HR, 02-12-2008, nr. 07/10436

OM-cassatie. OM n-o in h.b. In ‘s Hofs overwegingen ligt als zijn niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat het OM t.t.v. het instellen van het h.b. belang had bij het aanwenden van dit rechtsmiddel. ‘s Hofs oordeel dat het OM t.t.v. de behandeling van de zaak in h.b. geen rechtens te respecteren belang meer had bij "voortzetting van het appel", is ontoereikend gemotiveerd. Immers, de enkele omstandigheid dat het OM zich bereid heeft verklaard te berusten in de uitspraak van de Rb onder de voorwaarde dat verdachte zijn h.b. in de samenhangende ontnemingszaak zou intrekken, aan welke voorwaarde verdachte niet wenste te voldoen, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat het belang van het OM bij het ingestelde h.b. is komen te vervallen.

Nr. 07/10436

Mr. Knigge

Zitting: 30 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Openbaar Ministerie en de verdachte zijn door het Gerechtshof te Amsterdam op 18 juni 2007 niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep.

2. Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof cassatieberoep ingesteld.

3. Het middel richt zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in het ingestelde hoger beroep en in het bijzonder tegen 's Hofs oordeel dat het Openbaar ministerie daarbij geen belang zou hebben.

4. Het Hof heeft de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als volgt gemotiveerd:

"De ontvankelijkheid van de officier van justitie in het ingestelde hoger beroep in de strafzaak onder parketnummer 14.010531-04

1.1. De verdachte is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 29 november 2005 ten aanzien van het onder 2 subsidiair, 3 subsidiair, 4, 5, 6 en 7 subsidiair veroordeeld tot een gevangenisstraf van 365 dagen waarvan 191 voorwaardelijk, met aftrek en met oplegging van een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis.

1.2. Zoals blijkt uit de akte rechtsmiddel heeft de officier van justitie op 12 december 2005 hoger beroep ingesteld tegen "het eindvonnis van 28 november 2005" (het hof begrijpt: 29 november 2005). Blijkens de akte rechtsmiddel is het hoger beroep van de officier van justitie tegen het vonnis a quo onbeperkt ingesteld.

(...)

2.1. Bij de stukken bevindt zich tevens een notitie die het opschrift draagt:

"Appelmemorie bij het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 29 november 2005 inzake [verdachte]", ingekomen ter strafgriffie van de rechtbank Alkmaar op 7 maart 2006. Deze appelmemorie houdt in - voor zover van belang - dat de officier van justitie zich met dat vonnis niet kan verenigen voor wat betreft:

- de door de rechtbank ten aanzien van het onder 3 primair tenlastegelegde gegeven vrijspraak;

- de door de rechtbank opgelegde straf.

3. Desgevraagd door de voorzitter naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de officier van justitie heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:

3.1. Anders dan in de appelmemorie staat vermeld, is het openbaar ministerie bereid zich neer te leggen bij het vonnis waarvan beroep in deze strafzaak, zowel wat betreft de beslissingen tot bewezenverklaring, inclusief het onder 3 subsidiair bewezengeachte, als de opgelegde straf. Hierin heb ik aanleiding gezien om, voorafgaande aan de terechtzitting van heden, overleg te plegen met de raadsman of het hoger beroep in de strafzaak moest worden doorgezet.

3.2. Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid, omdat het Openbaar Ministerie aan zijn aanbod het hoger beroep in de strafzaak in te trekken, de voorwaarde had verbonden dat verdachte zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 20 maart 2007 in de ontnemingszaak met nummer 14.010531-04, behorende bij de onderhavige strafzaak met hetzelfde parketnummer, intrekt. Bij dit ontnemingsvonnis is aan de verdachte de verplichting opgelegd aan de Staat te betalen een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 364.310, -. De officier van justitie had een veel hoger bedrag gevorderd, te weten een geldbedrag van ruim € 800.000, -. Tegen het vonnis van de rechtbank in de ontnemingszaak zijn zowel de verdachte als de officier van justitie in hoger beroep gekomen. Het Openbaar Ministerie wil slechts afzien van hoger beroep in de strafzaak en "zijn verlies in de strafzaak nemen", als verdachte afziet van hoger beroep in de ontnemingszaak. Nu verdachte aan die voorwaarde niet wil voldoen, heeft het Openbaar Ministerie zijn hoger beroep in de strafzaak niet ingetrokken en wenst het dit thans te handhaven. Het Openbaar Ministerie acht zich bij deze stand van zaken ontvankelijk in het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep.

