HR, 17-03-2009, nr. 07/11281

Nr. 07/11281

Mr Jörg

Zitting 9 december 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam wegens - kort gezegd - deelname aan een criminele organisatie die zich bezighield met het plegen van ramkraken veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 jaren. Het hof heeft verzoeker voorts veroordeeld tot betaling van € 500,00 aan de benadeelde partij en tot dat bedrag hem de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd in de gebruikelijke alternatieve modus. Het hof heeft voorts beslist op het beslag zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel houdt in dat het hof ten onrechte de verweren betrekking hebbende op de ontvankelijkheid van het OM en de geldigheid van de dagvaarding heeft verworpen.

4. Het middel ziet op het verweer dat door het hof in het verkort arrest als volgt is samengevat en verworpen:

"Bespreking van het gevoerd verweer

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2005 een verweer gevoerd naar aanleiding waarvan het hof op 23 september 2005 een interlocutoir arrest heeft gewezen. Ter terechtzitting van 13 februari 2006 heeft de raadsman dit verweer herhaald en wederom primair niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit en subsidiair nietigverklaring van een deel van de inleidende dagvaarding van 6 september 2004, namelijk voor zover in die dagvaarding het tenlastegelegde afwijkt van hetgeen in de dagvaarding van 15 juni 2004 is tenlastegelegd alsmede de nietigheid van het bestreden vonnis van de rechtbank op grond dat de grondslag van de tenlastelegging is verlaten. Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

Voor de pro forma zitting van 15 juni 2004 was een dagvaarding uitgebracht, waarin drie feiten waren tenlastegelegd. Dit betrof een voorlopige dagvaarding in de zin van artikel 261 derde lid Wetboek van Strafvordering (hierna te noemen: Sv.). Voor de pro forma zitting van 6 september 2004 ontving verdachte, onder de mededeling van intrekking van de eerste dagvaarding, een nieuwe dagvaarding, waarbij hem andere feiten ten laste waren gelegd (feiten 3 en 5) en enkele feiten waren uitgebreid (feiten 1, 2 en 4) ten opzichte van de dagvaarding van 15 juni 2004. Intrekking van de eerste dagvaarding was aldus de raadsman niet meer aan de orde, daar het onderzoek ter terechtzitting reeds een aanvang had genomen. Onderaan de nieuwe dagvaarding zijn voorts de artikelen 261 derde lid, 313, 314, 314a Sv. genoemd, zonder dat duidelijk is wat daarvan de bedoeling is. De officier van justitie heeft nagelaten een vordering wijziging tenlastelegging in te dienen. De rechtbank heeft ten onrechte de nieuwe dagvaarding aangemerkt als een vordering wijziging tenlastelegging en voorts heeft zij ten onrechte - impliciet - beslist dat deze toelaatbaar is en aldus overwogen. Hiermee is de rechtbank volgens de raadsman te lichtzinnig omgegaan met de wettelijke regels omtrent tenlasteleggingen en wijzigingen daarvan. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de verdediging geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze gang van zaken. De verdediging heeft naar eigen zeggen op dit punt uitgebreid verweer gevoerd tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak. Met de dagvaarding weet verdachte waartegen hij zich moet verdedigen. Een verdachte mag erop vertrouwen dat eventuele wijzigingen zullen plaatsvinden op een wijze zoals in de wet voorzien. Nu de officier van justitie heeft gehandeld in strijd met de artikelen 313 en 314a Sv., is sprake van een vormverzuim, hetgeen primair dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair tot partiële nietigheid van de dagvaarding, aldus de raadsman.

Naar aanleiding van het interlocutoir arrest van 23 september 2005 heeft de raadsman aanvullend aangevoerd dat er tussen het op de inleidende dagvaarding van 6 september 2004 onder 5 vermelde delict en de feiten, opgenomen in de zogeheten voorlopige tenlastelegging van 15 juli 2004, geen enkel verband bestaat, terwijl met betrekking tot de andere feiten het stelsel van de artikelen 313 tot en met 314a van het Wetboek van Strafvordering wordt doorkruist.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

