HR, 18-03-2008, nr. 02922/06

Rijswijkse stoeptegelzaak. OM-cassatie. Art. 359.2 Sv. HR herhaalt relevante overwegingen tav de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal en art. 359.2 Sv uit HR LJN AO5061, LJN AV8527 en LJN AU9130. Het Hof heeft het door de AG bij het Hof verwoorde standpunt, inhoudende zijn opvatting omtrent de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal door de beredeneerde opgave dat en o.g.v. welk bewijsmateriaal medeplegen van moord kan worden bewezenverklaard, niet aanvaard. Het Hof heeft verdachte t.z.v. medeplegen van moord vrijgesproken en daartoe overwogen dat naar zijn oordeel het wettig en overtuigend bewijs te dien aanzien ontbreekt. Het Hof heeft de vraag of sprake is geweest van een zodanig nauwe samenwerking tussen verdachte en de beide medeverdachten dat verdachte als medepleger kan worden aangemerkt, ontkennend beantwoord en heeft overwogen dat verdachte geen uitvoeringshandelingen heeft verricht en dat evenmin is komen vast te staan dat hij instemde met het gooien van de stukken stoeptegel. In het bijzonder i.v.m. dit laatste aspect heeft het Hof voorts overwogen dat van andere f&o die zouden moeten leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking, onvoldoende is gebleken. 's Hofs oordeel dat de door de AG bij het Hof genoemde omstandigheid dat verdachte, ondanks de volgens het OM bij verdachte aanwezige wetenschap over hetgeen stond te gebeuren, zich daarvan niet heeft gedistantieerd, in de gegeven omstandigheden onvoldoende is om de vereiste bewuste nauwe samenwerking op te kunnen opleveren, geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'medeplegen', terwijl daarmee niet wordt miskend dat zodanige samenwerking ook "stilzwijgend" kan geschieden. Gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal en in aanmerking genomen hetgeen door de AG naar voren is gebracht, was het Hof, ook in het licht van art. 359.2 Sv, i.c. niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

18 maart 2008

Strafkamer

nr. 02922/06

SM/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2006, nummer 22/004212-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 29 juni 2005, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.

Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte, mr. M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel keert zich tegen de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde en behelst de klacht dat het Hof daarbij is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip medeplegen en/of in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot het medeplegen, zoals neergelegd in het requisitoir van de Advocaat-Generaal bij het Hof.

3.2.1. Aan de verdachte is onder 1 primair tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 9 januari 2005 te (gemeente) Rijswijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (één of meer van) zijn mededader(s) met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, althans na een tevoren genomen besluit, in ieder geval anders dan in een opwelling, een (deel van een) (stoep)tegel gepakt en/of (vervolgens) die (stoep)tegel in enige stukken (kapot)gegooid en/of (vervolgens) zich met een of meer deel/delen van die (stoep)tegel, althans een of meer brok(ken)/stuk(ken) steen, op een brug/viaduct (over de auto(snel)weg A4) begeven en/of vervolgens) dit/deze (deel/delen van die stoeptegel) vanaf genoemde brug/viaduct gegooid, althans laten vallen, op/tegen de (voor)ruit van een op de auto(snel)weg A4 rijdende (personen)auto, waarbij dat, althans een, deel (van die (stoep)tegel) door de (voor)ruit van genoemde (personen)auto en/of op/tegen het gezicht/hoofd van de zich in genoemde (personen)auto bevindende [slachtoffer] kwam, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

3.2.2. Het aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 maart 2006 gehechte schriftelijke requisitoir van de Advocaat-Generaal bij het Hof houdt onder meer het volgende in:

"Ondanks het gegeven dat [verdachte] zelf geen steen heeft gegooid en derhalve geen uitvoeringshandeling heeft verricht ben ik van oordeel dat hij bij het gooien van de stukken stoeptegel dusdanig betrokken is geweest dat ook hij als medepleger dient te worden aangemerkt.

De ondergrens van medeplegen ligt, volgens de stand van de huidige jurisprudentie, bij:

- het deel uit maken van een groep en het niet enkel toevallig aanwezig zijn

- het zich niet distantiëren van die groep als er foute en strafbare dingen gebeuren, die niet onvoorzienbaar, onverwacht of plotseling waren

- het niet ingrijpen, door mededaders te beletten strafbare feiten te plegen, wanneer voorzienbaar wordt dat nieuwe strafbare feiten gepleegd gaan worden.