(...)

5. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

5.1 Voorop gesteld moet worden dat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat voorafgaande aan de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep - indien en voor zover daarvoor aanleiding is - overleg wordt gevoerd door het openbaar ministerie en de verdediging over de vraag of het ingestelde hoger beroep tegen een vonnis a quo wordt gehandhaafd of wordt ingetrokken.

5.2. Zowel het Openbaar Ministerie als de verdachte kan voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep aan een dergelijk overleg de consequentie verbinden het door hem ingestelde hoger beroep (deels) in te trekken (artikel 453 van het Wetboek van Strafvordering). Indien de wens tot intrekking eerst tot uitdrukking wordt gebracht na de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep, kan het hof betrokkene onder omstandigheden - wegens het ontbreken van enig belang bij handhaving van het door hem ingestelde hoger beroep - (deels) niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.

5.3. In het onderhavige geval is van de zijde van het Openbaar Ministerie naar voren gebracht (a) dat het bij nader inzien bereid is te berusten in het vonnis van de rechtbank en (b) dat de enige reden waarom niet tot intrekking van het ingestelde rechtsmiddel is overgegaan gelegen is in de omstandigheid dat de verdachte zijnerzijds niet bereid bleek tot intrekking van het door hem in de (annexe) ontnemingzaak ingestelde hoger beroep.

5.4. Waar in de onderhavige strafzaak het handhaven van het appel van het Openbaar Ministerie blijkbaar uitsluitend is gebaseerd op verdachtes proceshouding in de ontnemingszaak, terwijl niet is aangegeven, noch valt in te zien hoe de uitkomst van de onderhavige strafzaak daardoor beïnvloed kan worden, is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie thans blijkbaar geen rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van het appel. De omstandigheid dat blijkens de akte rechtsmiddel onbeperkt appel is ingesteld doet hieraan niet af.

5.5. Bij deze stand van zaken zal het Openbaar Ministerie, nu het belang van een goede strafvordering hierdoor ook overigens niet wordt geschaad, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn hoger beroep."

5. Uit de stukken van het geding blijkt dat de Rechtbank, in afwijking van de vordering van de Officier van Justitie, verdachte heeft vrijgesproken van - onder meer - het onder 3 primair tenlastegelegde en dat de Rechtbank verdachte heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van 365 dagen (waarvan 191 dagen voorwaardelijk) en een taakstraf van 240 uur, dit terwijl de Officier van Justitie een gevangenisstraf eiste van 36 maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Daarmee is, lijkt mij, het belang van het Openbaar Ministerie bij het - onbeperkt - instellen van het appel gegeven. Dit zou wellicht anders zijn als het Openbaar Ministerie van meet af aan enkel de bedoeling zou hebben gehad het appel te gebruiken bij de onderhandelingen in de ontnemingszaak. Dan riekt het instellen van appel naar misbruik van procesrecht. Dat die bedoeling bij het instellen van appel voorzat, is echter door het Hof niet vastgesteld. Integendeel, het Hof gaat er vanuit dat het Openbaar Ministerie "bij nader inzien bereid is te berusten in het vonnis van de rechtbank". Hij oordeelt dan ook dat het Openbaar Ministerie geen rechtens te respecteren belang heeft "bij de voortzetting van het appel".

