HR, 27-05-2008, nr. 00944/07 E

Ontvankelijkheid OM. Het Hof heeft in zijn overweging miskend dat de beslissing over de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging voorafgaat aan die over de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit, zodat de omstandigheid dat het Hof het misdrijf bewezen acht niet redengevend kan zijn voor de verwerping van het verweer dat de vervolging wegens misdrijf in strijd is met richtlijnen.

27 mei 2008

Strafkamer

nr. 00944/07 E

RS/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 28 november 2006, nummer 23/006197-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Schans" te Amsterdam.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Economische Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 18 oktober 2002 - de verdachte ter zake van "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan" geen straf of maatregel opgelegd.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. M.J.C. Zuurbier, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie ter zake van het aan de verdachte primair tenlastegelegde misdrijf niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging wegens strijd met richtlijnen dan wel (overigens) wegens strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De advocaat-generaal en de raadsvrouw hebben ieder voor zich betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging zowel voor wat betreft het primair tenlastegelegde misdrijf, nu hier sprake is van strijd met de richtlijnen van het openbaar ministerie dat feiten als de onderhavige enkel als overtreding worden vervolgd, als voor wat betreft de subsidiair tenlastegelegde overtreding, nu dit feit inmiddels is verjaard.

Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog op grond van het navolgende. Wat er ook zij van het huidige vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie ter zake van delicten als de onderhavige, de verdachte wordt blijkens de tenlastelegging vervolgd op grond van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer juncto de artikelen 1a en 2 van de Wet op de economische delicten. Uit genoemde wetsartikelen vloeit voort dat het tenlastegelegde, indien opzettelijk begaan, een misdrijf oplevert.

Nu het hof bewezen acht dat de verdachte het tenlastegelegde feit opzettelijk heeft begaan, heeft de verdachte dus een misdrijf en geen overtreding begaan.

De omstandigheid dat het openbaar ministerie volgens de thans vigerende richtlijn een delict als het onderhavige alleen vervolgt als overtreding, doet aan het voorgaande niet af. De achtergrond van die richtlijn is kennelijk gelegen in de wens een delict als het onderhavige niet als misdrijf te vervolgen omdat het om een bagateldelict gaat, maar niet gelegen in het hiervoor vermelde wettelijk onderscheid.

De conclusie is dan ook dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte betreffende het primair tenlastegelegde."

3.3. Het Hof heeft door te overwegen als hiervoor onder 3.2 weergegeven miskend dat de beslissing over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging voorafgaat aan die over de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit, zodat de omstandigheid dat het Hof het misdrijf bewezen acht niet redengevend kan zijn voor de verwerping van het verweer dat de vervolging wegens misdrijf in strijd is met richtlijnen.

Voor zover het middel daarover klaagt, slaagt het.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 27 mei 2008.

Conclusie 27‑05‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 00944/07 E

Mr. Knigge

Zitting: 11 maart 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Nadat de Hoge Raad bij arrest van 24 mei 2005 (NJ 2006, 396) de zaak had teruggewezen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, is aan verdachte door de Economische Kamer van het Gerechtshof te Amsterdam op 28 november 2006 voor "Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan" geen straf of maatregel opgelegd.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en M.J.C. Zuurbier, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Tenlastegelegd in deze zaak is dat verdachte het feit (het op straat gooien van een parkeerbon) "al dan niet opzettelijk" heeft begaan. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van het primair tenlastegelegde misdrijf.

5. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De advocaat-generaal en de raadsvrouw hebben ieder voor zich betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging zowel voor wat betreft het primair tenlastegelegde misdrijf, nu hier sprake is van strijd met de richtlijnen van het openbaar ministerie dat feiten als de onderhave enkel als overtreding worden vervolgd, als voor wat betreft de subsidiair tenlastegelegde overtreding, nu dit feit inmiddels is verjaard.

Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog op grond van het navolgende.

Wat er ook zij van het huidige vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie tezake van delicten als de onderhavige, de verdachte wordt blijkens de tenlastelegging vervolgd op grond van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer juncto de artikelen 1a en 2 van de Wet op de economische delicten. Uit genoemde wetsartikelen vloeit voort dat het tenlastegelegde, indien opzettelijk begaan, een misdrijf oplevert.

