HR, 06-01-2012, nr. 10/05458

HR, 06-01-2012, nr. 10/05458

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑01‑2012

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting. Art. 1 Wet OB 1968. Handelingen jegens één afnemer verricht door meer dan één ondernemer?

Partij(en)

6 januari 2012

nr. 10/05458

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 november 2010, nr. P08/00826, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, alsmede een boete. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 07/2891) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag alsmede de boete verminderd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft, uitsluitend voor zover het de boete betreft, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de boete verder verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende exploiteerde gedurende het onderhavige naheffingstijdvak een zogenoemd privéhuis waarin aan klanten gelegenheid wordt geboden om tegen een vergoeding gebruik te maken van de diensten van prostituees.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de gemiddelde klant in het onderhavige geval het totaal van de dienstverlening zal ervaren als één dienst, bestaande uit het gelegenheid geven tot het gedurende een bepaalde tijd verkeren met een prostituee in een daartoe geëigende ruimte. Het Hof heeft op die grond geoordeeld dat de door een klant betaalde vergoeding steeds betrekking heeft op deze ene, door belanghebbende jegens de klant verrichte dienst, zodat belanghebbende over de betaalde vergoeding - derhalve ook over het daarin begrepen, aan de prostituee toekomende bedrag - omzetbelasting is verschuldigd. Het Hof heeft bij dat oordeel in aanmerking genomen dat de klant één bedrag betaalt. Naar het oordeel van het Hof is hierbij niet van belang dat tussen belanghebbende en de prostituees afspraken zijn gemaakt over de onderlinge verdeling van de vergoeding. Ook heeft het Hof niet van belang geacht aan wie de betaling door de klant plaatsvindt.

3.3.1.

De middelen 1 en 2 bestrijden deze oordelen onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003, nr. 37914, LJN AF3003, BNB 2003/110, met in wezen het betoog dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van belanghebbende dat belanghebbende en de prostituees ieder afzonderlijk zelfstandig als ondernemer optreden, waarbij de door belanghebbende verrichte prestatie bestaat uit het ter beschikking stellen van faciliteiten aan de klant en de door de prostituees verrichte prestaties bestaan uit het verrichten van seksuele diensten jegens de klant.

3.3.2.

De middelen slagen. Voordat het Hof kon toekomen aan een oordeel of jegens een afnemer één of meer zelfstandig te onderscheiden handelingen tegen vergoeding worden verricht - voor welk oordeel moet worden uitgegaan van de maatstaven die zijn vastgelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (vgl. de arresten van 25 februari 1999, Card Protection Plan Ltd, C-349/96, BNB 1999/224, 21 februari 2008, Part Service Srl, C-425/06, V-N 2008/11.17, en 11 juni 2009, RLRE Tellmer Property, C-572/07, V-N 2009/29.17) -, had het Hof moeten onderzoeken of, zoals belanghebbende voor het Hof verdedigde, een rechtsbetrekking bestaat tussen de prostituee en de klant op grond waarvan de prostituee zelfstandig jegens de klant een prestatie tegen een vergoeding verricht, dan wel of slechts een rechtsbetrekking bestaat tussen belanghebbende en de klant voor alle handelingen - ook die van de prostituee - die jegens de klant worden verricht. Anders dan waarvan het Hof bij zijn hiervoor in 3.2, eerste volzin, weergegeven oordeel is uitgegaan, zijn de in de hiervoor vermelde arresten van het Hof van Justitie neergelegde maatstaven daarvoor niet doorslaggevend. 's Hofs oordeel getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.

Gelet op het hiervoor in 3.3.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel 3 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 10/05459 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 111, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 874, derhalve € 437, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2012.

Beroepschrift 06‑01‑2012

Geachte heer/mevrouw,

Namens mijn cliënte, [X], [B-STRAAT 1] te [Z], heb ik op 16 december 2010 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam, kenmerk P08/00826, inzake de naheffingsaanslag omzetbelasting 2003.

U heeft mij verzocht het beroep inhoudelijk te motiveren. De motivering treft u onderstaand aan.

Middel 1:

Schending van het recht, in het bijzonder art 4 van de Wet op de omzetbelasting 1964,

Toelichting

Het Gerechtshof Amsterdam is primair van mening dat diensten niet kunstmatig moeten worden gesplitst en daarbij doorslaggevend is hoe de modale consument de kenmerkende prestatie beoordeeld.

Dit standpunt van het Gerechtshof is slechts ten dele juist. Juist is op basis van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie dat diensten niet kunstmatig gesplitst moeten worden indien een bepaalde prestatie daarin overheerst (HvJ EG 25 februari 1999, zaak C-349/96 (Card Protection Plan), Jur. 1999, blz. I-973 (BNB1999/224). Echter, indien en voor zover sprake is van twee te onderscheiden zelfstandige prestaties, is op basis van de vastgestelde feiten, het onderkennen van twee prestaties vereist. Uw Raad heeft in het arrest van 17 januari 2003, nummer 37 914, beslist dat in een door het Gerechtshof Den Haag berechte casus, welke vergelijkbaar is met de onderhavige, niet aannemelijk is gemaakt dat slechts sprake was van één prestatie.

