. Voldoende is dat de verboden gedraging, in casu het opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting, naar objectieve maatstaven geëigend is om het heffen van onvoldoende belasting teweeg te brengen. Door te handelen zoals bewezen is verklaard heeft de verdachte hoe dan ook te weinig verschuldigde omzetbelasting laten aangeven, wat er ook zij van een mogelijke enkele onterechte opname van een geannuleerde rit in de ‘zwarte’ administratie. Het is op grond van algemene ervaringsregels waarschijnlijk dat een dergelijke handelwijze, ten tijde van de tenlastegelegde feiten, in zijn algemeenheid ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Daarmee is aan het strekkingsvereiste voldaan. Het verweer treft derhalve geen doel.

E.3 Bewezenverklaring van het in voorraad hebben van Kamagra-pillen (feit 4 subsidiair) Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat tijdens de doorzoeking op 11 december 2013 in het bedrijfspand van het escortbureau [escortbureau] aan de [vestigingsadres escortbureau] een voorraad pillen met opschrift ‘Kamagra’ is aangetroffen.

Uit de ten overstaan van de rechtbank door de verdachte afgelegde verklaring volgt dat zij wist dat in de periode van 2 april 2013 tot en met 11 december 2013 aldaar Kamagra-pillen aanwezig waren en dat zij daarvoor geen handelsvergunning had. Het verstrekken van die pillen zag de verdachte als een ‘service’ aan de klant. Zij betaalden daarvoor de kostprijs.

Reeds uit het voorgaande volgt dat de verdachte beschikkingsmacht had over de pillen en van de aanwezigheid daarvan wetenschap droeg, zodat de verdachte naar het oordeel van het hof die pillen opzettelijk aanwezigheid heeft gehad. Het andersluidende verweer van de verdediging vindt derhalve zijn weerlegging in de bewijsmiddelen. Dat medeverdachte [medeverdachte/administrateur] wellicht deze pillen inkocht en de voorraad beheerde, maakt dat niet anders.

Het hof stelt met de verdediging vast dat er geen chemisch onderzoek is verricht om daarmee vast te kunnen stellen of de inbeslaggenomen pillen de werkzame stof sildenafil bevatten. Die omstandigheid doet naar het oordeel van het hof evenwel niet af aan een bewezenverklaring. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in diverse arresten aandacht besteed aan de vraag wanneer sprake is van een geneesmiddel. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden geneesmiddelen ‘naar aandiening’ en geneesmiddelen ‘naar werking’ onderscheiden.

Of een product valt onder de definitie ‘geneesmiddel naar werking’ moet van geval tot geval worden bepaald. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kunnen meebrengen. Een product valt echter niet onder deze definitie wanneer het, rekening houdend met de samenstelling ervan – met inbegrip van de dosering van de werkzame stoffen – en bij gebruik volgens voorschrift, niet kan leiden tot een noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies door het bewerkstelligen van een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect.

Zoals hiervoor reeds overwogen heeft het hof geconstateerd dat de Kamagra-pillen in het onderhavige geval niet zijn onderzocht op het gehalte van de werkzame stof sildenafil. Het hof kan mitsdien niet vaststellen of de pillen kunnen leiden tot een noemenswaardige wijziging van fysiologische functies, zijnde het wegnemen van een erectiestoornis. De pillen zijn daarom niet aan te merken als ‘geneesmiddel naar werking’.

De Uniewetgever heeft echter niet alleen beoogd producten met daadwerkelijke therapeutische werking als geneesmiddel aan te merken, maar ook producten die niet voldoende werkzaam zijn of die niet de werking hebben die de consument – gezien de wijze van aandiening – ervan mag verwachten. De wetgever heeft aldus beoogd de consument ook te beschermen tegen producten die in plaats van adequate middelen worden gebruikt.

Een product wordt geacht te zijn aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen wanneer het uitdrukkelijk als zodanig wordt aangeduid of aanbevolen op het etiket, in de bijsluiter of mondeling. Een product wordt eveneens aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen wanneer het bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het die eigenschappen heeft.