Nu het hof bewezen acht dat de verdachte het tenlastegelegde feit opzettelijk heeft begaan, heeft de verdachte dus een misdrijf en geen overtreding begaan.

De conclusie is dan ook dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte betreffende het primair tenlastegelegde.

6. De stellers van het middel achten deze verwerping onbegrijpelijk in het licht van het gevoerde verweer. Zij beroepen zich daarbij op Buruma - hij acht de vervolgingsbeslissing fout(1) - , maar ook op het standpunt van de Advocaat-Generaal die zowel de eerste keer (voordat de zaak naar de Hoge Raad ging) als de tweede keer ter zitting van het Hof het OM vertegenwoordigde.(2) In zijn requisitoiraantekeningen voor de terechtzitting van 25 augustus 2004 (de eerste keer bij het Hof) acht hij vervolging voor de misdrijfvariant buiten alle proporties. De Advocaat-Generaal eiste vervolgens een geldboete van EUR 45,- voor de overtredingsvariant.(3) De tweede keer vorderde hij de niet-ontvankelijkheid van het OM voor zowel het misdrijf als de overtreding. Kennelijk, zo overweegt het Hof zijn er thans richtlijnen voor het openbaar ministerie en is het huidige vervolgingsbeleid zo dat het op de grond gooien van papier alleen in de overtredingsvariant ten laste zal worden gelegd.

7. Voor zover de stellers van het middel aanvoeren dat het feit dat het Hof het misdrijf bewezen achtte, geen argument kan opleveren voor de verwerping van het verweer dat de vervolging wegens misdrijf in strijd was met de beginselen van een behoorlijke rechtsorde, hebben zij gelijk. De overwegingen van het Hof op dit punt zijn in elk geval moeilijk te begrijpen. Nog daargelaten dat de beslissing over de ontvankelijkheid van het OM vooraf gaat aan die over de bewezenverklaring en de kwalificatie, duister blijft vooral wat gezegd wil zijn met de overweging dat de achtergrond van een richtlijn die beoogt te voorkomen dat bagateldelicten als misdrijf worden vervolgd, kennelijk niet gelegen is in het wettelijk onderscheid tussen - naar ik meen te mogen begrijpen - misdrijf en overtreding. Als bedoeld mocht zijn dat een feit dat als misdrijf kan worden gekwalificeerd, per definitie geen bagateldelict oplevert, berust de verwerping op een gedachte die niet alleen onjuist is, maar die zich ook niet laat verenigen met de door het Hof bedoelde richtlijn.

8. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden, nu in de overwegingen van het Hof als zijn oordeel besloten ligt dat het feit dat een vervolging wegens misdrijf van delicten als de onderhavige mogelijk niet past in het huidige vervolgingsbeleid, niet meebrengt dat de destijds genomen vervolgingsbeslissing willekeurig was. Dat oordeel kan - naar ik nog zal uiteenzetten - de verwerping van het verweer zelfstandig dragen.

9. Ik wijs er voorts op dat in de overwegingen van het Hof tevens besloten ligt dat het Hof zich bij de verwerping van het verweer beperkt heeft tot het ten aanzien van het primair tenlastegelegde misdrijf gevoerde verweer. Die zelfbeperking was terecht. Aan de met betrekking tot de subsidiair tenlastegelegde overtreding gevoerde verweren kon het Hof niet toekomen omdat het ten aanzien van het primair tenlastegelegde tot een bewezenverklaring en een veroordeling kwam.

10. Deze beperking is niet zonder belang. Ten aanzien van het primair tenlastegelegde misdrijf had de verdediging alleen aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk was omdat de vervolging wegens misdrijf in strijd was met "de van toepassing zijnde regelgeving en beleid". Ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde werd een veel breder opgezet verweer gevoerd. Daarin kan met enige goede wil ook gelezen worden dat de vervolging wegens overtreding in dit concrete geval streed met de beginselen van een goede procesorde omdat de OvJ na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot de beslissing had kunnen komen het feit op grond van art. 10.2 Wet Milieubeheer (oud) te vervolgen. Men kan zich afvragen of het Hof dit verweer - dat zich naar zijn strekking niet tot het subsidiair tenlastegelegde beperkte - niet had moeten betrekken bij hetgeen ten aanzien van het primair tenlastegelegde was aangevoerd. Die vraag laat ik evenwel rusten, omdat het middel hiervan geen punt maakt. In de toelichting op het middel wordt uitsluitend gehamerd op het feit dat de vervolging wegens misdrijf een afwijking zou opleveren van "de richtlijnen". Alleen dat punt is thans derhalve in cassatie aan de orde.