Uit het onderzoek is gebleken, dat de vier verdachten als een groep hebben gehandeld. De groep trok met elkaar op en verplaatste zich met een auto van de ene locatie naar de andere. Het gooien van de stoeptegel kwam voor [verdachte] bovendien niet als een verrassing. Hij heeft zien aankomen wat er ging gebeuren. Er hadden zich al meerdere soortgelijke incidenten voorgedaan en alle verdachten, waaronder [verdachte], waren hiervan op de hoogte. [Verdachte] verklaarde hierover, dat hij al snel het gevoel had dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] iets raars gingen doen. Hij had het idee dat [medeverdachte 2] de ernst van de zaak niet inzag. [Verdachte] verklaarde ook dat hij met [getuige] heeft besproken, dat ze hoopten dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] niet weer iets geks gingen doen. [Verdachte] heeft toen gezegd dat hij hoopte dat ze niet iets van een baksteen zouden gaan gooien. [Verdachte] heeft ook verklaard, dat hij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft horen zeggen, dat ze iets gingen gooien. Gelet op het aantal incidenten en het tijdsverloop van de gebeurtenissen die avond had [verdachte] zich op meerdere momenten kunnen onttrekken aan de handelingen van zijn medeverdachten. Dat is niet gebeurd. Naar eigen zeggen was hij ongelukkig met de gang van zaken en zou hij dit ook hebben laten merken aan zijn medeverdachten. Blijkens zijn verklaring van 19 januari 2005 (pv. p 150) was [verdachte] er bewust van, dat ook hij strafrechtelijk medeverantwoordelijk zou zijn voor het handelen van zijn vrienden. Hij zegt letterlijk: "... en ik was bang, want ik was erbij toen er werd gegooid en ik was bang dat ik medeplichtig zou zijn." Het is daarom opmerkelijk, dat [verdachte] besloot te blijven, zelfs nadat hij de opmerking van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] had gehoord, dat ze iets gingen gooien, vlak voor het fatale incident met de stoeptegel op het viaduct. [Verdachte] moet gelet op de positie van de auto en zijn plaats daarin hebben gezien dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] de stukken tegel in hun handen hadden. Hij heeft geen pogingen ondernomen om [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ervan te weerhouden de tegels van het viaduct te gooien. Derhalve kan ook verdachte [verdachte] als medepleger worden veroordeeld.

Het verweer dat de raadsman van [verdachte] in eerste aanleg heeft gevoerd, dat niet is komen vast te staan dat [verdachte] als medepleger verantwoordelijk is geweest voor het gooien van de stoeptegel, omdat hij niet zou hebben geweten wat zijn medeverdachten van plan waren staat haaks op de feiten en treft derhalve geen doel.

CONCLUSIE

Feit 1 primair, medeplegen moord, kan wettig en overtuigend worden bewezen in de zaken van (...) en [verdachte].

Ik acht de bewijsmiddelen opgenomen in de vonnissen van de rechtbank van 29 juni 2005 redengevend.

Ik volsta u te verwijzen naar de bewijsmiddelenoverzichten uit genoemde vonnissen."

3.2.3. Het Hof heeft de verdachte van het onder 1 primair tenlastegelegde vrijgesproken en die vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair (...) is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Voor wat betreft het onder 1 primair (...) tenlastegelegde overweegt het hof met name dat verdachte geen uitvoeringshandeling heeft verricht en dat evenmin is komen vast te staan dat hij instemde met het gooien van de stukken stoeptegel. Ook van andere feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat op laatstgenoemd punt sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en de beide medeverdachten is onvoldoende gebleken."

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480).

Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook thans is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8527). Die motiveringsplicht gaat echter niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.4 onder d).

3.4. Het Hof heeft het in het requisitoir van de Advocaat-Generaal bij het Hof verwoorde standpunt, inhoudende zijn opvatting omtrent de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal door de beredeneerde opgave dat en op grond van welk bewijsmateriaal medeplegen van moord kan worden bewezenverklaard, niet aanvaard. Het Hof heeft de verdachte ter zake van medeplegen van moord vrijgesproken en daartoe overwogen dat naar zijn oordeel het wettig en overtuigend bewijs te dien aanzien ontbreekt. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor in 3.2.3 weergegeven overweging onderzocht of sprake is geweest van een zodanig nauwe samenwerking tussen de verdachte en de beide medeverdachten dat de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en overwogen dat de verdachte geen uitvoeringshandelingen heeft verricht en dat evenmin is komen vast te staan dat hij instemde met het gooien van de stukken stoeptegel. In het bijzonder in verband met dit laatste aspect heeft het Hof voorts overwogen dat van andere feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking, onvoldoende is gebleken.

In 's Hofs overweging ligt als zijn oordeel besloten dat het de door de Advocaat-Generaal bij het Hof genoemde omstandigheid dat de verdachte, ondanks de volgens het Openbaar Ministerie bij de verdachte aanwezige wetenschap over hetgeen stond te gebeuren, zich daarvan niet heeft gedistantieerd, in de gegeven omstandigheden onvoldoende is om de vereiste bewuste en nauwe samenwerking op te kunnen opleveren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'medeplegen', terwijl daarmee, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, niet wordt miskend dat zodanige bewuste en nauwe samenwerking ook "stilzwijgend" kan geschieden. Gelet op hetgeen onder 3.3 is vooropgesteld omtrent de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de rechter en in aanmerking genomen hetgeen door de Advocaat-Generaal naar voren is gebracht, was het Hof, ook in het licht van art. 359, tweede lid, Sv, in dit geval niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

3.5. Het middel faalt.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 18 maart 2008.

Conclusie 18‑03‑2008

Inhoudsindicatie

Griffienr. 02922/06

Mr Wortel

Zitting:22 januari 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij de bovengenoemde persoon (hierna: de verdachte), voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, is vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 primair en subsidiair was tenlastegelegd, met - wegens die vrijspraak - niet-ontvankelijk verklaring van benadeelde partijen in hun vorderingen.

