HR, 12-02-2008, nr. 03645/06 P

Griffienr. 03645/06 P

Mr Wortel

Zitting:9 oktober 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij aan de bovengenoemde persoon (hierna: de veroordeelde), als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 140.000 te betalen.

2. Tegen deze uitspraak is door zowel het Openbaar Ministerie als de veroordeelde cassatieberoep ingesteld.

In samenhangende zaken met griffienummers 03647/06 P, 03648/06 P en 03649/06 P concludeer ik heden eveneens.

3. Van de zijde van de veroordeelde zijn geen middelen voorgesteld. Nu aan dat in art. 437, tweede lid, Sv gestelde vereiste niet is voldaan zal de veroordeelde in diens beroep niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Het middel van het Openbaar Ministerie bevat - met verwijzing naar HR NJ 1998, 446, HR NJ 2000, 590 en HR NJ 2003, 18 - de klacht dat een vordering van de organisatie, belast met de uitvoering van sociale verzekeringswetten (aanvankelijk het Lisv, nadien het UWV), ten onrechte is aangemerkt als, of gelijkgesteld aan, een vordering van een benadeelde derde, en ten onrechte als zodanig in mindering is gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, althans niet naar behoren is gemotiveerd waarom het andersluidend standpunt van het Openbaar Ministerie is verworpen.

4. In de bestreden uitspraak is overwogen, voor zover hier van belang:

"I. Grondslag van de ontneming

A. De onderhavige zaak betreft een feitencomplex ter zake waarvan de volgende personen inmiddels onherroepelijk strafrechtelijk zijn veroordeeld: [persoon 1] (arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 maart 2001, nr. 558/01), [persoon 2] (arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 2003, rolnr. 2200420603), [persoon 3] (arrest van het gerechtshof te "s-Gravenhage van 29 september 2004, rolnr. 2200411003) en [betrokkene] (arrest van de Hoge Raad van 15 april 2003, nr. 00500/02).

De feiten waarvoor de veroordeelden zijn veroordeeld zijn:

Wat betreft allen -kort gezegd-:

* medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen plegen van valsheid in geschrift door het valselijk opmaken van een factuur en koop-/verkoopovereenkomsten, t.a.v. [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] in de periode van 1 augustus 1994 tot en met 31 maart 1998, en t.a.v. [betrokkene] in de periode van 1 mei 1995 tot en met 6 januari 1998;

* (op [persoon 2] na: als bestuurder) deelnemen aan een criminele organisatie, in de periode van 1 januari 1994 tot en met 9 november 1998;

Voorts wat betreft [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] -kort gezegd-:

* medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte (m.b.t. loonbelasting) niet of onvolledig doen terwijl het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, in de periode van 14 juli 1994 tot en met 31 maart 1997;

* medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte (m.b.t. omzetbelasting) onjuist of onvolledig doen terwijl het gevolg daarvan zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, in de periode van 24 oktober 1994 tot en met 21 oktober 1997;

* medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen opzettelijk niet nakomen van haar wettelijke verplichting om een loonadministratie te voeren en opgave te doen van het genoten loon van bij haar in dienst zijnde Poolse werknemers, in de periode van 11 maart 1994 tot en met 31 december 1994;

* medeplegen van feitelijk leidinggeven aan het door [bedrijf A] meermalen opzettelijk niet nakomen van haar wettelijke verplichting om een loonadministratie te voeren en opgave te doen van het genoten loon van bij haar in dienst zijnde Poolse werknemers, in de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 maart 1998;

Ten slotte wat betreft [persoon 1], [persoon 2] en [betrokkene]:

* deelname aan een criminele organisatie, in de periode van 1 december 1998 tot en met 15 november 1999.