6. De vraag is of het belang dat het Openbaar Ministerie gelet op de door de Rechtbank gegeven beslissing bij het appel heeft, daaraan later kan komen te ontvallen, in het bijzonder als het Openbaar Ministerie na het instellen van het appel te kennen heeft gegeven dat het bereid is het appel in te trekken als aan zekere voorwaarden is voldaan. Ik zou menen dat dit in elk geval in zijn algemeenheid niet het geval is. Of het hoger beroep moet worden ingetrokken berust op een belangenafweging die is overgelaten aan de procespartij die het hoger beroep heeft ingesteld. Zolang het hoger beroep niet is ingetrokken, moet er daarom vanuit worden gegaan dat de desbetreffende procespartij daarbij nog steeds belang heeft. De bereidheid tot intrekking, laat staan een voorwaardelijke bereidheid tot intrekking, kan dus niet met een intrekking op één lijn worden gesteld.

7. Ik merk op dat het Hof niet heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie het ingestelde hoger beroep als oneigenlijk drukmiddel heeft gebruikt om de verdachte te bewegen zijn appel in de ontnemingszaak in te trekken. De niet-ontvankelijkverklaring in het appel berust op het oordeel dat het Openbaar Ministerie daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft. Om een "straf" op misbruik van macht gaat het kennelijk niet. Daarom zou de vraag kunnen blijven rusten wat rechtens is als van dergelijk misbruik wél zou zijn gebleven. Voor alle duidelijkheid maak ik daarover toch een enkele opmerking.

8. Ik ben geneigd te menen dat vormen van "plea bargaining" waarbij zaken die inhoudelijk niets met elkaar te maken hebben tegen elkaar worden uitgeruild, naar Nederlands recht niet aanvaardbaar zijn. De hoofdzaak en de ontnemingszaak hebben echter alles met elkaar te maken, zoals in de schriftuur ook wordt uiteengezet. Ik acht het alleszins aanvaardbaar dat het Openbaar Ministerie zijn bereidheid om in de beslissingen van de Rechtbank te berusten, laat afhangen van het totale pakket. Het gaat daarbij in elk geval om een afweging waarin de rechter niet heeft te treden.

9. Ook als moet worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie het ingestelde beroep als een oneigenlijk drukmiddel heeft gebruikt om de verdachte te bewegen zijn appel in een andere zaak in te trekken, lijkt mij zeer de vraag of dergelijk onbehoorlijk optreden moet worden gesanctioneerd met de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het ingestelde beroep. Het komt mij voor dat dergelijk optreden voor zover nodig dient te worden gesanctioneerd in de andere zaak, de zaak waarin de verdachte onder druk werd gezet.

10. In casu is enkel de vraag of het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie geen rechtens te respecteren belang bij het hoger beroep heeft, begrijpelijk is. Dat is mijns inziens niet het geval. Ik zou menen dat het belang dat een procespartij bij een rechtsmiddel heeft, zijn belang bij een betere beslissing is. Misbruik van procesrecht bij het instellen van rechtsmiddelen komt mijns inziens pas in beeld als het doel niet is om een andere, beter geachte beslissing te krijgen. Naast dat belang staan andere belangen, die voor de procespartij soms zwaarder wegen, maar die niet maken dat hij geen belang bij het rechtsmiddel heeft. Uit het feit dat een verdachte afziet van hoger beroep omdat hij als betalende cliënt de kosten van zijn raadsman te hoog vindt oplopen, mag dus niet de conclusie worden getrokken dat hij bij dat hoger beroep geen rechtens te respecteren belang heeft. Zo ook is het volstrekt legitiem dat het Openbaar Ministerie zijn belang bij een betere beslissing afweegt tegen het belang dat strafzaken met voortvarendheid worden afgedaan en het belang dat de schaarse capaciteit zo optimaal mogelijk wordt benut. Uit zijn bereidheid die belangen zwaarder te laten wegen dan zijn belang bij een andere beslissing, mag dus niet de conclusie worden getrokken dat een rechtens te respecteren belang bij het rechtsmiddel ontbreekt.

11. Het oordeel van het Hof zweemt mijns inziens naar een onjuiste rechtopvatting. Het is in elk geval onbegrijpelijk. Het middel slaagt.