1. Het beroep is uiteraard ingesteld door de advocaat-generaal bij het Hof, die bij schriftuur één cassatiemiddel heeft voorgesteld.

Dit middel, waarin een rechts- en een motiveringsklacht zijn te onderscheiden, is weersproken in een schriftuur die mr. M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, namens de verdachte heeft ingediend.

2. Deze zaak betreft de zogenaamde "Rijswijkse stoeptegelmoord". Vanaf een viaduct dat de autosnelweg A4 overspant zijn delen van een stoeptegel naar beneden gegooid terwijl op de snelweg een personenauto naderde. Een stuk stoeptegel is door de voorruit van de auto gegaan, waarbij de bestuurster ernstig gewond raakte en de macht over het stuur verloor zodat de auto tegen de vangrails belandde. De bestuurster is ter plekke overleden.

3. Ruim een jaar geleden heeft de Hoge Raad ook al een strafzaak beoordeeld die uit deze stuitende affaire is voortgekomen. Daaruit, en uit de stukken betreffende de appèlbehandeling van deze zaak, kan worden opgemaakt dat de stukken stoeptegel zijn gegooid door twee personen, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], die zich de bewuste avond in een groepje van vier hadden opgehouden. De verdachte en zekere [getuige] waren de andere leden van dit gezelschap. De inzet van dit geding is de vraag of verdachtes aanwezigheid in dat groepje al dan niet strafbaar medeplegen oplevert.

4. Overigens hadden de tegelgooiers eerder die avond van een ander viaduct over de A4 een zak met puin naar beneden gegooid, die een passerende vrachtwagen raakte. De bestuurder daarvan heeft geen (ernstig) letsel opgelopen.

Na een in eerste aanleg toegelaten wijziging van de tenlastelegging is de verdachte als feit 1 de betrokkenheid bij het gooien van de stukken stoeptegel verweten, primair als 'medeplegen van moord dan wel doodslag' en subsidair als a) 'openlijke geweldpleging' en/of b) 'dood door schuld'. Als feit 2 is de verdachte de betrokkenheid bij het gooien van de zak puin naar de naderende vrachtwagen verweten, primair als 'medeplegen van poging tot moord dan wel doodslag', subsidiair als 'openlijke geweldpleging'.

5. Reeds in eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van hetgeen hem onder 2 was tenlastegelegd. Het Hof heeft vastgesteld dat dit feit in hoger beroep niet meer aan de orde was.

Het nu voorgestelde cassatiemiddel richt zich tegen de vrijspraak van hetgeen de verdachte als feit 1 in primair vorm is tenlastegelegd. Er zijn geen klachten gericht tegen de vrijspraak van hetgeen onder 1 subsidiair was tenlastegelegd.

6. De verdachte is als feit 1 in primair vorm verweten dat

"hij op of omstreeks 9 januari 2005 te (gemeente) Rijswijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (één of meer van) zijn mededader(s) met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, althans na een tevoren genomen besluit, in ieder geval anders dan in een opwelling, een (deel van een) (stoep)tegel gepakt en/of (vervolgens) die (stoep)tegel in enige stukken (kapot)gegooid en/of vervolgens zich met een of meer deel/delen van die (stoep)tegel, althans een of meer brok(ken)/stuk(ken) steen, op een brug/viaduct (over de auto(snel)weg A4) begeven en/of vervolgens) dit/deze (deel/delen van die stoeptegel) vanaf genoemde brug/viaduct gegooid, althans laten allen, op/tegen de (voor)ruit van een op de auto(snel)weg A4 rijdende (personen)auto, waarbij dat, althans een, deel (van die (stoep)tegel) door de (voor)ruit van genoemde (personen)auto en/of op/tegen het gezicht/hoofd van de zich in genoemde (personen)auto bevindende [slachtoffer] kwam, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;"

7. In de bestreden uitspraak is overwogen:

"Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Voor wat betreft het onder 1 primair en 1 subsidiair onder A tenlastegelegde overweegt het hof met name dat verdachte geen uitvoeringshandeling heeft verricht en dat evenmin is komen vast te staan dat hij instemde met het gooien van de stukken stoeptegel. Ook van andere feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat op laatstgenoemd punt sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en de beide medeverdachten is onvoldoende gebleken.

(...)"