B. (...)

C. De verdediging heeft aangevoerd dat artikel 36e evenmin van toepassing is ten aanzien van de feiten strafbaar gesteld bij de (inmiddels vervallen) Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (hierna: CSV). De ratio van het bepaalde in artikel 74 AWR - te weten: dat de belastingdienst een eigen invorderingsinstrumentarium heeft zodat ontneming op grond van artikel 36e Sr niet op zijn plaats is - zou immers tevens gelden voor deze 'verzekeringsfeiten', aangezien gemeentelijke sociale diensten en bedrijfsverenigingen, respectievelijk het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) een terugvorderingsverplichting hebben, zoals volgens de verdediging blijkt uit de Aanwijzing ontneming van het College van Procureurs-Generaal van 8 oktober 2002, Stcrt. 2002, 207 (het hof begrijpt dat de verdediging tevens heeft bedoeld te wijzen op de meest recente Aanwijzing van 11 januari 2005, Stcrt. 2005, 22, hierna: de Aanwijzing). Uit enkele uitspraken van de Centrale Raad van Beroep, die de verdediging als bijlage 4 bij de memorie van grieven heeft gevoegd, blijkt bovendien dat het UWV de verschuldigde gelden in dit geval ook daadwerkelijk heeft teruggevorderd. Nu het UWV een eigen terugvorderingsinstrumentarium heeft en hier bovendien gebruik van heeft gemaakt is de bevoegdheid tot ontneming ter zake van feiten strafbaar gesteld bij de CSV komen te vervallen, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.

Vooropgesteld moet worden dat de (inmiddels vervallen) CSV geen met artikel 74 AWR vergelijkbare bepaling kende. Daarnaast is evenmin sprake van enige andere wettelijke bepaling die inhoudt (of - ten tijde van hetgeen in het onderhavige feitencomplex is bewezenverklaard - heeft ingehouden) dat artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt ter zake van bij de CSV strafbaar gestelde feiten. Onder die omstandigheid kan worden voorbijgegaan aan het bepaalde in de door de verdediging bedoelde Aanwijzing (nog daargelaten dat het daarbij om ten onrechte ontvangen uitkeringen gaat en niet - zoals in deze zaak - om verschuldigde premies): hetgeen in een wet in formele zin is neergelegd kan immers niet ongedaan worden gemaakt door middel van een door het College van Procureurs-Generaal opgestelde Aanwijzing. Ook overigens acht het hof geen gronden aanwezig die ertoe nopen het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht buiten toepassing te laten ter zake van bij de CSV strafbaar gestelde feiten. De omstandigheid dat het UWV in het onderhavige feitencomplex inmiddels uit eigen hoofde drie van de vier veroordeelden ex artikel 16d van de CSV hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de achterstallige premies, terwijl het beroep tegen dat besluit door de rechtbank te Alkmaar ongegrond is verklaard en die uitspraak door de Centrale Raad van Beroep is bevestigd, doet aan het voorgaande niet af; het geldbedrag dat hiermee gemoeid is, kan (indien daartoe aanleiding bestaat) op de voet van het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht - zo nodig onder toepassing van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - worden verrekend.

D. [Persoon 1], [persoon 3], [persoon 2] en [betrokkene] (hierna te noemen: [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene]) hebben de schijn gecreëerd dat [bedrijf A] bemiddelde bij het sluiten van koop- en verkoopovereenkomsten tussen Poolse en Nederlandse bedrijven. Met deze overeenkomst verkocht een Nederlands bedrijf gewas te velde of onbewerkte producten aan een Pools bedrijf. Het Poolse bedrijf oogstte het gewas of bewerkte de producten en verkocht daarna de oogst danwel het bewerkte product weer terug aan het Nederlandse bedrijf. In werkelijkheid waren er geen koop- en/of verkoopovereenkomsten maar leende de Coöperatie - via de Poolse bedrijven - Poolse werknemers uit aan de Nederlandse bedrijven tegen een vooraf vastgesteld uurtarief. Deze schijnconstructie heeft kunnen bestaan dankzij valselijk opgestelde overeenkomsten en facturen en doordat geen loonadministratie van de door de Poolse werknemers gewerkte uren is bijgehouden en evenmin opgave is gedaan van het door de werknemers genoten loon. Het creëren en in stand houden van deze schijn en de samenwerking en werkzaamheden van [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene] in verband hiermee leverden deelname aan een criminele organisatie op.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is behaald bestaat uit het verschil tussen het uurtarief dat de Coöperatie van de Nederlandse bedrijven ontving en het uurtarief dat de Coöperatie aan de Poolse werknemers uitbetaalde, vermenigvuldigd met het aantal door de Poolse werknemers gewerkte uren en verminderd met de kosten die in direct verband staan met het verkregen voordeel.

