HR, 04-11-2008, nr. S 08/00930

Nr. 08/00930

Mr. Bleichrodt

Zitting 23 september 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 april 2007 de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3. Het middel behelst de klacht dat het Hof bij zijn vrijspraak de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans de vrijspraak ontoereikend heeft gemotiveerd.

4. De gewijzigde tenlastelegging in hoger beroep is primair toegesneden op art. 246 Sr en subsidiair op art. 247 Sr. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 2 oktober 2005 te Woensdrecht, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) een persoon te weten [slachtoffer], (geboren op [geboortedatum] 1992) (waarvan hij dacht dat het [betrokkene] was), heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), bestaande uit het (naakt) tegen (de rug van) die persoon aan gaan liggen en/of omarmen van die persoon en/of slaan van een arm om die persoon en/of vastpakken bij/van de schouder van die persoon en/of betasten van het lichaam van die persoon, terwijl die persoon in bed lag en/of slechts was gekleed in een hemdje en/of een (onder-/pyjama)broek en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat hij, verdachte, in de nachtelijke uren (naakt) de woning van de buren is binnengegaan en/of onaangekondigd/ongevraagd (naakt) in of op het bed van de buurvrouw is gaan liggen bij/naast die persoon en/of (vervolgens) die (half slapende) persoon (onverhoeds) (stevig) heeft vastgepakt en/of vastgenomen en/of(onverhoeds) heeft betast en/of (onverhoeds) tegen die (half slapende) persoon is aan gaan liggen en/of zich (onverhoeds) tegen die (half slapende) persoon heeft aangedrukt;

subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 2 oktober 2005 te Woensdrecht, met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1992), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het (naakt) tegen (de rug van) die [slachtoffer] aan gaan liggen en/of het omarmen van die [slachtoffer] en/of althans het slaan van een arm om die [slachtoffer] en/of het vastpakken bij/van de schouder van die [slachtoffer], althans het betasten van het lichaam van die [slachtoffer], (terwijl die [slachtoffer] in bed lag en/of slechts was gekleed in een hemdje en/of een (onder-/pyjama)broek."

5. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en heeft dienaangaande overwogen:

"Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van hetgeen zich op 2 oktober 2005 te Woensdrecht heeft afgespeeld gaat het hof uit van de verklaring die is afgelegd door [slachtoffer], opgenomen op de pagina's 20 tot en met 25 van het dossier. Uit deze verklaring kan het hof niet afleiden dat de handelingen als door verdachte gepleegd, kunnen worden aangemerkt als ontucht. Verdachte heeft [slachtoffer] enkel (stevig) vastgepakt en onmiddellijk losgelaten op het moment dat hij zich realiseerde dat hij [slachtoffer] vasthad en niet [betrokkene]. Het enkele vastpakken op de wijze en op de plaatsen als door verdachte gedaan is onvoldoende om te kunnen spreken van ontucht. Het feit dat [slachtoffer] enorm is geschrokken en het vastpakken wellicht ook als ongewenst heeft ervaren, doet aan het vorenstaande niet af."(1)

6. In cassatie wordt geklaagd dat het Hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de in de tenlastelegging voorkomende en daar in de zin van de artikelen 246 en 247 Sr gebezigde woorden "ontuchtige handelingen", waardoor het Hof niet zou hebben beslist op de grondslag van de tenlastelegging en heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd, althans dat het Hof de vrijspraak onjuist of ontoereikend heeft gemotiveerd.

7. De verdachte, buurman van de betrokkene, die, zoals tussen buren vaker voorkomt over een sleutel van het huis van moeder [betrokkene] beschikte, heeft op een zeker ongebruikelijke wijze avances jegens de buurvrouw willen maken. Hij heeft daartoe 's nachts in ontklede toestand haar huis betreden en is naar haar slaapkamer gegaan. Hij meende dat zij thuis was en zal in die mening gesterkt zijn door het feit dat er iemand in haar bed lag. Dat bleek echter de dochter [slachtoffer] te zijn die hij wel heeft vastgepakt maar, naar het Hof heeft vastgesteld, onmiddellijk heeft losgelaten toen hij ontdekte dat hij [slachtoffer] vasthield en niet haar moeder [betrokkene].