12. Hoewel het middel zich uitsluitend richt tegen de niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie in het ingestelde beroep, meen ik dat het gevolg van het slagen van het middel moet zijn dat ook de niet-ontvankelijk verklaring van de verdachte in diens beroep dient te worden vernietigd. Die laatste beslissing berustte immers enkel op de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard in zijn beroep.(1)

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Een strengere benadering is ook denkbaar: de verdachte had zijnerzijds voorwaardelijk beroep in moeten stellen tegen de eigen niet-ontvankelijk verklaring.

Uitspraak 02‑12‑2008

Inhoudsindicatie

2 december 2008

Strafkamer

nr. 07/10436

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 juni 2007, nummer 23/006591-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd niet-ontvankelijk heeft verklaard in het ingestelde hoger beroep.

2.2. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"De ontvankelijkheid van de officier van justitie in het ingestelde hoger beroep in de strafzaak onder parketnummer 14.010531-04

(...)

2.1. Bij de stukken bevindt zich tevens een notitie die het opschrift draagt:

- de door de rechtbank ten aanzien van het onder 3 primair tenlastegelegde gegeven vrijspraak;

- de door de rechtbank opgelegde straf.

4. De verdachte heeft desgevraagd verklaard dat hij aanvankelijk wenste te berusten in het vonnis waarvan beroep, doch dat hij hoger beroep heeft ingesteld nadat hij had begrepen dat het Openbaar Ministerie hoger beroep had ingesteld; in geval het Openbaar Ministerie het hoger beroep zou hebben ingetrokken, zou hij het door hem ingestelde beroep eveneens hebben ingetrokken. Voorts verklaarde de verdachte dat hij zijn hoger beroep in de ontnemingszaak niet wil intrekken omdat hij daarin een groot financieel belang heeft.

5. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

6. Nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op ondubbelzinnige wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij wenst te berusten in het vonnis waarvan beroep, brengt een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare, wetstoepassing in een geval als het onderhavige met zich dat de verdachte eveneens, zonder onderzoek van de zaak niet-ontvankelijk wordt verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.

7. Door deze beslissingen worden noch de redelijke belangen van de verdachte noch die van het Openbaar Ministerie, noch andere -redelijke- belangen van strafvordering geschaad. Een zodanig redelijk belang acht het hof in het bijzonder ook niet gelegen in de mogelijkheid dat het ambtshalve op voorhand reeds tot een ander oordeel zou kunnen komen dan dat van de rechtbank in eerste aanleg, bij wier oordeel de verdachte en zijn raadsman, evenals de advocaat-generaal zich kennelijk hebben neergelegd. In zoverre dient het onderhavige geval, waarin door het hof nog geen enkel onderzoek ten gronde is gedaan, op een lijn te worden gesteld met dat waarin hoger beroep is ingesteld dat vóór het uitroepen van de zaak ter terechtzitting van het hof wordt ingetrokken."

2.3. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Tegen het door de Rechtbank gewezen vonnis is zowel door de Officier van Justitie als door de verdachte hoger beroep ingesteld. De Officier van Justitie heeft in zijn appelmemorie aangegeven dat het beroep met name was gericht tegen de vrijspraak van het aan de verdachte onder 3 primair tenlastegelegde feit alsmede de strafoplegging. Voor de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep heeft overleg plaatsgehad tussen de Advocaat-Generaal bij het Hof en de raadsman van de verdachte over het al dan niet doorzetten van het hoger beroep. In dat overleg heeft de Advocaat-Generaal zich bereid getoond tot intrekking van het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep op voorwaarde dat de verdachte zijn hoger beroep in de samenhangende ontnemingszaak zou intrekken. Toen de verdachte niet bereid bleek aan die voorwaarde te voldoen, is het door de Officier van Justitie ingestelde hoger beroep gehandhaafd.

2.4. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat het Openbaar Ministerie ten tijde van het instellen van het hoger beroep belang had bij het aanwenden van dit rechtsmiddel. Het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep geen rechtens te respecteren belang meer had bij "voortzetting van het appel", is ontoereikend gemotiveerd. Immers, de enkele omstandigheid dat het Openbaar Ministerie zich bereid heeft verklaard onder voormelde voorwaarde te berusten in de uitspraak van de Rechtbank, aan welke voorwaarde de verdachte niet wenste te voldoen, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat het belang van het Openbaar Ministerie bij het ingestelde hoger beroep is komen te vervallen.