In het onderhavige geval betreft het in doordrukstrips verpakte groene pillen. Naar het oordeel van het hof vormt de uiterlijke vorm van de pillen dan ook reeds een eerste aanwijzing dat deze moeten worden aangemerkt als een ‘geneesmiddel naar aandiening’. Voorts is op de verpakking het opschrift ‘Kamagra’ opgenomen. Dit opschrift wekt naar het oordeel van het hof de indruk dat er sprake is van een geneesmiddel. Ten slotte is het – zeker bij de doelgroep, te weten de klanten van een escortbureau – een feit van algemene bekendheid dat Kamagra een medicijn is dat, net als Viagra, sildenafil bevat en bestemd is voor mannen met een erectiestoornis. Uit de ten overstaan van de rechtbank door de verdachte afgelegde verklaring, alsook uit de bij gelegenheid van zijn verhoor door de FIOD afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte/administrateur] , volgt dat de Kamagra-pillen ook aan de klanten zijn gepresenteerd alsof ze geschikt zijn voor het genezen of voorkomen van een gebrek bij de mens, namelijk erectiele disfunctie bij de man.

De pillen kunnen mitsdien naar ’s hofs oordeel als ‘geneesmiddel naar aandiening’ worden aangemerkt en voldoen daarmee aan de omschrijving van het begrip geneesmiddel als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Geneesmiddelenwet. Ook het hieromtrent gevoerde verweer kan de verdachte derhalve niet baten.

Het hof verwerpt mitsdien de tot vrijspraak strekkende verweren van de verdediging in al hun onderdelen.

Resumerend acht het hof, op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien en slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft – wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 2 primair en feit 4 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan op de wijze zoals in de bewezenverklaring is vermeld.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde van het onder feit 2 primair tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Het bewezenverklaarde van het onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde wordt als volgt gekwalificeerd:

overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

G. De raadslieden hebben ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten een beroep gedaan op noodweer(exces) dan wel overmacht in de zin van noodtoestand en ten aanzien van het onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde betoogd dat de verdachte een beroep toekomt op afwezigheid van alle schuld. Het hof begrijpt dat daarmee is bepleit dat de verdachte telkens ter zake van die feiten zou moeten worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

G.1 Beroep op noodweer(exces) dan wel overmacht in de zin van noodtoestand Aan het beroep op noodweer(exces) dan wel overmacht in de zin van noodtoestand is ten grondslag gelegd dat de verdachte een moeizame en van tijd tot tijd gewelddadige relatie heeft gehad met [voormalig medevennoot VOF] . Zij was ondergeschikt aan hem en voelde zich geïntimideerd, aldus de raadslieden. Er was sprake van een dermate grote psychische druk die door [voormalig medevennoot VOF] op de verdachte werd uitgeoefend, dat zij daardoor moest meewerken aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.

G.2 Beroep op afwezigheid van alle schuld met betrekking tot feit 4 subsidiair Aangezien de verdachte niet wist dat het strafbaar was om Kamagra-pillen in voorraad te hebben, een en ander zoals hiervoor onder D.4 is weergegeven, komt haar voorts met betrekking tot het onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde een beroep toe op afwezigheid van alle schuld, aldus de raadslieden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

H. Het beroep op noodweer(exces) wordt reeds verworpen omdat op geen enkele wijze is onderbouwd, noch uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, dat sprake was van een noodweersituatie in de zin van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdediging noodzakelijk was van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed, hetgeen een constitutief vereiste is voor het aannemen van noodweer(exces).

Overmacht in de zin van noodtoestand heeft betrekking op gevallen waarin sprake is van een ernstig belangenconflict waarin het maken van een keuze onvermijdelijk is. De verdachte moet daarbij zijn genoodzaakt te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen en de zwaarstwegende hebben laten prevaleren.

Op grond van het betoog van de raadslieden is niet aannemelijk geworden waaruit die beweerde noodtoestand zou bestaan, nu niet is geconcretiseerd waaruit de onderling strijdige plichten en belangen zouden bestaan, zodat het verweer in zoverre onvoldoende met feiten en omstandigheden is omkleed.

Indien en voor zover de raadslieden hebben willen betogen dat sprake was van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden, waarmee aldus feitelijk een beroep op psychische overmacht (en dus niet: een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand) zou worden gedaan, merkt het hof op dat evenmin aannemelijk is geworden dat van een dergelijke situatie sprake is geweest. Voor zover sprake is geweest van uitgeoefende druk door [voormalig medevennoot VOF] is het hof niet gebleken dat die druk dusdanig was dat de verdachte als onderneemster en leidinggevende van haar eenmanszaak geen andere keuze heeft kunnen maken. Volgens haar ex-partner [ex-echtgenoot verdachte] , gehoord bij de raadsheer-commissaris op 3 maart 2020, was [voormalig medevennoot VOF] een dominante man, doch heeft de verdachte op enig moment tegen [voormalig medevennoot VOF] gezegd dat hij geen geld meer kreeg omdat hij zijn taken verwaarloosde, waaruit het hof afleidt dat de verdachte wel degelijk in staat was om tegenwicht te bieden aan [voormalig medevennoot VOF] .

Bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt mitsdien het beroep op beide strafuitsluitingsgronden.

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde van het onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde, is vereist dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de haar verweten gedraging, in casu het opzettelijk in voorraad hebben van een hoeveelheid Kamagra-pillen waarvoor geen handelsvergunning geldt. Van onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat haar gedraging niet ongeoorloofd was.

Nog daargelaten dat de verdachte, net als eenieder in Nederland, geacht moet worden bekend te zijn met de wettelijke verplichtingen en beperkingen zoals die uit hoofde van de Geneesmiddelenwet gelden, mag van haar – zeker in haar hoedanigheid van feitelijk leidinggevende binnen het escortbureau – worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelt van de geoorloofdheid van het in voorraad hebben van een grote hoeveelheid Kamagra-pillen, ook als zij van de precieze inhoud van de regelgeving niet op de hoogte is. Van de verdachte mag verder extra oplettendheid worden verwacht, nu zij zich beroepsmatig bezig hield met het aanbieden van diensten van escorts, waarbij (zoals uit de bewijsmiddelen naar voren komt) die Kamagra-pillen geregeld aan klanten bij wijze van ‘service’ werden verstrekt. Dat die pillen via het reguliere internet breed verkrijgbaar zouden zijn dwingt – wat daar ook van zij – niet tot een ander oordeel. Het hof verwerpt mitsdien het beroep op afwezigheid van alle schuld.

Er zijn naar het oordeel van het hof dan ook geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straf

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting en dat zij opzettelijk een hoeveelheid Kamagra-pillen, waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad.

Binnen de eenmanszaak van de verdachte, een escortbureau, werkten de escortdames zowel ‘wit’ als ‘zwart’. De onderneming voerde twee administraties binnen de boekhouding, te weten een ‘witte’ administratie waarin slechts de omzet werd opgenomen van de escortdames die ‘wit’ werkten (volgens de zogenaamde opting-in-regeling), alsook een ‘zwarte’ administratie waarin de daadwerkelijke totaalomzet was opgenomen, dus inclusief de omzet die de ‘zwartwerkende’ escortdames genereerden. Alleen de ‘witte’ administratie werd aan de externe boekhouder ter hand gesteld, op basis waarvan onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting werden opgemaakt en ingediend. Daarmee heeft de verdachte verzuimd om over de gehele daadwerkelijke omzet omzetbelasting aan te geven en te voldoen, terwijl zij die omzetbelasting wel was verschuldigd.

De FIOD heeft becijferd dat de fiscus als gevolg van het handelen van de verdachte met een bedrag van € 863,800,00 is benadeeld ter zake van de omzetbelasting (dossierpagina’s 41 e.v. en 1616). Dat bedrag ziet op het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting over een deel van 2009 tot en met oktober 2013, dus ook betreffende de niet in de tenlastelegging opgenomen – maar wel ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde gestelde – onjuiste aangiften omzetbelasting.

De verdediging heeft zich in dit verband, onder verwijzing naar een in de pleitnota gevoegde berekening, op het standpunt gesteld dat uit moet worden gegaan van een lager nadeelbedrag dan door de FIOD is becijferd. Volgens de verdediging is de ‘zwarte’ database niet een volledige weergave van de werkelijkheid en is daarom het berekende fiscale nadeel onjuist. In de kern is voorts aangevoerd dat de escortdames en chauffeurs allen, bij gebreke van de aanwezigheid van een rechtsgeldige opting-in-vaststellingsovereenkomst, als zelfstandig ondernemers gezien moeten worden. Om vast te kunnen stellen wie in dit geval verantwoordelijk is voor het afdragen van omzetbelasting, dient volgens de raadslieden te worden beoordeeld hoe de exacte rechtsbetrekkingen zijn die ten grondslag liggen aan de transacties. Omdat deze analyse niet is uitgevoerd door de FIOD, moet worden aangenomen dat het escortbureau niet fiscaal verantwoordelijk is geweest voor het deel van de omzet dat is verdiend door de escortdames en de chauffeurs, aldus de verdediging. Zelfs indien het escortbureau over het geheel aan omzet omzetbelasting had moeten inhouden, dan had het escortbureau de voorbelasting op facturen van de escortdames en chauffeurs in aftrek kunnen brengen. Het fiscale resultaat daarvan blijft volgens de raadslieden hetzelfde, aangezien het fiscale nadeel wordt beperkt.Volgens de berekening van de raadslieden gaat het derhalve getalsmatig slechts om een nadeelbedrag van € 1.669,67 (betreffende de bewezenverklaarde aangiften over juli 2012 en juli 2013), althans om een maximaal fiscaal nadeel van € 31.652,44 (indien alle aangiften omzetbelasting inzake de jaren 2009 tot en met 2013 in aanmerking worden genomen).