1. De dagvaarding die tegen de terechtzitting van 15 juni 2004 is uitgebracht (hierna: de junidagvaarding) vermeldt als naam van verdachte: [verdachte]. De dagvaarding die tegen de terechtzitting van 6 september 2004 is uitgebracht (hierna: de september-dagvaarding) vermeldt als naam van verdachte: [verdachte]. Beide dagvaardingen zijn onder hetzelfde parketnummer uitgegaan. Voorts constateert het hof dat beide dagvaardingen aan dezelfde persoon - en wel in [verdachte] persoon - zijn uitgereikt. Ten aanzien van de laatstbedoelde dagvaarding blijkt hiervan uit een tweetal aktes van betekening (in persoon), waarbij één akte de naam [verdachte] en de andere akte de naam [verdachte] vermeldt, en waarbij de handtekeningen voor ontvangst onderling sterke gelijkenissen vertonen en voorts gelijkenis vertonen met de handtekening onder de akte van uitreiking (in persoon) van de juni-dagvaarding. De verdachte is onafgebroken gedetineerd sinds 23 maart 2004 en de dagvaardingen zijn nadien uitgereikt. De verdachte ([verdachte]) heeft niet betwist dat hij zich aanvankelijk heeft bediend van de naam [verdachte]. Het hof is op basis van deze constateringen van oordeel dat de juni-dagvaarding en de september-dagvaarding niet alleen een zaak betreft c.q. zaken betreffen waarin de dagvaardingen aan dezelfde persoon zijn uitgereikt doch tevens een zaak of zaken betreffen die tegen diezelfde persoon aanhangig is of zijn gemaakt. Van een persoonsverwisseling is dus geen sprake. Zulks is ook overigens niet door of namens de verdachte aangevoerd. Zijn hierna te bespreken verweer veronderstelt juist dat de dagvaardingen zijn uitgegaan in één - de verdachte betreffende - zaak.

2. De juni-dagvaarding behelst de tenlastelegging van drie feiten alsmede van een zogeheten verzamelfeit. Blijkens een mededeling onderaan de dagvaarding is voor de opgave van de feiten volstaan met de omschrijving die in het bevel tot gevangenhouding is gegeven en de junidagvaarding verwijst dan ook naar artikel 261, derde lid Sv. Deze zogeheten voorlopige tenlastelegging in de zin van artikel 261, derde lid Sv. dient in een later stadium van het geding op de voet van artikel 314a Sv. in overeenstemming te worden gebracht met de eisen die in het eerste en tweede lid van artikel 261 Sv. aan een dagvaarding worden gesteld. De september-dagvaarding draagt niet de kenmerken van een zogeheten voorlopige dagvaarding, maar voldoet op het eerste gezicht aan de eisen van artikel 261, eerste en tweede lid Sv. De strafbare feiten die op de juni-dagvaarding onder 2 en 3 zijn tenlastegelegd, zijn in enigszins gewijzigde bewoordingen eveneens tenlastegelegd onder respectievelijk 2.A en 4.A op de september-dagvaarding. Naar het oordeel van het hof kunnen de delicten die onder 2.B, 3.A, 3.B, en 4.B op de september-dagvaarding zijn tenlastegelegd worden geschaard onder het zogeheten verzamelfeit dat is vermeld op de juni-dagvaarding. Het op beide dagvaardingen onder 1 tenlastegelegde, kort gezegd: deelnemen aan een criminele organisatie, is in de feitelijke omschrijving in de september-dagvaarding enigszins gewijzigd en in de tijd beperkt. Het onder 5 van de september-dagvaarding tenlastegelegde, te weten het verweten bezit van valse reisdocumenten, zulks geconstateerd bij gelegenheid van zijn aanhouding op 23 maart 2004, is nog niet eerder aan de verdachte verweten. In enkele gevallen is de verdachte op de september-dagvaarding derhalve hetzelfde feit - in de zin van artikel 68 Sr. - tenlastegelegd als op de juni-dagvaarding. De overige strafbare feiten die zijn opgenomen in de september-dagvaarding hangen nauw samen met het op de junidagvaarding tenlastegelegde, zulks gelet op (i) de vermelding van een zogeheten verzamelfeit op de juni-dagvaarding waaronder enkele strafbare feiten op de september-dagvaarding kunnen worden gebracht, c.q. (ii) de overeenkomsten in het onder 1 op beide dagvaardingen tenlastegelegde, alsmede (iii) de omstandigheid dat het onder 5 op de september-dagvaarding tenlastegelegde is geconstateerd bij gelegenheid van verdachtes aanhouding in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de andere hier aan de orde zijnde strafbare feiten.

3. De raadsman zij dan ook toegegeven dat het zeer voor de hand had gelegen dat de officier van justitie zijn in artikel 314a Sv. neergelegde bevoegdheid had benut om de juni-dagvaarding aan te passen aan de eisen van artikel 261 eerste en tweede lid Sv., in plaats van een geheel nieuwe dagvaarding uit te brengen ter zake van dezelfde feiten en - minst genomen - nauw samenhangende strafbare feiten. Van de bij de september-dagvaarding tenlastegelegde feiten kan immers niet met juistheid worden volgehouden dat elk verband met de strafbare feiten die zijn opgenomen in de - voorlopige - junidagvaarding ontbreekt, zodat de bevoegdheid waarin artikel 314a Sv. voorziet de officier van justitie in casu metterdaad ten dienste stond.