8. Het eerste middelonderdeel bevat een rechtsklacht: deze overweging zou uiting geven aan een onjuist uitleg van art. 47, eerste lid, onder 1o, Sr voor zover het Hof bepalend heeft geacht dat de verdachte niet heeft "ingestemd" met het gooien van de stukken tegel. Met verwijzing naar rechtspraak betreffende medeplegen in de vorm van "niet distantiëren" wordt betoogd dat het Hof heeft miskend dat ook zonder "instemming" sprake kan zijn van een stilzwijgende samenwerking en dus van strafbaar medeplegen.

Het tweede middelonderdeel behelst een motiveringsklacht: het Hof zou hebben verzuimd de in art. 359, tweede lid, Sv vereiste afzonderlijke (afzonderlijk gemotiveerde) beslissing te geven op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het Openbaar Ministerie dat is voldaan aan de voorwaarden om verzoeker als medepleger te veroordelen, althans dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt op ontoereikende of onbegrijpelijke gronden van de hand hebben gewezen.

9. De primaire klacht in het tweede middelonderdeel - een beslissing op bedoeld standpunt van het Openbaar Ministerie is in het geheel niet gegeven - faalt, gelet op de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen, bij gebrek aan feitelijke grondslag.

10. Ook overigens falen de klachten. Daar zou ik vrij kort over kunnen zijn, maar ik wil trachten iets nader uiteen te zetten waarom men in dit geval niet kan verwachten dat de Hoge Raad ingrijpt. Hier moet rekening worden gehouden met de belangen van nabestaanden die een tragisch verlies moeten zien te verwerken, en hoogst waarschijnlijk ook grote woede zullen moeten overwinnen. Deze verdachte is vervolgd omdat hij met de fatale misdragingen in verband kon worden gebracht, maar vervolgens is een juridisch debat ontstaat met als uitkomst dat er niet voldoende grond is om deze verdachte te straffen. In zo'n geval zijn we aan de individuele slachtoffers of nabestaanden verplicht om zo goed mogelijk uit te leggen waarom een veroordeling van deze (ex-)verdachte uiteindelijk niet bereikt kan worden.

11. In essentie gaat deze zaak om de verhouding tussen moreel verwijtbaar handelen en strafbaar gedrag. In een groepje van vier jongelui, die zich op een avond verveelden, is een stemming ontstaan waarin twee van hen zich te buiten zijn gegaan aan een soort Russische roulette met het leven van een willekeurige automobiliste. Alleen al de gedachte dat wij leven in een samenleving waarin mensen zover kunnen gaan is huiveringwekkend.

De verdachte is er al die tijd, tussen ongeveer tien uur 's avonds en middernacht, bijgebleven, en hij zal moeten erkennen dat hij daarmee keuzes heeft gemaakt die er uiteindelijk toe hebben kunnen bijdragen dat het zover is gekomen. Misschien zou het niet gebeurd zijn als de verdachte tijdig was afgehaakt en zijn vrinden duidelijk had gemaakt dat hij hun gedrag afkeurde. Misschien. Daarom draagt de verdachte in elk geval morele verantwoordelijkheid voor de tragische afloop, en het leed dat anderen is aangedaan. Dit is, getuige de in hoger beroep voorgedragen pleitaantekeningen, ook niet betwist. Nu gaat het om de vraag of de aaneenschakeling van verkeerde keuzes meebrengen dat de verdachte ook strafbaar is als medepleger van een levensdelict.

12. Dat zou neerkomen op "je was erbij dus je bent erbij"; een voor de hand liggende en dus al vakere gebruikte samenvatting van deze discussie. In 1986 werd onder dit motto al behartigenswaardig commentaar geleverd op voorstellen tot verruiming van de aansprakelijkheid (strafrechtelijk maar ook civiel) voor groepsgeweld, mr A. Rutten-Roos, Nederlands Juristenblad 1986, p. 305 e.v., waarbij het onder hetzelfde motto verschenen rapport van de in 1969 ingestelde Commissie-Mulder is besproken.

13. Anders dan de steller van het middel kennelijk aanneemt, gaat de rechtspraak tot nu toe niet zover.

In alle gevallen waarin moet worden uitgemaakt of iemand als medepleger bestraft moet worden is het onbestreden uitgangspunt dat deze vorm van daderschap alleen kan worden aangenomen indien er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking, gericht op de uitvoering van het feit. Daarvan uitgaande heeft de rechtspraak het begrip 'medeplegen' gaandeweg verbreed. Terzijde noem ik de uitspraken die duidelijk hebben gemaakt dat de samenwerking niet noodzakelijk behoeft te blijken uit een fysiek aandeel in uitvoeringshandelingen. Er is onderkend dat bij deze strafbare vorm van samenwerking ook een intellectueel aspect te onderkennen valt. Zodoende is het accent (ook) komen te liggen op de fase van plannenmakerij, op afspraken en voorbereiding, en dat heeft er uiteindelijk toe geleid dat medeplegen is aanvaard in gevallen waarin iemand bij het eigenlijk begaan van het feit in geen velden of wegen te bekennen was, mits hij een rol van betekenis heeft gespeeld bij de voorbereiding.