Het hof stelt voorop dat het geen aanleiding ziet om de ‘zwarte’ administratie als niet voldoende waarheidsgetrouw aan te merken. Uit het ‘proces-verbaal werkwijze escortbureau [escortbureau] ’ d.d. 4 december 2014, dossierpagina’s 502-511, komt immers naar voren dat de FIOD de primaire aantekeningen en controlelijsten heeft vergeleken met de uitgewerkte gegevens die op de inbeslaggenomen USB-sticks waren opgeslagen (de ‘witte’ en ‘zwarte’ administratie). De bevindingen daarvan waren dat de ‘zwarte’ administratie de werkelijk gemaakte afspraken met klanten en de daarbij behorende omzet bevatte. De omstandigheid dat enkele van de escortdames bij gelegenheid van hun getuigenverhoor door de FIOD hebben verklaard dat zij enkele ritten niet konden bevestigen, maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat daarmee de gehele ‘zwarte’ administratie als onbetrouwbaar terzijde behoort worden gesteld. Het hof neemt bij de vaststelling van het fiscale nadeel derhalve die administratie tot uitgangspunt.

Het verweer van de verdediging, dat het escortbureau niet fiscaal verantwoordelijk is geweest voor het deel van de omzet dat is verdiend door de escortdames en de chauffeurs, vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of de verdachte ook na ontbinding van de vennootschap onder firma per 1 augustus 2009 niet gebonden was aan (artikel 3 in) de vaststellingsovereenkomst van 27 juni 2008 (dossierpagina’s 1550-1554), staat vast dat de rechtsbetrekkingen met de klanten werden aangegaan door de eenmanszaak van de verdachte en niet door de dames en de chauffeurs. Het was de eenmanszaak van de verdachte die adverteerde en die contact legde met de klanten via telefoonlijnen. De dames en de chauffeurs werden ten behoeve van de klanten ingeschakeld door de eenmanszaak van de verdachte, de verdachte bepaalde de tarieven voor de aan de klanten verleende diensten, de dames namen de vergoeding van de klant in ontvangst voor de eenmanszaak van de verdachte en de verdachte bepaalde hoeveel van de door de klant betaalde vergoeding toekwam aan de dames en de chauffeurs.5.

Het verweer van de verdediging, dat er in de kern toe strekt dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de aftrek van voorbelasting van de door de in de ogen van de verdediging als zelfstandigen opererende escortdames en chauffeurs, kan niet slagen. Nog daargelaten dat er door deze personen geen facturen met omzetbelasting bij de eenmanszaak in rekening zijn gebracht en op een aftrek van in rekening gebrachte omzetbelasting in beginsel alleen recht bestaat als een factuur aan bepaalde vereisten voldoet, geldt namelijk het volgende. Naar bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie dient aan een belastingplichtige de toepassing te worden geweigerd van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de BTW, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de BTW in het kader van een keten van leveringen.6.Dit geldt niet alleen wanneer de belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, maar ook wanneer een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van BTW-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was.7.

Uit deze jurisprudentie volgt dat ten aanzien van elkaar te onderscheiden belastingplichtigen door de Belastingdienst de omzetbelasting rechtens kan worden gecorrigeerd bij elk van die belastingplichtigen in geval van belastingfraude. Indien en voor zover er in deze zaak al sprake mocht zijn van escortdames en chauffeurs die als zelfstandig ondernemer opereerden en uit dien hoofde voor de door hen ten behoeve van de eenmanszaak verleende diensten omzetbelasting in rekening hadden mogen brengen, mocht in deze zaak aan die omzetbelasting voorbij worden gegaan, nu ten laste van de verdachte bewezen is verklaard dat zij zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan omzetbelastingfraude. Dat daarmee materieel gezien een ‘dubbele heffing’ plaatsvindt, maakt dat niet anders, omdat bij belastingfraude volgens deze jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet meer een beroep kan worden gedaan op het zogenoemde Unierechtelijke neutraliteitsbeginsel.