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - ook wat betreft de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in diens hoger beroep - niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, de vice-president A.J.A. van Dorst, en de raadsheer J.P. Balkema, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 2 december 2008.

Beroepschrift 07‑12‑2007

CASSATIESCHRIFTUUR

Parketnummer: 23-6591-05

Griffienummer HR: S07/10436

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te Amsterdam van 18 juni 2007, waarbij het gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 29 november 2005 — in de zaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,

(destijds) wonende te [postcode] [woonplaats], [adres],

het openbaar ministerie en de verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep.

Rekwirant kan zich met deze uitspraak, voor zover betrekking hebbende op de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep en de motivering daarvan, niet verenigen.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikelen 36e van het Wetboek van Strafecht en/of de artikelen 511b–511i van het Wetboek van Strafvordering en/of artikel 349, eerste lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering en/of enige andere toepasselijke wettelijke bepaling en/of het beginsel betreffende de eis van een in rechte te respecteren belang en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van een goede procesorde,

doordat het gerechtshof, zoals hierna zal worden toegelicht, ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie geen in rechte te respecteren belang heeft bij het ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep en mitsdien ook ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in dat rechtsmiddel.

Toelichting

1

Het gerechtshof heeft de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het door hem ingestelde hoger beroep als volgt gemotiveerd:

‘1.1

De verdachte is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 29 november 2005 ten aanzien van het onder 2 subsidiair, 3 subsidiair, 4, 5, 6 en 7 subsidiair veroordeeld tot een gevangenisstraf van 365 dagen waarvan 191 voorwaardelijk, met aftrek en met oplegging van een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis.

1.2

Zoals blijkt uit de akte rechtsmiddel heeft de officier van justitie op 12 december 2005 hoger beroep ingesteld tegen ‘het eindvonnis van 28 november 2005’ (het hof begrijpt: 29 november 2005). Blijkens de akte rechtsmiddel is het hoger beroep van de officier van justitie tegen het vonnis a quo onbeperkt ingesteld.

1.3

De verdachte heeft daarna, blijkens de akte rechtsmiddel, op 15 december 2005, eveneens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 29 november 2005. Aldus heeft de verdachte de termijn voor hoger beroep overschreden. Uit een aan deze akte gehecht stuk getiteld ‘proces-verbaal’, opgemaakt door [verbalisant], medewerkster afdeling publiekszaken van de rechtbank Alkmaar, blijkt het volgende: Op 13 december 2005 om 16.30 uur kwam dhr. [verdachte] informeren of de officier van justitie in hoger beroep was gegaan van zijn zaak in vonnis d.d. 29 november 2009 met parketnummer 14.010531.04. Ik heb hem toen medegedeeld dat dat toen niet het geval was. Was dat wel het geval geweest, dan zou hij met dat hoger beroep meegaan, gaf hij mij te kennen (dit was namelijk zijn laatste dag om hoger beroep in te stellen). Hij heeft op mijn advies tot 17.00 uur zitten wachten, zodat hij zeker wist dat de officier van justitie niet in hoger beroep is gegaan. Achteraf blijkt dat door een administratieve omissie er een registratiefout heeft plaatsgevonden in het. hoger beroep systeem. De officier van justitie heeft namelijk op 12 december 2005 hoger beroep ingesteld.

1.4

Het hof is van oordeel dat bij deze stand van zake sprake is van een de verdachte niet toe te rekenen omstandigheid, zodat de overschrijding van de appeltermijn verontschuldigbaar is en verdachte kan worden ontvangen in zijn hoger beroep.

1.5

Bij de stukken bevindt zich een notitie met als opschrift ‘Appelschriftuur’ van de raadsman inzake [verdachte] van 27 december 2005 met een aantal onderzoekswensen.