4. Thans rijst de vraag welke processuele gevolgen moeten worden verbonden aan de door de officier van justitie gevolgde weg. Allereerst verdient opmerking dat een dagvaarding waarin voor de opgave van de strafbare feiten is volstaan met een omschrijving als bedoeld in artikel 261, derde lid Sv. een zodanig voorlopig karakter draagt dat de verdachte daaraan niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen dat hij voor enig feit dat daaronder zou kunnen worden gebracht niet afzonderlijk zal worden vervolgd (vgl. HR 28 mei 2002, NJ 2002, 601). Zulks geldt naar 's hofs oordeel evenzeer voor de strafbare feiten die niet zijn opgenomen in de hier bedoelde voorlopige dagvaarding, zoals het op de september-dagvaarding onder 5 vermelde delict (zie HR 20 oktober 1998, NJ 1999,52), nu deze handelwijze slechts dan niet toelaatbaar is, indien elk verband tussen de feiten, opgenomen in de zogeheten voorlopige tenlastelegging en de feiten in de nieuwe tenlastelegging, ontbreekt. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat dit laatste zich voordoet. Immers, verdachte heeft toen hij op 23 maart 2004 werd aangehouden wegens verdenking van feiten opgenomen in de voorlopige tenlastelegging, valse identiteitsgegevens verstrekt, welke gegevens ook staan vermeld in het in feit 5 tenlastegelegde (ver)vals(t)e paspoort. Voorts zijn dit paspoort en de ook in feit 5 tenlastegelegde (ver)vals(t)e identiteitskaart in de slaapkamer van verdachte aangetroffen tijdens een huiszoeking in het kader van het onderzoek naar feiten opgenomen in de voorlopige tenlastelegging. Op zichzelf stond er dus geen rechtsregel aan in de weg dat de officier van justitie een tweede dagvaarding (de septemberdagvaarding) heeft doen uitgaan, waarop enerzijds strafbare feiten waren vermeld waarvoor verdachte reeds eerder - zij het betrekkelijk summier c.q. bij wege van een verzamelfeit - voorlopig was gedagvaard, en waarin anderzijds een strafbaar feit was vermeld dat niet in de voorlopige dagvaarding was opgenomen.

5. De rechtbank heeft, blijkens haar bestreden vonnis van 14 december 2004, de septemberdagvaarding aangemerkt als een vordering tot wijziging van de tenlastelegging en geoordeeld dat die vordering moest worden toegewezen, waarna de rechtbank de september-dagvaarding ten grondslag heeft gelegd aan haar beraadslaging en beslissing. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof evenwel dat het uitbrengen van de septemberdagvaarding niet kan worden beschouwd als het indienen van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging die op de juni-dagvaarding was vermeld. Van een voor iedere procesdeelnemer kenbare misslag is immers geen sprake. Zoals reeds geoordeeld stond het de officier van justitie vrij de september-dagvaarding uit te brengen. Bovendien heeft de officier van justitie op geen enkel moment in de procedure gevorderd dat de in de september-dagvaarding opgenomen wijzigingen als zodanig zouden worden toegelaten, noch blijkt - anders dan uit het bestreden vonnis - van een toewijzende beslissing van de rechtbank.

6. Hetgeen de officier van justitie voor ogen stond met het uitbrengen van de septemberdagvaarding zou daarentegen kunnen volgen uit hetgeen hij op de eerste bladzijde van de september-dagvaarding heeft doen vermelden: "Onder intrekking van de eerder verzonden dagvaarding." Deze frase kan blijkens 's hofs overwegingen onder 1 slechts betrekking hebben op een intrekking van de juni-dagvaarding. Van een andere voorafgegane dagvaarding van de verdachte blijkt overigens ook niet. Van deze intrekking moet worden vastgesteld dat de officier van justitie zulks heeft beoogd te doen op een moment waarop hem dit wettelijk niet meer was toegestaan. Het onderzoek op de terechtzitting (van 15 juni 2004) was met het uitroepen van de zaak immers aangevangen, ook al betrof het hier een zogeheten 'pro forma'-zitting (vgl. HR 21 februari 1995, NJ 1995, 415). Voorgaande overwegingen kunnen evenwel om de volgende redenen niet leiden tot honorering van het verweer van de verdachte strekkende tot (partiële) niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel (partiële) nietigheid van de september-dagvaarding.