Hier had uiteraard huisvredebreuk kunnen worden tenlastegelegd en eventueel schennis van de eerbaarheid waarbij een ander haars ondanks aanwezig is, maar de Officier van Justitie heeft gekozen voor het uitsluitend ten laste leggen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, subsidiair het plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren. Met die keuze nam de Officier van Justitie een risico. In ieder geval volgde zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een vrijspraak, waarna het Openbaar Ministerie een cassatieberoep geïndiceerd achtte.

8. Uit de motivering van het Hof blijkt, naar mijn oordeel niet dat hij van een verkeerde opvatting met betrekking tot het begrip "ontuchtige handelingen" in de artikelen 246 en 247 Sr is uitgegaan en dus evenmin dat hij de grondslag heeft verlaten van de tenlastelegging, waarin die woorden kennelijk in overeenkomstige betekenis zijn gebezigd als daaraan in die bepalingen toekomt.

Het middel schrijft aan het Hof opvattingen toe waarvan niet blijkt dat het Hof daarvan bij zijn beoordeling van de zaak is uitgegaan. Bijvoorbeeld mist feitelijke grondslag de stelling dat het Hof - het vastpakken geïsoleerd beoordelende - daarbij "kennelijk als uitgangspunt heeft genomen dat slechts dan van een ontuchtige handeling sprake is of kan zijn als deze handeling rechtstreeks gericht is op geslachtsdelen of geslachtskenmerken". Evenmin kan uit 's Hofs overwegingen worden afgeleid dat het Hof, zoals het middel stelt heeft miskend dat in het algemeen naast de in concreto verrichte fysieke handeling ook de omstandigheden van het geval van betekenis kunnen zijn voor de vraag of sprake is van ontuchtige handelingen. Hoe dan ook kan de eerste klacht van het middel niet tot cassatie leiden.

9. In het middel wordt art. 359, tweede lid, Sv als geschonden aangehaald en ik neem aan dat daarmee wordt gedoeld op de tweede volzin van dat artikellid. In het middel wordt echter niet aangegeven om welk uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het Openbaar Ministerie het zou gaan, hetgeen volgens HR NJ 2006, 393, rov. 3.7.2 wel een vereiste is.

10. Verder meen ik dat 's Hofs motivering van de vrijspraak de toetsing in cassatie kan doorstaan.(2) Het oordeel van het Hof, dat voor wat betreft de feitelijke gang van zaken heeft willen uitgaan van de verklaring van de aangeefster [slachtoffer], komt daarop neer dat in de concrete omstandigheden van het geval verdachtes gedragingen (nog) niet kunnen worden beschouwd als (het dwingen tot het dulden van) ontuchtige handelingen, terwijl verdachte direct nadat hij zijn vergissing had bemerkt, daarmee is opgehouden en is weggegaan. Dat oordeel geeft - verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het kan in cassatie niet verder worden getoetst.

11. Het middel kan niet tot cassatie leiden en leent zich mijns inziens voor toepassing van art. 81 RO.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Niet bewezen is dus geacht het tenlastegelegde betasten en het naakt tegen de rug van [slachtoffer] gaan liggen en aldus lichamelijk contact maken. Aangeefster heeft dat ook niet verklaard. Zij heeft niets anders gevoeld dan het beetpakken.

2 Vgl. HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480, HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 690, HR 14 december 2004, LJN AR4901, HR 13 maart 2007, NJ 2007, 287 en in gevallen waarbij sprake was van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt HR 19 februari 2008, LJN BB6217 en HR 19 februari 2008, LJN BB7068.