De FIOD heeft per kalenderjaar becijferd welk nadeel door de Staat der Nederlanden (en de Europese Unie) is geleden als gevolg van het ten onrechte niet afdragen van verschuldigde omzetbelasting (vide dossierpagina’s 41 e.v. en 1616). Hetgeen de raadslieden in dit verband hebben aangevoerd doet het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet twijfelen aan de juistheid daarvan. Het hof maakt deze berekeningsmethodiek voor het strafrechtelijk nadeel derhalve tot de zijne en becijfert het nadeel, ontstaan als gevolg van de handelwijze van de verdachte, op € 804.785,00. Dit bedrag is gebaseerd op het nadeel dat is ontstaan als gevolg van alle zich in het dossier bevindende onjuiste aangiften omzetbelasting, minus de aangiften omzetbelasting over de maanden december 2009, juli 2010 en juli 2011, welke aangiften als beschermde vrijspraken moeten worden aangemerkt en mitsdien niet aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.

Hoewel in de tenlastelegging een selectie van die aangiften is gespecificeerd, is het hof van oordeel dat bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van al de hierboven bedoelde aangiften. De verdachte is immers in het vooronderzoek over alle aangiften, dus meer dan de in de tenlastelegging gespecificeerde aangiften, gehoord en ter terechtzitting in hoger beroep zijn alle zich in het procesdossier bevindende aangiften aan de verdachte voorgehouden, waarna zij ter zake van het opzettelijk onjuist indienen van al die aangiften in de gelegenheid is gesteld een verklaring af te leggen. Het hof stelt in dit verband voorts vast dat de modus operandi bij het doen van de onjuiste aangiften telkens dezelfde was. Mitsdien is het hof van oordeel dat het grootschalige karakter van het handelen van de verdachte op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden.

Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat zij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Bij belastingheffing zijn immers in het algemeen gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken. Met de heffing van omzetbelasting wordt immers beoogd de Staat der Nederlanden en de Europese Unie geldmiddelen te verschaffen die voor hun instandhouding en taakvervulling noodzakelijk zijn. De verdachte heeft door haar handelwijze deze gemeenschapsbelangen geschonden. Dergelijk strafbaar gedrag leidt uiteindelijk ertoe dat bonafide belastingplichtigen meer belasting moeten betalen. Voorts is het voor een goede werking van het systeem voor de heffing van omzetbelasting essentieel dat kan worden uitgegaan van de betrouwbaarheid, juistheid en volledigheid van de aangiften. Het systeem van de omzetbelasting is immers mede gebaseerd op het vertrouwen dat een (rechts)persoon een juiste aangifte doet en dat de Belastingdienst op basis daarvan de verschuldigde omzetbelasting of teruggave daarvan vaststelt. Door aangiften te laten indienen die niet stroken met de werkelijkheid, wordt het systeem van de heffing van omzetbelasting ondergraven.

Het ongecontroleerd in voorraad hebben van Kamagra-pillen, zijnde geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt, vormt een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid. Het gebruik van dergelijke geneesmiddelen kan immers medische, zo niet fatale, gevolgen hebben.

Het hof rekent het de verdachte dan ook zwaar aan dat zij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard. Daarbij komt dat uit het verhandelde ter terechtzitting naar voren is gekomen dat de verdachte zich onvoldoende is doordrongen van het kwalijke van haar gedrag.

Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 29 oktober 2020, betrekking hebbende op het justitieel verleden van de verdachte, waaruit weliswaar blijkt dat zij eerder, op 25 oktober 2017 door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, onherroepelijk voor een strafbaar feit is veroordeeld, doch niet voor soortgelijke feiten als de onderhavige.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat zij thans niet meer werkzaam is in de escortbranche, zij inmiddels vaste woonruimte heeft gevonden, zij twee studerende kinderen heeft, zij als personal trainer actief is voor mensen met overgewicht en trainingsmethodes schrijft, zangeres is en zich ten behoeve van promotiedoeleinden bij grote evenementen laat inhuren.

Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Een schuldigverklaring zonder oplegging van straf, dan wel in het uiterste geval oplegging van een geringe geldboete of taakstraf, waartoe door de verdediging is verzocht, doet naar ’s hofs oordeel geen recht aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten, zodat het hof daartoe niet zal overgaan.

Alles afwegende acht het hof in beginsel oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen.

Met oplegging van deze gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

In hetgeen overigens door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om ten gunste van de verdachte af te wijken van voormeld uitgangspunt. Met name afgezet tegenover de ernst van de bewezenverklaarde feiten legt hetgeen door of namens de verdachte naar voren is gebracht onvoldoende gewicht in de schaal om tot een andersluidend oordeel te komen.

Het hof overweegt met betrekking tot het procesverloop in deze zaak evenwel nog het volgende.

Het hof stelt vast dat de verdachte voor het eerst op 1 juli 2014 door de FIOD als verdachte is gehoord. Nadat zij was gedagvaard voor de rechtbank en de zaak in eerste aanleg was behandeld, heeft de rechtbank op 14 februari 2017 vonnis gewezen. Vervolgens is namens de verdachte op 22 februari 2017 hoger beroep ingesteld. Het hof doet bij arrest van heden – 26 januari 2021 – einduitspraak. Het tijdsverloop tussen het aanvangsmoment van de ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM en het wijzen van vonnis door de rechtbank bedraagt derhalve ruim 30 maanden. Het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het wijzen van eindarrest bedraagt op basis van het voormelde ruim 47 maanden. Voorts behelst de totale procesduur in eerste aanleg en hoger beroep meer dan 4 jaren.

Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden kunnen bijzondere omstandigheden een rol spelen, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of haar raadslieden op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Hoewel de onderhavige zaak complex en omvangrijk van aard is en er op verzoek van de verdediging een zestal getuigen door de raadsheer-commissaris is gehoord, is het hof van oordeel dat die omstandigheden niet het gehele tijdsverloop kunnen en mogen verklaren. Van andere bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop rechtvaardigen is niet gebleken.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat telkens einduitspraak is gedaan na het verstrijken van twee jaren. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met ruim 6 maanden overschreden. In hoger beroep is sprake van een overschrijding van ruim 23 maanden. Het hof zal de totale overschrijding ten faveure van de verdachte verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat het hof het onvoorwaardelijke deel van de op te leggen gevangenisstraf zal matigen met 3 maanden.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof de verdachte, evenals de rechtbank, zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd die zij in voorarrest heeft doorgebracht.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 27, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, alsmede de artikelen 1 en 40 van de Geneesmiddelenwet, zoals deze voorschriften luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beschermde partiële vrijspraken van het onder feit 2 primair tenlastegelegde, betrekking hebbende op het (medeplegen van) opzettelijk onjuist en onvolledig doen van aangiften omzetbelasting over de maanden december 2009, juli 2010 en juli 2011;

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart de inleidende dagvaarding, voor zover die betrekking heeft op het onder feit 4 primair tenlastegelegde, nietig;

verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder feit 1 primair, feit 1 subsidiair, feit 3 primair en feit 3 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt haar daarvan vrij;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder feit 2 primair en feit 4 subsidiair tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt haar daarvan vrij;

verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden;

bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door:

mr. drs. P. Fortuin, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. P.J. Hödl, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen, griffier,

en op 26 januari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Platschorre voornoemd is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Uitspraak 26‑01‑2021

Vide onder andere Kamerstukken II 1988-1989, 21 287, nr. 3 (MvT), p. 6, 8, 13, 14 en 23.

Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2920.

Vgl. Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2920.

Hoge Raad 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:121 en Hoge Raad 15 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1372.

Hoge Raad 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0258; Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0644 en Hoge Raad 18 juni 1986, BNB 1986/241.

HvJ EU 6 september 2012, Tóth, C-324/11, ECLI:EU:C:2012:549 en HvJ EU 18 december 2014, Italmoda, C-131/13, C‑163/13 en C‑164/13, ECLI:EU:C:2014:2455.

HvJ EU 6 juli 2006, Kittel en Recolta, C-439/04 en C-440/04, ECLI:EU:C:2006:446, punten 45, 46, 56 en 61 en HvJ EU 6 december 2012, Bonik, ECLI:EU:C:2012:774, punten 38‑40.