7. Het hof stelt het volgende vast: (a) Op 13 augustus 2004 heeft de verdachte in persoon een dagvaarding ontvangen (de september-dagvaarding) waaruit hij heeft kunnen afleiden dat hij zou worden vervolgd ter zake van de daarop vermelde strafbare feiten en bovendien dat het de officier van justitie niet voor ogen stond het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten op basis van de juni-dagvaarding. Naast de reeds gememoreerde vermelding van 'onder intrekking van de eerder verzonden dagvaarding' op de september-dagvaarding kan de vermelding (onderaan bladzijde 3) van de artikelen 261 derde lid, 313, 314 en 314a Sv. aan deze gerechtvaardigde verwachting hebben bijgedragen. Vervolgens is geruime tijd verstreken alvorens de zaak door de rechtbank inhoudelijk werd behandeld, te weten op 25 november 2004. (b) De rechtbank heeft blijkens het bestreden vonnis de juni-dagvaarding aangemerkt als te zijn gewijzigd door de september-dagvaarding en vervolgens beraadslaagd en beslist op basis van de september-dagvaarding. (c) Bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling van de zaak op 25 november 2004 is blijkens het proces-verbaal van die zitting weliswaar door de raadsman van de verdachte de hiervoor besproken processuele kwestie opgeworpen, doch van enig misverstand omtrent voor welke feiten de verdachte werd vervolgd is zijdens de verdachte en zijn raadsman niet gebleken. In elk geval blijkt niet dat ook maar één der procesdeelnemers ervan is uitgegaan dat het onderzoek ter terechtzitting plaatsvond op de grondslag van de juni-dagvaarding. Dat zou zich bovendien slecht laten rijmen met de op die zitting van 25 november 2005 behandelde vordering tot wijziging van de op de september-dagvaarding weergegeven tenlastelegging, waartegen noch door de verdachte noch door de verdediging bezwaar is gemaakt. Ook tijdens de inhoudelijke behandeling in hoger beroep is het hof niet gebleken van enig misverstand bij verdachte en zijn raadsman over de vraag tegen welke feiten verdachte zich had te verdedigen. Dat de raadsman om hem moverende redenen ervoor heeft gekozen een aantal feiten in zijn pleidooi onbesproken te laten doet daaraan niet af.

8. Het hof concludeert op grond van het voorgaande: (i) De door de officier van justitie en de rechtbank gevolgde handelwijze heeft de facto meegebracht dat de zaak die ter terechtzitting aanhangig was gemaakt met de juni-dagvaarding ten tijde van de inhoudelijke behandeling op 25 november 2004 inmiddels was geëindigd en dat de verdachte op dat moment louter nog werd vervolgd op de grondslag van de tenlastelegging die was vermeld op de september-dagvaarding. Derhalve was ten tijde van de inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak ter zake van dezelfde feiten (in de zin van artikel 68 Sr.) tegen verdachte geen andere vervolging gaande (vgl. HR 8 februari 2005, NJ 2005, 228). (ii) De officier van justitie heeft in deze procedure de hem geboden wettelijke mogelijkheid om de zogeheten juni-dagvaarding aan te passen aan de eisen van de eerste twee leden van artikel 261 Sv. onbenut gelaten en ervoor gekozen een tweede dagvaarding uit te brengen. Weliswaar heeft de officier van justitie dusdoende het wettelijk systeem neergelegd in de artikelen 313 tot en met 314a van het Wetboek van Strafvordering genegeerd, maar anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het wettelijk systeem daardoor niet is doorkruist. Immers, het resultaat dat wordt beoogd door de bedoelde artikelen -te weten dat verdachte ten tijde van de inhoudelijke behandeling nog slechts wordt vervolgd op de grondslag van één telastelegging die hooguit op ondergeschikte punten nog wijziging langs de weg van een vordering wijziging tenlastelegging behoeft- is door de gevolgde handelwijze bereikt. Dat de officier van justitie niet heeft gekozen voor een nadere omschrijving tenlastelegging, maar voor een nieuwe dagvaarding doet aan dit resultaat niet af, hoe verwarrend de door de officier van justitie gevolgde werkwijze ook moge zijn. Dat deze keuze was ingegeven teneinde wettelijke, verdachtes belangen beschermende beperkingen te omzeilen, is noch gesteld noch gebleken. De raadsman heeft niet gesteld welke van zulke verdachtes belangen beschermende bepalingen daadwerkelijk zijn omzeild, terwijl het hof ook overigens niet is gebleken dat zulks het geval zou zijn. (iii) Tijdig voor de inhoudelijke behandeling van de zaak was het de verdachte en zijn raadsman duidelijk voor welke strafbare feiten hij uiteindelijk werd vervolgd en waartegen hij zich - nader geconcretiseerd - moest verdedigen.

9. Bij deze stand van zaken heeft naar 's hofs oordeel geen zodanige schending van beginselen van een goede procesorde plaatsgehad en is de verdachte evenmin zodanig geschaad in enig rechtens te respecteren belang dat de gewraakte gang van zaken moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel de (partiële) nietigheid van de dagvaarding. Het daartoe strekkende verweer wordt dus verworpen. Hetzelfde lot treft de stelling dat sprake is geweest van grondslagverlating, nu de juni-dagvaarding niet de grondslag heeft gevormd voor het bestreden vonnis van de rechtbank. Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer in al zijn onderdelen wordt verworpen."

