Hof Amsterdam, 11-11-2010, nr. P08/00826

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

4.3.

De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen ter zitting is verklaard door twee dames die momenteel werkzaam zijn bij het privéhuis aangezien deze dames daar nog niet werkzaam waren tijdens de in geschil zijnde tijdvakken.

Zeker nu eiseres ter zitting heeft verklaard - in reactie op daartoe gestelde vragen van de rechtbank - dat de werkwijze destijds anders was dan nu, kan aan de hand van verklaringen van de dames geen oordeel worden gevormd over de werkwijze tijdens de in geschil zijnde periode.

4.4.

(…)

4.5.

Met betrekking tot de vergrijpboete van 100% over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 oordeelt de rechtbank als volgt.

4.5.1.

Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% van de grondslag, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige is te wijten dat de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet voorziene termijn is betaald. Ingevolge het tweede lid van dat artikel wordt de grondslag gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald. Ingevolge § 25, eerste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998), kunnen, voor zover hier van belang, vergrijpboeten alleen worden opgelegd indien sprake is van opzet of grove schuld. Onder opzet wordt ook verstaan voorwaardelijke opzet: het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet tijdig betaald is.

4.5.2.

Het onderhavige materiële geschilpunt is reeds eerder onderwerp van geschil tussen eiseres en verweerder geweest, welke geleid heeft tot een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 17 april 2002. Tegen deze uitspraak is geen beroep in cassatie ingesteld. De wijze waarop eiseres in het jaar 2003 aangifte omzetbelasting heeft gedaan is niet in overeenstemming met het oordeel in voornoemde uitspraak. Door deze handelwijze heeft eiseres zich willens en wetens bloot gesteld aan de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting wordt geheven. De rechtbank is derhalve van oordeel dat sprake is van voorwaardelijke opzet.

4.5.3.

Ingevolge § 25, derde lid, van het BBBB 1998 legt in geval van opzet de inspecteur een boete op van 50%. Ingevolge § 43 kan de vergrijpboete worden verhoogd tot 100%. Verweerder beroept zich hierbij op het derde lid van § 43 en stelt dat de niet betaalde belasting (verhoudingsgewijs) omvangrijk is. Hoewel de nageheven belasting een niet gering bedrag is ten opzichte van de betaalde belasting en eiseres verweten kan worden dat zij volhardt in haar reeds in de procedure bij het Gerechtshof Amsterdam ingenomen standpunt, acht de rechtbank een boete van 100% niet in verhouding met de beboetbare gedraging. De rechtbank betrekt in dit oordeel dat de omvang van de niet-betaalde omzetbelasting een direct gevolg is van het standpunt dat eiseres ten aanzien van de kwalificatie van de door haar verleende diensten en de hiervoor ontvangen vergoeding heeft ingenomen. De rechtbank acht de boeteverhogende omstandigheid die verweerder aanvoert, in deze situatie niet van toepassing. Deze omstandigheid ziet op een situatie waarin een belastingplichtige met (voorwaardelijke) opzet andersoortige fouten of gebreken begaat, op een dusdanige wijze dat deze niet aan zijn aandacht kunnen zijn ontsnapt. Ook acht de rechtbank hierbij van belang dat aan eiseres voor de eerste keer een vergrijpboete is opgelegd wegens volharding in het door haar ingenomen standpunt. Een boete van 50% acht de rechtbank onder de gegeven omstandigheden derhalve passend en geboden.

4.5.4.

In het arrest van 22 april 2005, nr. 37.984 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete.

De termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is aangevangen met het uitbrengen van het rapport op 31 maart 2005. De totale termijn beloopt derhalve meer dan 3 jaar en 2 maanden. De redelijke termijn is derhalve overschreden. De rechtbank zal de boete derhalve verminderen met 10% van de op grond van overweging 4.5.3. resterende boete.

4.5.5.

De rechtbank zal, gelet op hetgeen in onder 4.5.1. tot en met 4.5.4. is overwogen, de boete verminderen tot 45% van de nageheven belasting, zijnde € 9.420. Het beroep met betrekking tot de boetebeschikking over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 is om deze reden gegrond.”

4. Geschil in hoger beroep

In geschil is of belanghebbende ook omzetbelasting verschuldigd is over het aan de dames toekomende deel van de vergoeding die de klanten betalen. Voorts is in geschil of terecht en tot het juiste bedrag een boete is opgelegd.