2.1

Bij de stukken bevindt zich tevens een notitie die het opschrift draagt: ‘Appelmemorie bij het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 29 november 2005 inzake [verdachte]’, ingekomen ter strafgriffie van de rechtbank Alkmaar op 7 maart 2006. Deze appelmemorie houdt in — voor zover van belang — dat de officier van justitie zich met dat vonnis niet kan verenigen voor wat betreft:

—: de door de rechtbank ten aanzien van het onder 3 primair tenlastegelegde gegeven vrijspraak;
—: de door de rechtbank opgelegde straf.

3

Desgevraagd door de voorzitter naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de officier van justitie heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep — zakelijk weergegeven — het volgende verklaard:

3.1

Anders dan in de appelmemorie staat vermeld, is het openbaar ministerie bereid zich neer te leggen bij het vonnis waarvan beroep in deze strafzaak, zowel wat betreft de beslissingen tot bewezenverklaring, inclusief het onder 3 subsidiair bewezengeachte, als de opgelegde straf. Hierin heb ik aanleiding gezien om, voorafgaande aan de terechtzitting van heden, overleg te plegen met de raadsman of het hoger beroep in de strafzaak moest worden doorgezet.

3.2

Dit overleg heeft niet tot resultaat geleid, omdat het Openbaar Ministerie aan zijn aanbod het hoger beroep in de strafzaak in te trekken, de voorwaarde had verbonden dat verdachte zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 20 maart 2007 in de ontnemingszaak met nummer 14.010531-04, behorende bij de onderhavige strafzaak met hetzelfde parketnummer, intrekt.

Bij dit ontnemingsvonnis is aan de verdachte de verplichting opgelegd aan de Staat te betalen een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 364.310,-. De officier van justitie had een veel hoger bedrag gevorderd, te weten een geldbedrag van ruim € 800.000,-. Tegen het vonnis van de rechtbank in de ontnemingszaak zijn zowel de verdachte als de officier van justitie in hoger beroep gekomen. Het Openbaar Ministerie wil slechts afzien van hoger beroep in de strafzaak en ‘zijn verlies in de strafzaak nemen’, als verdachte afziet van hoger beroep in de ontnemingszaak. Nu verdachte aan die voorwaarde niet wil voldoen, heeft het Openbaar Ministerie zijn hoger beroep in de strafzaak niet ingetrokken en wenst het dit thans te handhaven. Het Openbaar Ministerie acht zich bij deze stand van zaken ontvankelijk in het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep.

4

De verdachte heeft desgevraagd verklaard dat hij aanvankelijk wenste te berusten in het vonnis waarvan beroep, doch dat hij hoger beroep heeft ingesteld nadat hij had begrepen dat het Openbaar Ministerie hoger beroep had ingesteld; in geval het Openbaar Ministerie het hoger beroep zou hebben ingetrokken, zou hij het door hem ingestelde hoger beroep eveneens hebben ingetrokken. Voorts verklaarde de verdachte dat hij zijn hoger beroep in de ontnemingszaak niet wil intrekken omdat hij daarin een groot financieel, belang heeft.

5

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

5.1

Voorop gesteld moet worden dat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat voorafgaande aan de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep — indien en voor zover daarvoor aanleiding is — overleg wordt gevoerd door het openbaar ministerie en de verdediging over de vraag of het ingestelde hoger beroep tegen een vonnis a quo wordt gehandhaafd of wordt ingetrokken.

5.2

Zowel het Openbaar Ministerie als de verdachte kan voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep aan een dergelijk overleg de consequentie verbinden het door hem ingestelde hoger beroep (deels) in te trekken (artikel 453 van het Wetboek van Strafvordering). Indien de wens tot intrekking eerst tot uitdrukking wordt gebracht na de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep, kan het hof betrokkene onder omstandigheden — wegens het ontbreken van enig belang bij handhaving van het door hem ingestelde hoger beroep — (deels) niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.

5.3

In het onderhavige geval is van de zijde van het Openbaar Ministerie naar voren gebracht

(a): dat het bij nader inzien bereid is te berusten in het vonnis van de rechtbank en
(b): dat de enige reden waarom niet tot intrekking van het ingestelde rechtsmiddel is overgegaan gelegen is in de omstandigheid dat de verdachte zijnerzijds niet bereid bleek tot intrekking van het door hem in de (annexe) ontnemingszaak ingestelde hoger beroep.