Er is een verwante ontwikkeling in de rechtspraak die in deze zaak rechtstreeks van belang is. Die ontwikkeling komt erop neer dat de wederzijds kenbare wilsvorming niet noodzakelijk expliciet behoeft te zijn, en bovendien het 'gezamenlijk beramen' beperkt kan zijn tot een opwelling waaraan terstond wordt toegegeven. Een blik van verstandhouding, of zelfs simpelweg (blijven) doen wat de ander kennelijk verwacht, kan voldoende feitelijke grondslag zijn voor het oordeel dat een gezamenlijk opgevat voornemen tot uitvoering is gebracht.

14. Zodoende kan 'op de uitkijk staan' onder omstandigheden worden aangemerkt als medeplegen. Het is een kwestie van feitelijke waardering geworden of degene die aldus de ander afschermt medepleger of medeplichtige is.

Steeds zal evenwel scherp voor ogen gehouden moeten worden dat 'medeplegen' alleen mag worden gevonden in de uitvoering van een gezamenlijk opgevat voornemen. Er moet voldoende bewijs zijn van een wilsgerichtheid op het tot stand brengen van dat feit, en die wilsgerichtheid moet ook betrekking hebben op de samenwerking met de andere dader(s). In rond Nederlands: voor een bewezenverklaring van 'medeplegen' moet bewijs voorhanden zijn waaruit kan blijken dat de verdachte voor ogen heeft gehad dat de verboden situatie tot stand kon worden gebracht, ook heeft gewild dat dit zou gebeuren, en bovendien voor ogen heeft gehad dat hij met één of meer anderen broeder in het kwaad zou worden.

15. De als 'medeplegen' te kwalificeren betrokkenheid bij een delict vergt dit 'dubbel opzet', minstens in de vorm van het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans dat de strafbare situatie zal intreden. Daarnaast is er een kwalitatieve eis aan het met deze wetenschap vertoonde gedrag. Die eis moet gesteld worden om te voorkomen dat zuivere medeplichtigheid (waar een lagere straf op staat) onder het medeplegen gaat vallen. Het gedrag van de medepleger moet voor de uitvoering van het feit van wezenlijke betekenis zijn geweest.

De dadelijk te noemen uitspraken van de Hoge Raad betreffende medeplegen in de vorm van passieve aanwezigheid kunnen juist op dit punt onzekerheid of verwarring scheppen. Het is uiteraard niet doenlijk om in een algemene formule vast te leggen welk gedrag al dan niet als medeplegen kan worden beschouwd, maar het komt mij voor dat de Hoge Raad elke goede gelegenheid zou moeten aangrijpen om zo veel mogelijk duidelijk te maken hoe de grens van strafbaar medeplegen getrokken moet worden. Wellicht is dit zo'n gelegenheid en ik doe een poging: de bijdrage van een medepleger zal van dien aard moeten zijn dat het op zijn minst zeer de vraag is of het feit zou zijn gepleegd (zoals het is begaan) indien de medepleger niet op het toneel zou zijn verschenen.

16. Ik meen derhalve dat de steller van het middel een (veel) te ruime betekenis toekent aan de rechtspraak betreffende 'niet-distantiëren', zoals HR NJ 1997, 190, HR NJ 2000, 228, HR NJ 2001, 480 en HR NJ 2005, 577. Degene die bij de uitvoering van een delict passief aanwezig is zal alleen als (strafbare) medepleger mogen worden aangemerkt indien duidelijk is dat er een voorfase is geweest waarin hij een belangrijke rol speelde bij het maken van plannen of afspraken, of indien aannemelijk is dat zijn enkele aanwezigheid voorwaarde was om het delict tot uitvoering te brengen, hetzij omdat de andere dader(s) door die aanwezigheid is/zijn gesterkt in het besef dat de gelegenheid zich voordeed, hetzij omdat door die passieve aanwezigheid een reële mogelijkheid om de ander(en) van uitvoering van het feit af te houden onbenut is gelaten. Het laatste veronderstelt uiteraard dat er een moment is geweest waarop de 'medepleger' moest doorzien wat er dreigde te gebeuren (en nog tegengehouden kon worden).

17. Het Hof heeft niet nader uiteengezet waarom in de zaak tegen deze verdachte niet is voldaan aan de voorwaarden voor strafbaar medeplegen. Een vrijspraak berust nu eenmaal niet op redengevend 'bewijsmateriaal', maar ik kan me voorstellen dat een nadere (feitelijke) toelichting de uitkomst makkelijker te accepteren maakt. De begrijpelijkheid van een in cassatie betwist (feitelijk) oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van hetgeen partijen in hoogste feitelijke aanleg hebben gesteld, en daaromtrent merk ik het volgende op.

18. Zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging hebben aantekeningen overgelegd waarin zij hun zienswijzen uitvoerig hebben toegelicht. Over een deel van de feiten bestond geen verschil van inzicht. Zo staat vast dat het groepje van vier zich die bewuste dag, in de uren voor middernacht, stierlijk verveelde en met name [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] steeds baldadiger en roekelozer werden. Op zeker moment kwam het groepje in de buurt van een viaduct over de A4. Vanaf dat viaduct gooiden [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] stokken naar beneden, op de snelweg. Aan de overkant zag men zakken met puin staan. De verdachte en de vierde man, [getuige], liepen door, maar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hebben zo'n zak met puin vanaf het viaduct laten vallen terwijl op de snelweg een vrachtwagen naderde. Door gelukkig toeval ontstond er slechts lichte schade aan die vrachtwagen maar de vier schrokken zó van het effect dat zij in de auto van [getuige] aan de haal gingen.

Bij een ander viaduct aangekomen zijn [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] weer uitgestapt, terwijl de verdachte en [getuige] in de auto bleven zitten. [Medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hielden zich onledig met het stukgooien van stoeptegels die zij vlakbij dit viaduct zagen liggen, Er kwam een (bestel)auto op hen af, en om niet betrapt te worden zijn [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] weer teruggerend naar [getuige zijn] auto. Op hun verzoek heeft [getuige] zijn auto verderop, met gedoofde lichten, geparkeerd. Later zijn [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] opnieuw uitgestapt, en uiteindelijk hebben zij vanaf het viaduct de stukken tegel naar beneden gegooid. Tot zover waren Openbaar Ministerie en verdediging het over de feiten eens.

19. Met betrekking tot de stemming in het groepje en de beslissingen die de verdachte in de betreffende uren heeft genomen of had kunnen nemen, merkte de advocaat-generaal op dat de verdachte in ieder geval wist dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] al stokken op de snelweg hadden gegooid, en vervolgens een zak puin op de aanstormende vrachtwagen hadden laten vallen; dat de verdachte naar eigen zeggen het gevoel had dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] niet inzagen waar zij mee bezig waren, en dat de verdachte op zeker moment heeft verklaard dat hij het gevoel had dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] weer iets raars gingen doen, terwijl hij ook heeft verklaard dat hij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] had horen zeggen dat zij weer "iets gingen gooien". Hieruit leidde de advocaat-generaal af dat de verdachte geen enkele poging heeft gedaan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] van hun uiteindelijk fatale misdragingen te weerhouden, ofschoon hij begreep waartoe zij in staat waren.

20. De verdediging heeft benadrukt dat bij het laatste viaduct de aandacht op zeker moment gericht raakte op een stuk beton (een sokkel voor een verkeersbord). [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] hadden dat stuk beton op de rijbaan gesleept van de weg die naar het viaduct voerde, en daar achtergelaten toen zij een (bestel)auto zagen naderen en terugrenden naar de auto van [getuige] De verdediging heeft gewezen op verklaringen waaruit volgt dat het viertal zich na het passeren van de (bestel)auto afvroeg waar dat stuk beton was gebleven. De verdediging heeft uit deze verklaringen afgeleid dat het viertal, toen zij voor de laatste keer weer naar het viaduct teruggingen, alle aandacht gericht had op het achtergelaten stuk beton, waar de (bestel)auto die hen zojuist was gepasseerd over- of langsheen gereden moest zijn. De verdediging betoogde dat [getuige] om die reden weer in de richting van het viaduct is teruggereden, en dat, voor zover [getuige] en de verdachte wisten, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] daar weer uitstapten om dat stuk beton terug te vinden. Pas toen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] weer bij het viaduct kwamen en daar de brokken zagen liggen van de stoeptegels die zij eerder hadden stukgegooid, aldus de verdediging, namen zij het besluit die brokken vanaf het viaduct op de snelweg te gooien. De verdediging leidde uit sommige verklaringen af dat de verdachte en [getuige], die in de auto waren blijven zitten, niet hadden verwacht dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dit (echt) zouden doen, en niet meer konden ingrijpen toen zij zagen dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] de brokken tegel over de rand van het viaduct tilden.

21. Het gaat dus - als zo vaak in het strafproces - om een waardering van de verklaringen die in de loop van de procedure zijn afgelegd. Beide lezingen, zowel die van de advocaat-generaal als die van de verdediging, klinken plausibel; in geen van deze beide reconstructies zijn wendingen aan te wijzen die aanstonds onwaarschijnlijk lijken. Kennelijk heeft het Hof doorslaggevende betekenis toegekend aan de verklaringen die er op wijzen dat de verdachte er niet vanuit ging dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] werkelijk nog van plan waren voorwerpen naar de onder het viaduct doorrijdende auto's te gooien, terwijl hij niet in staat was in te grijpen op het moment waarop hij zag dat zij dit wel degelijk gingen doen.