11. In deze strafprocedure wordt geschermd met richtlijnen van het openbaar ministerie. Geen van de procesdeelnemers heeft bij het Hof de moeite genomen deze richtlijnen ook daadwerkelijk toe te voegen c.q. over te leggen. Bij het Hof is ook niet nader aangegeven welke richtlijn of beleidsregel zou meebrengen dat het op straat gooien van afval alleen in de overtredingsvariant wordt vervolgd (of als overtreding van de plaatselijke verordening). Het Hof heeft kennelijk - wellicht afgaande op het door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting ingenomen standpunt - wel willen aannemen dat het huidige vervolgingsbeleid mogelijk aan een vervolging wegens misdrijf in de weg staat en zelfs dat er thans een richtlijn vigeert waarmee een dergelijke vervolging in strijd is, maar - zo ligt daarin besloten - niet dat de destijds genomen vervolgingsbeslissing een willekeurige afwijking vormde van het toenmalige beleid. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op hetgeen was aangevoerd en in aanmerking genomen dat de toenmalige richtlijn niets terzake dienends inhield.(4)

12. Anders dan de stellers van het middel lijken te menen, brengt het feit dat een vervolgingsrichtlijn "aanstonds" behoort te worden toegepast, niet mee dat een reeds genomen vervolgingsbeslissing met terugwerkende kracht aan de hand van die richtlijn moet worden beoordeeld. Iets anders is dat de Advocaat-Generaal in het vigerende vervolgingsbeleid aanleiding had kunnen vinden om de misdrijfvariant door middel van een vordering wijziging tenlastelegging te laten vervallen. Dat evenwel is niet gebeurd. De vraag of de Advocaat-Generaal van zijn wijzigingsbevoegdheid gebruik had moeten maken en of, nu dat niet is gebeurd, dit een reden kan opleveren om het OM niet-ontvankelijk te verklaren, laat ik als buiten de orde onbesproken.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het opzet. Volgens de stellers van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat verdachte het feit opzettelijk heeft begaan.

15. Als bewijsmiddel heeft het Hof het volgende stuk gebezigd:

"Een proces-verbaal met nummer 11.11.2000.0212.14225, zaaknummer 3753680 van 6 juni 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent van politie, regiopolitie Amsterdam-Amstelland met als bijlage aangehecht een mini-proces-verbaal van 11 november 2000. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Ik, verbalisant, zag dat een persoon afvalstoffen op de bodem heeft gebracht. Deze persoon had een proces-verbaal gekregen en gooide daarna zijn kopie van het proces-verbaal op straat.

Overtredingsgegevens:

Datum: 11 november 2000

Plaats: Amsterdam

Locatie: Prins Hendrikkade, een voor het openbaar verkeer openstaande weg binnen een als zodanig aangeduide bebouwde kom

De verdachte werd staande gehouden en verstrekte mij desgevraagd de volgende gegevens:

Naam: [achternaam verdachte]

Voornaam: [verdachte]

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1965"

16. Uit het feit dat de verdachte de desbetreffende kopie op straat "gooide", heeft het Hof kunnen afleiden dat sprake was van het vereiste opzet. Tot nadere motivering was het Hof, in aanmerking genomen dat op dit punt geen verweer is gevoerd, niet gehouden.

17. Het middel faalt.

18. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Niet onder HR 24 mei 2005, NJ 2006, 396 zoals de stellers beweren, maar onder HR 18 april 2006, NJ 2006, 397. Dat ging over iets anders, maar in zijn noot haalt Buruma de onderhavige zaak aan.

2 In de pleinota werd ook een beroep gedaan op een artikel van de hand van deze Advocaat-Generaal. Zie Van Zeben, "Normen en waarden bij de vervolging en berechting van zwerfafval", Trema, juni 2004 - Bulletin 2, met daarin een gelijkluidende tekst als in zijn requisitoiraantekeningen. Ook in de studiepocket milieustrafrecht wordt kritiek geuit op de beslissing van de wetgever om sommige milieudelicten in de zwaarste categorie van art. 1a WED op te nemen, mr. L.E.M. Hendriks en mr. J. Wöretshofer, milieustrafrecht, tweede druk, p. 26.