5.

Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

6.

Beoordeling van het geschil

6.1.

Belanghebbende betwist dat sprake is van één prestatie. Zij betoogt dat naast haar eigen activiteiten sprake is van een afzonderlijke, te onderscheiden prestatie van de dames. Dienaangaande geldt het volgende.

6.2.

Een dienstverrichting waarbij, economisch gesproken, één dienst wordt verleend, moet niet kunstmatig worden gesplitst. Beoordeeld dient te worden wat de kenmerkende elementen van de prestaties zijn in de ogen van de modale consument. Naar het oordeel van het Hof zal de gemiddelde klant in het onderhavige geval het totaal van de dienstverlening ervaren als één dienst bestaande uit het gelegenheid geven tot het gedurende een bepaalde tijd verkeren met een van de dames in een daartoe geëigende ruimte. Van belang in dit verband is ook dat de klant één vergoeding betaalt. Dat tussen belanghebbende en de dames afspraken zijn gemaakt omtrent de verdeling van de vergoeding is hierbij niet van belang. Die omstandigheid brengt immers niet mee dat sprake zou zijn van twee diensten te weten een dienst verricht door belanghebbende en een dienst verricht door de prostituee. Niet relevant is aan wie de betaling door de klant plaatsvindt. Naar het oordeel van het Hof brengt de wijze van betaling geen wijziging in het karakter van de dienstverlening als zodanig.

6.3.

Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat sprake is van één dienst en dat het belanghebbende is die deze dienst verricht, en dat hetgeen de klanten daarvoor betalen, het all-in tarief, een vergoeding is voor deze door belanghebbende verrichte dienst. Ter zake van de gehele vergoeding, inclusief het aan de dame toekomende bedrag, is omzetbelasting verschuldigd. In dit verband merkt het Hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat de in geding zijnde dienst door belanghebbende en de dame voor gezamenlijke rekening wordt verricht.

6.4.

Belanghebbende stelt dat geen boete kan worden opgelegd omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Het antwoord op de vraag of sprake is van één dan wel meerdere prestaties is afhankelijk van de beoordeling van de feiten en omstandigheden die aan de orde zijn. Uitgaande van de feiten en omstandigheden in onderling verband bezien acht het Hof in het onderhavige geval geen sprake van een pleitbaar standpunt. Dit te minder nu belanghebbende eerder over de in geding zijnde kwestie heeft geprocedeerd en de uitspraak van het Hof dienaangaande onherroepelijk is geworden.

6.5.

Ten aanzien van de boete is het Hof overigens van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat sprake is van voorwaardelijke opzet. Het Hof maakt de overwegingen van de rechtbank dienaangaande tot de zijne. Het Hof acht

met de rechtbank een boete van 50% van de nageheven belasting ad € 10.468 op zichzelf passend en geboden.

6.6.

Uiteindelijk heeft de rechtbank de boete verminderd tot 45% van de nageheven belasting ad € 9.420, waarbij rekening is gehouden met overschrijding van de redelijke termijn.

Het Hof neemt in aanmerking dat ook in de hoger beroepsfase de redelijke termijn is overschreden. Bovendien neemt het Hof hierbij de lange duur van bijna 6 jaar waarin belanghebbende in onzekerheid over de boete heeft verkeerd in aanmerking. Om die reden acht het Hof een vermindering van de boete tot 42,5% van de nageheven belasting ad € 8.897 op zijn plaats.

Slotsom

6.7.

De slotsom is dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd voor zover het betreft de naheffingsaanslag en dat die uitspraak moet worden vernietigd voor zover het betreft de boetebeschikking. De boete dient te worden verminderd tot op € 8.897.

7.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof ziet aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep. De kosten worden vastgesteld op 2 (hoger beroepschrift en verschijnen ter zitting) x 1 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 644.

Met betrekking tot de zaken met kenmerken P08/00825 en P08/0826 is eenmaal griffierecht geheven ad € 216. Het geheven griffierecht zal in deze zaak worden vergoed.

-

vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de boetebeschikking en bevestigt de uitspraak voor het overige;

-

verklaart het beroep gegrond voor zover het de boete betreft;

-

vernietigt de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking;

-

vermindert de boete tot € 8.897;

-

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644;

-

gelast de inspecteur het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 216 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 11 november 2010 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak door de oudste raadsheer ondertekend.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.

- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

- het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.