5. Voor de duidelijkheid zal ik allereerst een korte schets gegeven van wat zich hier heeft afgespeeld. Teneinde deze strafzaak in eerste aanleg ter terechtzitting aanhangig te maken heeft het openbaar ministerie een voorlopige dagvaarding in de zin van art. 261, derde lid, Sv uitgebracht aan verzoeker om op 15 juni 2004 ter terechtzitting te verschijnen. Voor de opvolgende pro-formazitting van 6 september 2004 heeft het openbaar ministerie een nieuwe dagvaarding uitgebracht onder intrekking van de oude. Een klassieke inhaaldagvaarding is dit niet, want zo'n dagvaarding dient er toe om een ter terechtzitting gebleken fout te herstellen, voordat op de eerste dagvaarding onherroepelijk is beslist. In casu had nog geen inhoudelijke behandeling plaats gevonden. Niettemin was het onderzoek reeds aangevangen, zodat het openbaar ministerie de dagvaarding echter niet meer mocht intrekken (art. 266, eerste lid Sv en HR NJ 1995, 415). Het had in de lijn der verwachting gelegen dat de officier van Justitie een nadere omschrijving in de zin van art. 314a Sv had uitgebracht. Nu dat niet is gebeurd, doet zich hier dus formeel gezien de situatie voor dat er twee dagvaardingen (waaronder één voorlopige) zijn uitgebracht.

6. Het hof heeft overwogen dat de officier van Justitie het wettelijk systeem zoals neergelegd in de artikelen 313 tot en met 314a Sv heeft genegeerd maar daarmee nog niet zodanig heeft doorkruist dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard dan wel dat de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard.

7. Eerst het wettelijk stelsel. Een strafzaak wordt aanhangig door het uitbrengen van een dagvaarding. Ingevolge art. 266 Sv kan tot aan het aanvangen van de zaak ter terechtzitting een dagvaarding worden ingetrokken. Is de zaak eenmaal aangevangen kunnen slechts de artt. 312 t/m 314a Sv worden ingeroepen om de tenlastelegging te (laten) wijzigen. Daarbij regelt art. 314a Sv de nadere omschrijving van de tenlastelegging als eerder een summiere tenlastelegging in de zin van art. 261, derde lid, Sv is uitgebracht. Verder geldt dat een eenmaal aangevangen zaak slechts kan eindigen met een einduitspraak als bedoeld in art. 138 Sv.

8. In deze zaak zijn de wettelijke bepalingen niet goed nageleefd. Het openbaar ministerie heeft gepoogd de juni-dagvaarding in te trekken op een moment dat dit in het geheel niet meer mogelijk was en de mogelijkheden van art. 313 en 314a Sv onbenut gelaten. In zoverre (en zulks wordt door de verdediging ook niet betwist) getuigt 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

9. Dient dit oordeel dan tot nietigheid van de dagvaarding of niet-ontvankelijkheid van het OPM te leiden? Het hof oordeelde dat verzoeker niet is geschaad in enig te respecteren belang en dat er geen zodanige schending van de beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgehad dat het verzuim moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, Dit oordeel vind ik niet onbegrijpelijk. De eerste dagvaarding was een voorlopige dagvaarding in de zin van art. 261, derde lid, Sv, zodat verwacht kon worden dat de definitieve tekst van de aan verdachte te maken verwijten nog moest worden vastgesteld. Op geen moment kan het voor de verdediging onduidelijk zijn geweest voor welke feiten verzoeker zich uiteindelijk diende te verantwoorden. Feitelijk is de verdachte niet in enig belang, waaronder de mogelijkheid van effectief verweer, geschaad. De gang van zaken die absoluut de schoonheidsprijs niet verdient afzettend tegen de eis dat voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte is, leidt mij er toe het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk te vinden. De jurisprudentie van Uw Raad is in dit opzicht enerzijds als principieel ten aanzien van de wettelijke regeling, maar anderzijds pragmatisch ten aanzien van de gevolgen te beschouwen. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

10. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van de feiten 2, 3A, 3B1, 3B2 en 4B niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

11. De bewezenverklaring van deze feiten luidt als volgt:

"Ten aanzien van het onder 2A tenlastegelegde:

hij op 16 januari 2004 te Vlaardingen tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkelpand gelegen aan [a-straat] heeft weggenomen een grote hoeveelheid cosmetica-artikelen, toebehorende aan winkelbedrijf [A], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak;

Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde:

A: hij op 23 januari 2004 te Lisse tezamen en in verenging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkelpand gelegen aan de [b-straat] heeft weggenomen een grote hoeveelheid cosmetica-artikelen, toebehorende aan parfumerie [B], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak; en

B1: hij in de periode van 22 januari 2004 tot en met 23 januari 2004 te Lisserbroek, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een personenauto, Fiat Uno met kenteken [AA-00-BB], toebehorende aan [benadeelde partij 1] en

B2: hij in de periode van 22 januari 2004 tot en met 23 januari 2004 te Lisse, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een personenauto, Fiat Uno met kenteken [CC-00-DD], toebehorende aan [benadeelde partij 2], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) het weg te nemen goed onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel;

Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde:

A: hij op 28 januari te Best tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een winkelpand gelegen aan de [c-straat] heeft weggenomen ongeveer 898 verzorgingsprodukten, toebehorende aan parfumerie [C], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijs heeft/hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak;

en

B: hij op 28 januari 2004 te Best, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een personenauto, Fiat Uno met kenteken [EE-00-FF], toebehorende aan [benadeelde partij 3], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) het weg te nemen goed onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van een valse sleutel."