3 Omdat het Hof de uitgesproken niet-ontvankelijkheid op andere gronden baseerde, ging de Advocaat-Generaal bij het Hof in cassatie.

4 Op het gebied van milieu leert www.om.nl dat sedert 1 november 2000 (dat is tien dagen voordat het onderhavige delict werd gepleegd) de richtlijn voor strafvordering Bestuurlijke transactie milieudelicten geldt. Het delict met code b M 100 luidt:

afvalstoffen -al dan niet in verpakking- buiten een inrichting op of in de bodem te brengen10.2 Wm 260Nergens zie ik vermeld dat het de officier van justitie "verboden" is om in bepaalde gevallen de opzetvariant ten laste te leggen.

Beroepschrift 16‑05‑2007

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr M.J.C. Zuurbier, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143,1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

De heer [verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

verblijvende uit andere hoofde te P.I. Amsterdam, huis van bewaring de Schans

hebben hierbij de eer aan Uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Hof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/006197-05

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam op 28 november 2006 arrest gewezen en rekwirant schuldig verklaard aan overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 10.2 eerste lid van de Wet milieubeheer, opzettelijk begaan.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de art. 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is de verwerping van het verweer van rekwirant inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging voor wat het betreft het primair tenlastegelegde misdrijf, nu hier sprake is van strijd met de richtlijnen van het openbaar ministerie, niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, begrijpelijk, althans en of in elk geval is deze verwerping in strijd met het recht.

Toelichting:

Ter zitting in appel heeft de raadsvrouwe van rekwirant mr I. Mannen onder andere aangevoerd in haar pleitnota sub 5 e.v.:

‘Uit de van toepassing zijnde regelgeving en beleid — met verwijzing naar HR 24 mei 2005, NJ 2006, 396 — kan worden afgeleid dat op het gebied van zwerfafval geen vervolging terzake van misdrijf beleidsmatig voor ogen stond c.q. staat. Het op de grond gooien van een parkeerbon toch vervolgen als één van de zwaarste milieumisdrijven die de WED kent, doorstaat de toets van beginselen van behoorlijke procesorde niet; het vervolgen van het gedrag van cliënt als het misdrijf van artikel 10.2 Wet milieubeheer is niet rationeel en dus willekeurig. Conclusie: het OM dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging van het gedrag van cliënt als misdrijf.’

Dit verweer omtrent de strafvervolging werd verder ook gedeeld door het Openbaar Ministerie ter zitting van 14 november 2006.

Verder is van belang dat het hiervoor genoemde verweer mede gezien moet worden tegen de achtergrond van hetgeen aangevoerd is door de A-G bij het Hof tijdens de zitting van 25 augustus 2004, waarin de A-G betoogd had dat in de zaak van rekwirant ‘de ratio achter de vervolging van zwerfafval als een van de ernstigste milieumisdrijven die de WED kent, ontbreekt volledig’ alsmede het middel van de A-G in deze zaak, leidende tot uw arrest van 24 mei 2005, NJ 2006/396, meer in het bijzonder de punten 5.3. en 5.4.

Tevens is van belang hetgeen de annotator Prof dr. Mr Y Bururna stelde in diens noot bij voormeld arrest, namelijk

‘De rechter moet de vraag aan de officier kunnen stellen waarom hij in casu heeft vervolgd. Die vraag heeft alleen zin als hij bij een op zichzelf onbevredigend antwoord kan besluiten tot niet ontvankelijkheid, indien a prima facie de sub-socialiteit ontbreekt en tevens gezien de tenlastelegging niet de kern van de strafbepaling aan de orde is. Een goed voorbeeld van een bizarre vervolgingsbeslissing biedt HR 24 mei 2005, NJ 2006, 396: iemand verscheurt uit irritatie een parkeerbon en wordt vervolgd voor een milieudelict, waarna ongetwijfeld mede vanuit het gevoel van onbillijkheid wordt doorgeprocedeerd tot de Hoge Raad die vervolgens weer moet gaan vaststellen dat het Hof inderdaad een technisch-juridisch verkeerd oordeel heeft uitgesproken. De echte fout was de vervolgingsbeslissing per se. Hier had de marginale toets denkelijk uitkomst geboden.