5.4

Waar in de onderhavige strafzaak het handhaven van het appel van het Openbaar Ministerie blijkbaar uitsluitend is gebaseerd op verdachtes proceshouding in de ontnemingszaak, terwijl niet is aangegeven, noch valt in te zien hoe de uitkomst van de onderhavige strafzaak daardoor beïnvloed kan worden, is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie thans blijkbaar geen rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van het appel. De omstandigheid dat blijkens de akte rechtsmiddel onbeperkt appel is ingesteld doet hieraan niet af.

5.5

Bij deze stand van zaken zal het Openbaar Ministerie, nu het belang van een goede strafvordering hierdoor ook overigens niet wordt geschaad, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn hoger beroep.

6

Nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op ondubbelzinnige wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij wenst te berusten in het vonnis waarvan beroep, brengt een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare, wetstoepassing in een geval als het onderhavige met zich dat de verdachte eveneens, zonder onderzoek van de zaak niet-ontvankelijk wordt verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.

7

Door deze beslissingen worden noch de redelijke belangen van de verdachte noch die van het Openbaar Ministerie, noch andere —redelijke— belangen van strafvordering geschaad. Een zodanig redelijk belang acht het hof in het bijzonder ook niet gelegen in de mogelijkheid dat het ambtshalve op voorhand reeds tot een ander oordeel zou kunnen komen dan dat van de rechtbank in eerste aanleg, bij wier oordeel de verdachte en zijn raadsman, evenals de advocaat-generaal zich kennelijk hebben neergelegd. In zoverre dient het onderhavige geval, waarin door het hof nog geen enkel onderzoek ten gronde is gedaan, op een lijn te worden gesteld met dat waarin hoger beroep is ingesteld dat vóór het uitroepen van de zaak ter terechtzitting van het hof wordt ingetrokken.’

2.1

Rekwirant betwist niet dat al geruime tijd door de rechtspraak van Uw Raad grenzen zijn gesteld aan het aanwenden van rechtsmiddelen, in die zin dat de procespartij daarin slechts ontvankelijk is, indien hij een in rechte te respecteren belang heeft bij het ingestelde rechtsmiddel. Zie HR 22 februari 1943, NJ 1943, 350, HR 16 april 1996, NJ 1996, 572, HR 2 november 1999, NJ 2000, 144 en HR 5 juli 2005, NJ 2005, 366. Rekwirant deelt echter niet de opvatting van het gerechtshof dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak die grens heeft overschreden en licht dit standpunt als volgt toe.

2.2

Het gerechtshof heeft onder meer vastgesteld:

a.: dat sprake is van een originair hoger beroep van het openbaar ministerie;
b.: dat zich bij een processtukken een appèlmemorie bevindt die inhoudt dat de officier van justitie zich met het vonnis waarvan beroep niet kan verenigen voor wat betreft de door de rechtbank ten aanzien van het onder 3 primair tenlastegelegde gegeven vrijspraak en de door de rechtbank opgelegde straf;
c.: dat het openbaar ministerie in hoger beroep heeft verklaard zich te willen neerleggen bij het vonnis waarvan beroep in deze strafzaak, zowel wat betreft de beslissingen tot bewezenverklaring, inclusief het onder 3 subsidiair bewezen geachte, als de opgelegde straf, indien de verdachte afziet van hoger beroep in de ontnemingszaak waarbij aan de verdachte de verplichting is opgelegd aan de Staat te betalen een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 364.310,-.

2.3

Het door het openbaar ministerie bij het ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep in de strafzaak gestelde belang is daarin gelegen dat de aan de verdachte opgelegde ontnemingsmaatregel door intrekking van het ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep onherroepelijk wordt. Gezien het bijzondere karakter van de ontnemingsprocedure is dit belang in de visie van rekwirant ook in de onderhavige strafzaak een in rechte te respecteren belang.