12. In een nadere bewijsoverweging heeft het hof opgenomen:

"Bewijsoverweging

Met betrekking tot de vraag wie ten tijde van de bewezen verklaarde feiten de gebruiker was van het telefoonnummer [001](1) overweegt het hof tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen aan de hand van de volgende feiten en omstandigheden als volgt:

Bij een zoeking op het adres [d-straat 1] te [plaats] werd in de kamer van verdachte een Nokia-telefoon aangetroffen, waarvan verdachte in zijn verklaring bij de politie heeft gezegd dat deze zijn eigendom was. In deze telefoon heeft, in elk geval vanaf 15 januari tot en met 14 maart 2004 - kort nadat onder andere [betrokkene 1] en [betrokkene 2] door de politie werden aangehouden - een simkaart met telefoonnummer [001] gezeten. Voorts is in de woning van verdachte een briefje gevonden waarop laatstgenoemd telefoonnummer alsmede "[verdachte]" was genoteerd. Verdachte heeft als bijnaam [verdachte]. Uit de inhoud van de weergegeven gesprekken met verdachtes Nokia-telefoon met het nummer [001] rond de tijdstippen van de bewezengeachte ramkraken, waarbij het gebruik van de naam [verdachte] en de opvallende aanduiding "graaf" door de gebruiker van de telefoon of diens gesprekspartner meer dan eens voorkomt, alsmede de herkenning van de telefoonstem als die van verdachte leidt het hof af dat deze telefoon in genoemde periode in gebruik was bij verdachte.

De gebruikers van de mobiele telefoons met de nummers [002] ([betrokkene 2]), [003] ([betrokkene 1]) en [001] (verdachte) hadden veel telefonisch contact met elkaar vlak vóór en vlak na een ramkraak en veelal in de directe omgeving waar de ramkraak plaatsvond. Vastgesteld is dat nummer [001] werd gebruikt vlak vóór of vlak na de ramkraken in Vlaardingen op 16 januari 2004, Lisse op 23 januari 2004 en Best op 28 januari 2004. Een deodorant, afkomstig van de ramkraak te Best, is in de slaapkamer waarin verdachte is aangehouden aangetroffen. Mede tegen de achtergrond van de overige bewijsmiddelen leidt het hof betrokkenheid van verdachte in de zin van medeplegen bij de ramkraak op 16 januari 2004 te Vlaardingen, op 23 januari 2004 te Lisse en op 28 januari 2004 te Best af uit de aanwezigheid van en de inhoud van de gesprekken met zijn Nokia-telefoon met het nummer [001] rond het tijdstip van deze ramkraken in de omgeving van de drogisterijen. Dat een ander deze telefoon zou hebben gebruikt is niet aannemelijk geworden, ook al omdat verdachte - met de hiervoor genoemde gegevens en omstandigheden geconfronteerd - heeft volstaan met de verklaring dat hij daar niets van weet.

Uit de taps en de verklaring van [betrokkene 3] volgt dat in de vroege ochtend van 28 januari 2004 (de ramkraak te Best vond die dag rond 04.15 uur plaats) paniek ontstaat, omdat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] tegen een politiecontrole ("indianen") waren opgelopen. [Verdachte] was op dat moment bij [betrokkene 2] in de auto. Het hof leidt hieruit, in samenhang met de inhoud van de bewijsmiddelen af, dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en verdachte hebben deelgenomen aan deze ramkraak. Uit de verklaring van [getuige 1] komt naar voren dat bij de ramkraak te Lisse tenminste drie personen betrokken waren. Gelet op de telefoongegevens en gesprekken waren daar in elk geval [betrokkene 1] en verdachte bij.