Uiteraard begrijp ik dat ik door een dergelijke marginale toetsing te aanvaarden een systeembreuk voorstel, al zou ik aansluiting kunnen zoeken bij de rechtspraak die de Hoge Raad eind jaren 70 ontwikkelde met betrekking tot de beginselen van goede procesorde als gronden van niet ontvankelijkheid. Een dergelijke systeembreuk acht ik verdedigbaar vanwege de totaal veranderde organisatie van opsporing en vervolging. (.) Juist in het geval de verbaliserend ambtenaar zelf het slachtoffer is — zoals in casu — wordt diens kwalificatie van een uitlating als belediging of bedreiging van die bepalingen gevoelig voor willekeur. Als de rechter de in gang gezette weg tot bestraffing dan niet kan afstoppen vanwege de ruime wettelijke kwalificatie — zoals door A-G Knigge voorgestaan — dan is er reden dat te doen langs procedurele weg. Door marginale toetsing van de vervolgingsbeslissing. Men zou het voorgaande verkeerd kunnen opvatten. Het gaat me niet om een herintroductie van een toetsing van overheidshandelen als wel om het scheppen van een mogelijkheid om de billijkheid te toetsen van bestraffing van verdachte in het concrete geval waarbij aan de strafbaarheid van de uitlating in het algemeen gesproken niet hoeft te worden afgedaan. Het gaat me met andere woorden om hernieuwing van een billijkheidstoets in het strafrecht, waar dat recht zelf — wellicht om goede redenen — een wel erg wijd vangnet is’

Het eerdergenoemde verweer van rekwirant is door het Hof als volgt verworpen:

‘Wat er zij van het huidige vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie terzake van delicten als de onderhavige, de verdachte wordt blijkens de tenlastelegging vervolgd op grond van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer juncto de artikelen 1 a en 2 van de Wet op de economische delicten. Uit genoemde wetsartikelen vloeit voort dat het tenlastegelegde, indien opzettelijk begaan, een misdrijf oplevert. Nu het hof bewezen acht dat de verdachte het tenlastegelegde feit opzettelijk heeft begaan, heeft de verdachte dus een misdrijf en geen overtreding begaan. De omstandigheid dat het openbaar ministerie volgens de thans vigerende richtlijn een delict als het onderhavige alleen vervolgt als overtreding, doet aan het voorgaande niet af. De achtergrond van die richtlijn is kennelijk gelegen in de wens een delict als het onderhavige niet als misdrijf te vervolgen omdat het om een bagateldelict gaat, maar niet gelegen in het hiervoor vermelde wettelijk onderscheid.’

Deze verwerping is niet begrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk, zeker gegeven de inhoud van het gevoerde verweer.

Uit de verwerping blijkt dat het Hof onder ogen heeft gezien dat het delict als in casu aan rekwirant ten laste gelegd volgens de richtlijnen alleen vervolgd wordt als overtreding — en dus niet als misdrijf— omdat dit delict een bagateldelict betreft. Ook uit de bewoordingen van het verweer blijkt dat rekwirant juist stelde dat zijn gedrag (ook indien het opzettelijk begaan was) een bagateldelict was en daarom nu juist niet als misdrijf (doch wel als overtreding) vervolgd behoorde te worden.

Meer in het bijzonder blijkt verder uit de bewoordingen van het verweer, namelijk ‘het vervolgen van het gedrag (.) als (.) misdrijf is (.) willekeurig. Conclusie: het OM dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging van het gedrag van cliënt als misdrijf,’ dat dit verweer gevoerd werd juist met het oog op vervolging van het gedrag van rekwirant als misdrijf. Buruma parafraserend ‘De echte fout was de vervolgingsbeslissing als misdrijf per se’.

Nu het verweer dat het O.M. niet ontvankelijk was omdat vervolgd werd in strijd met de richtlijnen, welke inhouden dat het gedrag— dus ook indien het opzettelijk is begaan— alleen vervolgd wordt als overtreding en niet als misdrijf en dat daarom deze vervolging willekeurig was, had het Hof bij de verwerping van het verweer expliciet moeten motiveren op grond waarvan in deze rekwirant wel vervolgd mocht worden, zulks in strijd met de richtlijnen, en waarom het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk was.