Dat feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. Men zou, wat de in dit middel aangehaalde rechtspraak over 'medeplegen door passieve aanwezigheid' betreft nog kunnen wijzen op HR NJ 2004, 682: zelfs indien de als medepleger vervolgde persoon de ontmoeting heeft gearrangeerd waarbij zijn compaan gewelddadig werd behoeft er nog geen sprake te zijn van medeplegen, in aanmerking genomen dat de verdediging feiten heeft genoemd die er op wijzen dat de verdachte geen rekening kon of behoefde te houden met die escalatie van geweld.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 23‑01‑2007

CASSATIESCHRIFTUUR

Parketnummer: 22-004212-05

Griffienummer HR: 02922/06

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 16 maart 2006, voor zover het gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de rechtbank te 's‑Gravenhage van 29 juni 2005 — in de zaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

adres: [adres] te [woonplaats],

de verdachte heeft vrijgesproken van het onder 1 primair ten laste gelegde medeplegen van moord op [slachtoffer].

Rekwirant kan zich in zoverre met dit arrest en de motivering daarvan niet verenigen.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, in het bijzonder artikel 47, in verbinding met artikel 289, van het Wetboek van Strafrecht en/of de artikelen 352, eerste lid, 358, tweede lid, en/of 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering,

doordat het gerechtshof ten onrechte de verdachte van het hem onder 1 primair tenlastegelegde heeft vrijgesproken met als motivering — kort samengevat — dat de verdachte geen uitvoeringshandeling heeft verricht, dat niet is komen vast te staan dat de verdachte instemde met het gooien van de stukken stoeptegel en dat voorts geen sprake is van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat een zodanig nauwe en volledige samenwerking tussen de verdachte en de beide medeverdachten heeft bestaan dat sprake is van medeplegen,

aangezien het gerechtshof door op de grondslag van de door het gerechtshof vastgestelde feiten en omstandigheden tot het oordeel te komen dat geen sprake is van ‘medeplegen’ als bedoeld in onderdeel 1^o van artikel 47, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht een onjuiste interpretatie heeft gegeven van deze wettelijke term en/of

aangezien het gerechtshof door voor het bewijs van medeplegen mede bepalend te achten dat niet is komen vast te staan dat door de verdachte met het gooien van stukken stoeptegel door de beide medeverdachten is ingestemd, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of

aangezien het gerechtshof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte bij het gooien van de stukken stoeptegel dusdanig betrokken is geweest dat ook hij als medepleger dient te worden aangemerkt en/of

aangezien die motivering in het licht van die door het gerechtshof vastgestelde feiten en omstandigheden en het hiervoor weergegeven door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwde standpunt onbegrijpelijk is en niet voldoet aan de eisen gesteld in de artikelen 352, eerste lid, 358, tweede lid, en 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering.

Toelichting

1

Aan de verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd:

‘dat hij op of omstreeks 9 januari 2005 te (gemeente) Rijswijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (één of meer van) zijn mededader(s) met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, althans na een tevoren genomen besluit, in ieder geval anders dan in een opwelling, een (deel van een) (stoep)tegel gepakt en/of (vervolgens) die (stoep)tegel in enige stukken (kapot) gegooid en/of (vervolgens) zich met een of meer deel/delen van die (stoep)tegel, althans een of meer brok(ken)/stuk(ken) steen, op een brug/viaduct (over de auto(snel)weg A4) begeven en/of (vervolgens) dit/deze laten vallen, op/tegen de (voor)ruit van een op de auto(snel)weg A4 rijdende (personen)auto, waarbij dat, althans een, deel (van die (stoep)tegel) door de (voor)ruit van genoemde (personen)auto en/of op/tegen het gezicht/hoofd van de zich in genoemde (personen)auto bevindende [slachtoffer] kwam, ten gevolge waarvan genoemde [slachtoffer] is overleden.’

2

Het gerechtshof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:

‘Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair (…) is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Voor wat betreft het onder 1 primair tenlastegelegde overweegt het hof met name dat de verdachte geen uitvoeringshandeling heeft verricht en dat evenmin is komen vast te staan dat hij instemde met het gooien van de stukke stoeptegel. Ook van andere feiten of omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat op laatstgenoemd punt sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking tussen de verdachte en de beide medeverdachten is onvoldoende gebleken.’

3

Het openbaar ministerie heeft in zijn requisitoiraantekeningen onder meer het volgende naar voren gebracht:

‘Ondanks het gegeven dat [verdachte] zelf geen steen heeft gegooid en derhalve geen uitvoeringshandeling heeft verricht ben ik van oordeel dat hij bij het gooien van de stukken stoeptegel dusdanig betrokken is geweest dat ook hij als medepleger dient te worden aangemerkt.

De ondergrens van medeplegen ligt, volgens de stand van de huidige jurisprudentie, bij:

—: het deel uit maken van een groep en het niet enkel toevallig aanwezig zijn
—: het zich niet distantiëren van die groep als er foute en strafbare dingen gebeuren, die niet onvoorzienbaar, onverwacht of plotseling waren
—: het niet ingrijpen, door mededaders te beletten strafbare feiten te plegen, wanneer voorzienbaar wordt dat nieuwe strafbare feiten gepleegd gaan worden.