Uit de bewijsmiddelen is voorts onder meer het volgende gebleken:

In de periode van 15 januari 2004 tot 23 maart 2004 hebben in Nederland verschillende ramkraken bij parfumeriezaken en diefstallen van verschillende auto's plaatsgevonden. Met behulp van een gestolen personenauto werd de toegangsdeur/rolluik van een parfumeriezaak geforceerd, waardoor voor de daders een opening ontstond om de winkel binnen te komen; in de winkels werden grote hoeveelheden cosmetica weggenomen. Een ramkraak kostte niet meer dan enkele minuten. Voordat op het alarm gereageerd kón worden en/of buurtbewoners goed en wel uit hun raam keken was de winkel leeg gehaald en de daders - vaak in een eveneens gestolen auto - op de vlucht. De gebruikte ramauto's waren veelal in dezelfde plaats weggenomen, dan wel een plaats in de naaste omgeving. De ramkraken vonden nagenoeg alle plaats in de nachtelijke uren, tussen 03.00 uur en 04.30 uur. Bij de ramkraken werd veelal een Fiat Uno als ramauto en/of vluchtauto gebruikt. Met behulp van speciaal geprepareerd, geslepen stuk gereedschap, in combinatie met een ring- of steeksleutel nummer 10, werden auto's gestolen, die als ramauto en/of vluchtauto worden gebruikt. Bij [betrokkene 1] is een dergelijk geprepareerde sleutel gevonden; in een afgeluisterd gesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] wordt erover gesproken.

Bij de ramkraak in Lisse op 23 januari 2004 werd gebruik gemaakt van twee gestolen auto's van het merk en type Fiat Uno. Beide auto's werden kort voor de ramkraak, op 22 januari 2004, in Lisse goed afgesloten geparkeerd door de eigenaren. Uit een onderzoek aan de gestolen Fiat Uno, kenteken [CC-00-DD], die als ramauto bij de ramkraak in Lisse werd gebruikt bleek dat een sleutel half uit het contactslot/stuurslot stak. Bij de ramkraak in Best op 28 januari 2004 werd gebruik gemaakt van een op 27 januari 2004 te Best gestolen Fiat Uno met kenteken [EE-00-FF]. Ook deze auto was door de eigenaar goed afgesloten. In de auto werden geen sleutels aangetroffen en er was ook geen doorverbinding gemaakt. Uit afgeluisterde telefoongesprekken tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2], alsmede uit de verklaringen van [betrokkene 3] blijkt dat na elke ramkraak [betrokkene 2] een afspraak maakt met [betrokkene 3] voor afname van parfums en andere cosmetica, afkomstig van diefstallen uit parfumeriezaken die kort daarvoor hebben plaatsgevonden.

De gang van zaken bij de bewezengeachte ramkraken duidt op een goed georganiseerde werkwijze, waarbij de daders tevoren weten wat zij waar en op welke wijze kunnen halen, die goed op elkaar zijn ingespeeld en die beschikken over een kanaal waar de buit snel kan worden afgezet. Deelnemen aan een dergelijke ramkraak impliceert dan ook dat de betrokkenen in zijn algemeenheid weten dat zij deelnemen aan een strafbaar feit dat niet anders gepleegd kan worden dan in het kader van een organisatie die het plegen van dergelijke misdrijven als oogmerk heeft.

De verdachte ontkent dat hij lid is van een criminele organisatie. De telefonische contacten die verdachte onderhield met onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hadden onder meer betrekking op de voorbereiding en uitvoering van ramkraken. Uit de verklaring van [betrokkene 3] blijkt voorts dat, alvorens wordt overgegaan tot het plegen van een ramkraak, het terrein wordt verkend. Aan verdachte zijn bij de behandeling in hoger beroep afgeluisterde gesprekken voorgehouden.

Nu bij die ramkraken telkens gebruikt werd gemaakt van een gestolen Fiat Uno, hetzij als ramauto, hetzij als vluchtauto, deze auto's vlak vóórdat de ramkraak plaatsvond en in de plaats waar die ramkraak plaatsvond werden gestolen, de verdachte en zijn mededaders bij die ramkraken betrokken zijn geweest en bij de gebruikte auto's geen sporen van braak aan het stuurslot is geconstateerd of sprake is geweest van een doorverbinding, en [betrokkene 4] en [betrokkene 2] over deze sleutel "10" spreken, terwijl een dergelijke sleutel ook is gevonden in de woning van [betrokkene 1], is het hof van oordeel dat het verdachte en zijn mededaders zijn geweest die, al dan niet met gebruikmaking van een speciaal geprepareerde sleutel, deze auto's hebben gestolen.

De modus operandi en het samenwerkingsverband tussen personen met betrekking tot de bewezen verklaarde feiten 2A, 3A, 3B1, 3B2,4A en 4B vertonen voorts zodanige overeenkomsten dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat verdachte behoorde tot een organisatie die het oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het plegen van ramkraken op parfumeriezaken en de diefstal van auto's en dat verdachte een aandeel hierin had, dan wel ondersteunende gedragingen heeft gemanifesteerd die strekten tot of rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van het hiervoor bedoelde oogmerk."