Dit zeker nu de door het Hof gebezigde motivering in wezen inhoudende dat de achtergrond van die richtlijn ‘kennelijk (.) niet gelegen is in (.) het wettelijk onderscheid tussen het misdrijf en de overtreding’ niet redengevend kan zijn voor het feit dat het gedrag van rekwirant wel vervolgd kan worden als misdrijf, zulks in afwijking van die richtlijn die stelt dat juist dat gedrag uitsluitend als overtreding vervolgd behoort te worden.

Dat het Hof een misdrijf bewezen acht doet helemaal niets af aan de richtlijnen die er in wezen op neerkomen dat het gedrag, zoals verweten aan rekwirant, nu juist alleen als overtreding vervolgd behoren. Dit had rekwirant nu juist ook betoogd ter zitting

Het bovenstaande klemt des te meer nu een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie indien deze vervolgt in strijd is met beginselen van een goede procesorde— waaronder het gelijkheidsbeginsel — een in rechte geaccepteerde beslissing is ( vgl HR 13 januari 1998 NJ 1998/407) en verder van belang is dat richtlijnen, behoudens bijzondere omstandigheden, aanstonds behoren te worden toegepast, tenzij in die richtlijnen uitdrukkelijk anders is bepaald, doch van dit laatste was hier geen sprake. (vgl Corstens, het Nederlandse strafprocesrecht, vijfde druk, pag. 33).

Nu er hier een vervolging was in afwijking van de richtlijnen had het Hof dan ook moeten motiveren waarom de richtlijnen niet van toepassing waren en had het hof niet kunnen volstaan met de mededeling dat afgeweken mocht worden van de richtlijn omdat de achtergrond van die richtlijn kennelijk gelegen is in de wens een delict als het onderhavige niet als misdrijf te vervolgen omdat het om een bagateldelict gaat en niet gelegen is in het eerder vermelde wettelijk onderscheid, zulks zeker niet nu rekwirant mocht vertrouwen op toepassing van die richtlijnen, ook jegens hem.

II. Schending van de artt. 350, 359 lid 2 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder kan het bewezen verklaarde opzet niet volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen, althans en in elk geval is de bewezenverklaring zonder nadere bewijsoverweging, die ontbreekt, over de bewezen verklaarde opzet van rekwirant niet begrijpelijk

Toelichting:

Door het hof is bewezen verklaard dat rekwirant op 11 november 2000 te Amsterdam zich opzettelijk heeft ontdaan van papier (een kopie van een proces-verbaal), door deze toen op de Prins Hendrikkade — anders dan binnen een inrichting — op de bodem te brengen.

Voor het bewijs heeft het Hof gebezigd een proces-verbaal met nummer 11.11.2000.0212.14225, zaaknummer 3753680 van 6 juni 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent van politie, werkzaam bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland met als bijlage aangehecht een mini-proces-verbaal van 11 november 2000, welk proces-verbaal inhoudt als mededeling van verbalisant:

‘Ik, verbalisant, zag dat een persoon afvalstoffen op de bodem heeft gebracht. Deze persoon had een proces-verbaal gekregen en gooide daarna zijn kopie van het proces-verbaal op straat’

Volgens Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, dertiende uitgave, wordt onder ‘gooien’ verstaan het ‘met een krachtige zwaai van de arm uit de hand doen vliegen’, m.b.t. deuren ‘hard dichtslaan’ etc.

In het woord gooien is niet per definitie inbegrepen dat degene die gooit opzettelijk handelt. (vgl de bewezenverklaring zoals genoemd in HR 13 september 2005, NJ 2006/449 waarin ten laste was gelegd het opzettelijk gooien).

Nu gooien niet altijd en per definitie betekent dat iemand zich opzettelijk van iets ontdoet heeft het Hof niet zonder nadere bewijsoverweging, welke ontbreekt, tot deze bewezenverklaring kunnen komen dan wel kan de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen.

Het bovenstaande klemt des te meer vanwege de grote betekenis die gehecht moet worden aan heldere en expliciete bewijsmiddelen dan wel bewijsoverwegingen omtrent het opzet in deze zaak nu juist de opzet van rekwirant voor het hof van een zo wezenlijke betekenis was in deze zaak.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant Uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, jegens hem op 28 november 2006 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als Uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer

M.J.C. Zuurbier

Amsterdam, 16 mei 2007