Gelet op het aantal incidenten en het tijdsverloop van de gebeurtenissen die avond had [verdachte] zich op meerdere momenten kunnen onttrekken aan de handelingen van zijn medeverdachten. Dat is niet gebeurd. Naar eigen zeggen was hij ongelukkig met de gang van zaken en zou hij dit ook hebben laten merken aan zijn medeverdachten. Blijkens zijn verklaring van 19 januari 2005 (pv. p. 150) was [verdachte] er zelfs bewust van, dat ook hij strafrechtelijk medeverantwoordelijk zou zijn voor het handelen van zijn vrienden. Hij zegt : ‘… en ik was bang, want ik was erbij toen er werd gegooid en ik was bang dat ik medeplichtig zou zijn’. Het is daarom opmerkelijk, dat [verdachte] besloot te blijven, zelfs nadat hij de opmerking van [medeverdachte 1] en [medeverdacht 2] had gehoord, dat ze iets gingen gooien, vlak voor het fatale incident met de stoeptegel op het viaduct. [verdachte] moet — gelet op de positie van de auto en zijn plaats daarin — hebben gezien dat [medeverdachte 1] en [medeverdacht 2] de stukken tegel in hun handen hadden. Hij heeft geen pogingen ondernomen om [medeverdachte 1] en [medeverdacht 2] ervan te weerhouden de tegels van het viaduct te gooien. Derhalve kan ook verdachte [verdachte] als medepleger worden veroordeeld.

(…)

Conclusie

Feit 1 primair, medeplegen moord, kan wettig en overtuigend worden bewezen in de zaken van [medeverdacht 2], [medeverdachte 1] en [verdachte].

Ik acht de bewijsmiddelen opgenomen in de vonnissen van de rechtbank van 29 juni 2005 redengevend. Ik volsta u te verwijzen naar de bewijsmiddelenoverzichten uit genoemde vonnissen.’

4.1

Om van medeplegen van moord c.q. doodslag te kunnen spreken is bewuste, nauwe en volledige samenwerking tussen de verdachte en zijn mededader(s) vereist welke samenwerking moet zijn gericht op de dood van het slachtoffer. Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer, Deventer, tweede druk, 2003, p. 446 en de daar genoemde rechtspraak. Volgens Advocaat-generaal Vellinga in zijn conclusie bij het arrest van Uw Raad van 12 april 2005, NJ 2005/577, is het bestaan van afspraken tussen mededaders daarvoor niet doorslaggevend. Volgens Vellinga merkt De Hullu (p.446) — terecht — op dat bewuste samenwerking ook stilzwijgend kan geschieden. Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat iemand bewust ergens bij blijft, niet ingrijpt, zich niet distantieert van de situatie en de ander dat kennelijk accepteert, hetgeen een totaalbeeld kan opleveren van een (stilzwijgende) samenwerking die voldoende voor medeplegen kan zijn.

4.2

Het gerechtshof heeft bij zijn oordeel laten meewegen het feit dat niet is komen vast te staan dat de verdachte ‘instemde met het gooien van stukken stoeptegel’. Door dit feit voor het bewijs van het medeplegen mede bepalend te achten heeft het gerechtshof naar de mening van rekwirant blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Immers ook ingeval die instemming niet uit enig bewijsmiddel zou blijken, kan het complex van handelingen, welke door de verdachte en de beide medeverdachten zijn verricht vóórdat uiteindelijk de stukken stoeptegel op/tegen de voorruit van de personenauto waarin het slachtoffer [slachtoffer] zich bevond werden gegooid, een totaalbeeld van een (stilzwijgende) samenwerking opleveren dat voldoende voor medeplegen kan zijn.

4.3

Het gerechtshof heeft voorts verzuimd de redenen op te geven waarom is afgeweken van het door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de door het openbaar ministerie in zijn requisitoiraantekeningen (zie punt 3) aangedragen feiten en omstandigheden — indien vaststaand — ook inderdaad een zodanig totaalbeeld opleveren. Nu de door het gerechtshof gestelde eis van instemming met het gooien van de stukken stoeptegel berust op een onjuiste rechtsopvatting, en voorts de gegeven vrijspraak van het onder 1 primair tenlastelegde medeplegen wezenlijk afwijkt van het door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, had het gerechtshof bij zijn motivering niet mogen volstaan met de vaststelling dat onvoldoende is gebleken van (andere) feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot het oordeel dat — voor wat betreft het gooien van de stukken stoeptegel — sprake is geweest van een nauwe en volledige samenwerking tussen de verdachte en de beide medeverdachten. Die motivering schiet in het licht van het bepaalde in artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering tekort.

5

Indien het vorenstaande op juistheid berust, zal de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 16 maart 2006 in zoverre te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

C.J.M.G. Strack, advocaat-generaal

namens deze op 23 januari 2007 te 's‑Gravenhage ondertekend door

L.Ph. den Hollander, Hoofdadvocaat-generaal