13. Wat kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen? Eerst de feiten 4A en 4B:

- Verzoeker belt de avond voor de nachtelijke ramkraak in Best in Hilversum met [betrokkene 2] en geeft aan waar hij zich bevindt om door [betrokkene 2] opgepikt te worden; [betrokkene 2] belt ruim een half uur later naar verzoeker op en zegt dat hij naar buiten kan komen; hij geeft dit ook aan de "professor" door; vijf uur later en bijna twee uur vóór de kraak belt deze [betrokkene 2] in Best naar verzoeker, vraagt waar hij zit (in het park) en of hij het koud heeft (het speelt in januari) en zegt dat hij er aan komt;

- over die [betrokkene 2] is verklaard dat hij behoort tot een groepering die zich bezighoudt met het plegen van ramkraken;

- ook over de "professor" (die door de politie door middel van stemherkenning wordt geïdentificeerd als [betrokkene 1]) is verklaard dat hij tot die groepering behoort;

- de telefoon bij verzoeker in gebruik kon enkele uren voor de ramkraak in de onmiddellijke omgeving waar deze zou plaats vinden worden gelokaliseerd;

- verzoeker (kennelijk in de auto bij [betrokkene 2] gezeten) bemerkte dat ze in een politiecontrole terecht dreigde te komen en "deed het in zijn broek" en was bang dat "het voorbij was";

- bij verzoeker is tijdens zijn aanhouding een deodorant aangetroffen met op de verpakking een sticker van de geramde parfumerie [C] in Best.

14. Van uitvoeringshandelingen van verzoeker bij deze ramkraak in Best blijkt uit de bewijsmiddelen niet. Ook niet van de autodiefstal. Het gaat hier echter om het medeplegen (van diefstal met braak). Dat het hof uit de bewijsmiddelen een zodanig rol van verzoeker meende te kunnen destilleren dat daarmee voldaan wordt aan de eis van bewuste en nauwe samenwerking acht ik niet onbegrijpelijk en wel voldoende, zij het niet overvloedig, met bewijsmiddelen belegd. Een reis van Hilversum naar Best maken om midden in de winter 's nachts in een park te gaan zitten en bang voor de politie zijn vraagt om uitleg. De enige uitleg van verdachte is: dat het hem niets zegt en dat hij niet in Hilversum woonde.

15. Via het gegeven dat

- verzoeker ook wel "graaf" wordt genoemd (bewijsmiddel 58);

- de telefoon met "graaf" opneemt;

- en door de lokalisering van verzoekers telefoon in de nabijheid van de locus delicti,

komt de constructie van het bewijs tegen verzoeker van de misdrijven in Lisse rond. Ook in deze zaak laten de telefoontaps horen dat verzoeker, "graaf", zich in Hilversum gereed houdt om opgehaald te worden (bewijsmiddelen 42, 43).

16. Voor Vlaardingen komt de betrokkenheid van verzoeker ook naar voren uit

- een gesprek tussen hem en de "professor" inhoudende dat hij kan vertrekken omdat de "professor" eraan komt; uit

- de peillocatiegegevens van verzoekers telefoon (bewijsmiddel 19) waarmee gesprekken worden gevoerd met de "professor" en waarbij op de achtergrond medeverdachte [betrokkene 2] te horen is.

- Bewijsmiddel 27 geeft aan dat "graaf" tegen de "professor" zegt dat hij zijn lichten nog aan heeft. Graaf moet dus in de buurt zijn. Die buurt is in de onmiddellijke omgeving van de geramde [A]-winkel. Tijdens één van die telefoongesprekken wordt gesproken over tassen, terwijl het gebruik van zogenoemde 'big-shopper'-tassen deel uitmaakt van de modus operandi.

17. Ook ten aanzien van deze feiten heeft verzoeker geen aannemelijke verklaring waarom hij tussen 00.04 en 06.21 uur 's nachts in Vlaardingen en om 00.20 uur in Lisse moest zijn. Om een auto uit te zoeken, te stelen en er een drogisterij mee te rammen en er met de buit vandoor te gaan? Dat het hof hiervan "beyond reasonable doubt" overtuigd was acht ik niet onbegrijpelijk. Hoe professioneler wordt te werk gegaan, des te minder sporen achterblijven. Toch nog juist voldoende.

18. Zo komt men uiteindelijk uit op het bewijs van deelneming aan een criminele organisatie.

19. Het middel faalt en kan - als ook Uw Raad van oordeel is dat deze bewijsconstructie voldoende is - met de aan art. 81 ontleende formulering worden verworpen.

20. Het derde middel klaagt over de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verzoeker is op 20 maart 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 19 oktober 2007, derhalve 11 maanden na het verstrijken van de inzendtermijn, ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan 24 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

21. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch slechts ten aanzien van opgelegde straf, tot vermindering daarvan volgens de geldende standaard, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Dit is een kennelijk abuis van het hof: een mobiel nummer heeft tien, niet elf cijfers. Het hof zal bedoelen: [001].