2.4

De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 houdt in dat de procedure ter behandeling van en beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet een op zichzelf staande procedure vormt, doch slechts kan worden ingesteld als sequeel van een strafvervolging en dat deze moet worden gezien als een van de aanvankelijke strafvervolging afgesplitste procesgang, niet als een toevoeging daaraan. Er is geen regel die ertoe dwingt over alle (rechterlijke) beslissingen, die naar aanleiding van een ingestelde strafvervolging genomen mogen worden, gelijktijdig met de schuldigverklaring een uitspraak dient te worden gedaan. Met het oog op artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht wordt in de Memorie van Toelichting verder nog opgemerkt dat, wil er niet van een opnieuw ingestelde vervolging sprake zijn, voorafgaand aan de veroordeling in de hoofdzaak dient te blijken dat de vervolging daarmee niet volledig ten einde komt, doch dat die ten behoeve van de bevoegdheid tot vordering van de ontnemingsmaatregel nog zal worden voortgezet (Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 38). Aldus ook HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 56, HR 8 mei 2001, NJ 2001, 509 en HR 3 januari 2006, NbSr 2006, 1.

2.5

Er is dus weliswaar sprake van een duidelijke procedurele scheiding tussen de eigenlijke strafzaak waarin op de grondslag van de tenlastelegging wordt beslist over de strafbaarheid van feit en dader en de aan de dader op te leggen straf en/of maatregel en de ontnemingszaak, waarin wordt beslist op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, doch die procedurele scheiding heeft niet tot gevolg gehad dat die procedures niet meer in het kader van één en dezelfde strafvervolging plaatsvinden. Waar voorheen de in verband met het delict op te leggen sancties in één procedure werden behandeld, geschiedt dit thans in twee afzonderlijke procedures.

Voorts moet onder ogen worden gezien dat de ontnemingsmaatregel verwevenheid vertoont met de straf. De oplegging van de ontnemingsmaatregel realiseert immers in zeker opzicht al wat met de straf wordt beoogd (leedtoevoeging, preventie, herstel). Een logisch gevolg is dat er op enigerlei wijze afstemming plaatsvindt tussen de ontnemingsmaatregel en de andere sancties die in een concreet geval aan de betrokkene worden opgelegd, aldus M.J. Borgers. De ontnemingsmaatregel, 2001, blz. 84–85. De noodzaak tot een zodanige afstemming doet zich volgens rekwirant in het bijzonder voor als door de verdachte en het openbaar ministerie zowel in de strafzaak als in de ontnemingszaak het rechtsmiddel van hoger beroep is aangewend. In de visie van rekwirant is in die situatie een zorgvuldig opererend openbaar ministerie zelfs verplicht om de te vorderen sancties op elkaar af te stemmen.

Mede op grond van de in het Wetboek van Strafvordering verankerde vervolgingsvrijheid staat het het openbaar ministerie daarom zonder meer vrij om in een dergelijke situatie met de verdachte en diens raadsman niet alleen overleg te plegen over de gezamenlijke intrekking van de ingestelde rechtsmiddelen van hoger beroep maar daarover zelfs een afspraak te maken en/of een schikking te treffen.

2.6

In de onderhavige zaak houdt, zo blijkt uit de appèlmemorie, het door de officier van justitie ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep onder meer verband met de hoogte van de in eerste aanleg opgelegde straf. Naar de mening van de officier van justitie diende de verdachte tot een vrijheidsstraf van een langere duur dan die welke in eerste aanleg is opgelegd te worden veroordeeld. De onvoorwaardelijke intrekking door het openbaar ministerie van het in de strafzaak ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep zou impliceren dat het openbaar ministerie zou afzien van de mogelijkheid om een vrijheidsstraf van langere duur te vorderen, zonder dat gewaarborgd was dat de in eerste aanleg opgelegde ontnemingsmaatregel gehandhaafd zou blijven. Het openbaar ministerie had dus wel degelijk een in rechte te respecteren belang bij de gestelde voorwaarde van intrekking door de verdachte van het in de ontnemingszaak ingestelde rechtsmiddel van hoger beroep.

3

Indien het cassatiemiddel doel treft, zal het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 juni 2007 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's Gravenhage, 7 december 2007

L. Plas

Plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket te Amsterdam