Hieruit volgt dat, in een situatie als de onderhavige, niet steeds sprake behoeft te zijn van het verrichten van één prestatie.

Zoals uit het beroepschrift blijkt is cliënte van mening dat sprake is van twee te onderscheiden prestaties, namelijk de prestatie van cliënte, het bieden van een ruimte en gelegenheid en de prestatie van de zelfstandig werkende prostituee. Het Gerechtshof erkent de zelfstandigheid van de prostituee omdat het Gerechtshof in het gelijktijdig behandelde beroep tegen een naheffingsaanslag loonheffing tot de conclusie kwam dat geen sprake was van een civielrechtelijke dienstbetrekking. Geen van beide prestaties is ondergeschikt of bijkomend van aard aan de andere prestatie.

Indien twee zelfstandig optredende ondernemers gezamenlijk naar buiten toe op treden om te komen tot winstmaximalisatie, is niet direct vanuit de modale consument duidelijk dat sprake is van slechts één prestatie.

Uit de vastgestelde feiten volgt ook dat duidelijk is, ook voor bezoekers, dat cliënte zelf geen seksuele diensten verricht, slechts faciliteiten verzorgt en de zelfstandig opererende prostituees diensten van seksuele aard verlenen en geen diensten verlenen met betrekking tot het beschikbaar stellen van faciliteiten.

In een dergelijke situatie is het niet mogelijk om een hoofddienst te onderscheiden waarin de andere dienst opgaat. Er is geen sprake van het kunstmatig onderscheiden van diensten, maar van een onderscheid dat kenbaar is uit de feitelijke situatie.

Het Gerechtshof is dan ook ten onrechte van oordeel dat sprake is van één dienst, in plaats van twee te onderscheiden prestaties.

Middel 2:

schending van het recht, in het bijzonder art 7:26 van de Algemene Wet Bestuursrecht

Toelichting

Een beslissing op een ingesteld beroep dient deugdelijk te worden gemotiveerd. Deze eis heeft tot gevolg dat een beslissing zodanig dient te worden gemotiveerd dat in voldoende mate inzicht wordt verkregen in de door het Gerechtshof gevolgde wijze van redeneren en deze redenering moet leiden tot de genomen beslissing. Indien het oordeel van uw Raad, zoals verwoord in het arrest van 17 januari 2003, rolnummer 37914, in de beschouwing wordt betrokken, is het oordeel van het Gerechtshof onvoldoende gemotiveerd. Immers, het Gerechtshof motiveert niet waarom zij tot een conclusie komt, welke principieel afwijkt van het oordeel van uw Raad in voornoemd arrest, althans zij geeft niet aan op welke gronden zij tot een afwijkende conclusie komt.

Ook in het onderhavige geval volgt uit de vastgestelde feiten dat niet aanstonds duidelijk is dat door cliënte ‘damesgeld is ontvangen’ ter zake van een door haar verrichte prestatie. Overigens stelt het Gerechtshof niets vast ten aanzien van de betaling van de vergoeding. De betalingen vinden zowel plaats aan de prostituees als aan cliënte, zoals door cliënte is betoogd. De betaling kan voor de heffing van omzetbelasting van belang zijn. Het is dan ook noodzakelijk dat het Gerechtshof de feiten daar omtrent vaststelt.

Het was voor het Gerechtshof dan ook niet mogelijk om op basis van de vastgestelde feiten te concluderen tot het bestaan van één dienst van de zijde van cliënte. De zelfde feiten hadden eveneens tot de conclusie kunnen leiden dat sprake was van twee prestaties.

Het Gerechtshof heeft onvoldoende feiten vastgesteld waaruit zou kunnen blijken dat sprake is van één prestatie van cliënte. Verder heeft het Gerechtshof op basis van de vastgestelde feiten een redenering gevolgd welke onvoldoende inzicht geeft in de wijze waarop tot de conclusie wordt gekomen dat sprake is van één dienst. De gelijke vastgestelde feiten kunnen op basis van een andere redenering leiden tot de conclusie dat sprake is van twee prestaties, namelijk één van de prostituee en één van cliënte.

Middel 3:

schending van het recht, in het bijzonder art 67f van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen.

Toelichting

Een vergrijpboete kan worden vastgesteld indien sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van degene die de belasting op aangifte dient te voldoen. Uw Raad heeft beslist, hetgeen door de wetgever is bevestigd, dat geen sprake kan zijn van opzet of grove schuld, indien sprake is van een pleitbaar standpunt.

Het standpunt van cliënte, dat sprake is van twee te onderscheiden prestaties, was in 2003 ten minste pleitbaar. Dit volgt uit hetgeen uw Raad heeft overwogen in het hierboven aangehaalde arrest van 17 januari 2003, rolnummer 37 914.

Het Gerechtshof heeft het recht geschonden door de administratieve boete (deels) in stand te laten.

Conclusie

Cliënte verzoekt u de naheffingsaanslag te vernietigen.

Proceskosten

Cliënte verzoekt u aan cliënte een vergoeding toe te kennen voor professionele rechtsbijstand op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht

Hoogachtend en met vriendelijke groet,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.