Nu dit voordeel niet zou kunnen zijn behaald zonder de schijnconstructie is het hof van oordeel dat het voordeel is verkregen door middel van de bewezenverklaarde deelname aan een criminele organisatie en het bewezenverklaarde plegen van valsheid in geschrift en voorts - als soortgelijke feiten - valsheid in geschrift met betrekking tot overige valse facturen en overeenkomsten met tuinders ten aanzien waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelden zijn begaan.

II. Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

A. In het dossier bevindt zich een 'proces-verbaal ter zake het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel' met nummer 521/2000, van 3 december 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. In dit proces-verbaal is een berekening opgenomen van het voordeel dat door [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene] wederrechtelijk zou zijn verkregen. Het proces-verbaal is voorzien van een groot aantal bijlagen dat ten grondslag ligt aan de in het proces-verbaal opgenomen berekening. Het hof acht deze berekening in het licht van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting overtuigend en neemt haar ter bepaling van een uitgangspositie over.

Het proces-verbaal houdt met betrekking tot deze berekening in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

6.5.1 Opbrengsten uitlenen personeel.

Uit onderzoek is gebleken dat [bedrijf A] voor (in de regel) fl. 17,50 per uur Poolse arbeiders uitleende aan een groot aantal (met name agrarische) bedrijven. Uitbetaling aan deze arbeiders vond plaats door/ namens [bedrijf A] en bedroeg per werknemer gemiddeld fl. 11,00 per uur. Het verschil tussen deze bedragen, zijnde fl. 6,50 per uur per werknemer, is de marge die als gevolg van toegepaste constructie overbleef en kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

In het kader van het onderzoek naar de juistheid van de inhouding en afdracht van de loonheffing door [bedrijf A], is door de Belastingdienst/ Particulieren/ Ondernemingen Hoorn bij een 153-tal bedrijven een aansprakelijkheidsonderzoek ingesteld. Deze bedrijven hebben personeel ingeleend van de [bedrijf A] en/of van bij deze rechtspersoon betrokken (rechts)personen (hierna [bedrijf A]). Uit dit ingestelde onderzoek is een totaaloverzicht tot stand gekomen met betrekking tot het aantal (door ingeleend personeel) gewerkte uren. Tevens is een totaaloverzicht gekregen van de factuurbedragen die [bedrijf A] in rekening bracht bij de tuinder en het bedrag dat vervolgens door of namens [bedrijf A] aan de (Poolse) werknemer is uitbetaald.

Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in principe uitgegaan van het verschil tussen hetgeen aan de tuinders is gefactureerd en het bedrag dat aan de Poolse werknemers is uitbetaald.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan echter ook berekend worden aan de hand van het aantal (door ingeleend personeel) gewerkte uren x het uurtarief van gemiddeld fl. 6.50 per uur.

Uit deze twee berekeningsmogelijkheden is per jaar steeds de voor de veroordeelden gunstigste berekening aangehouden.

Overzicht opbrengsten:

1994:

fl. 2.635.978,00

1995:

fl. 2.990.897,00

1996:

fl. 2.434.693,00

1997:

fl. 1.974.875,00

1998:

fl. 400.907,00

totaal

fl.10.437.350,00.

6.5.2 Kosten (in directe relatie met het plegen van strafbare feiten).

Ter berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden op de opbrengsten kosten in mindering gebracht. Deze kosten dienen een directe relatie te hebben met het plegen van de inmiddels veroordeelde feiten.

Diverse, aan de veroordeelden toebehorende, ondernemingen berekenden kosten door aan de gebruikte constructie. Onder de constructie wordt verstaan het geheel van de aan [persoon 1], [persoon 3], [persoon 2], [betrokkene] en [persoon 4]

* gelieerde bedrijven welke personeel aan de tuinders uitleenden;

* gelieerde bedrijven welke facilitair aan de hiervoor bedoelde bedrijven waren.

Alle hiervoor bedoelde bedrijven werkten nagenoeg geheel voor de constructie, slechts voor een klein deel werd voor derden gewerkt. Voorzichtigheidshalve en in het voordeel van de veroordeelden worden alle door die bedrijven gemaakte kosten, ook die gemaakt zijn ten behoeve van niet tot de constructie behorende bedrijven, geheel op de opbrengst van de constructie in mindering gebracht.

Bekend is bijvoorbeeld dat [bedrijf B] ook de administratie verzorgde voor andere rechtspersonen die niet tot de [bedrijf A]-constructie behoorden. Ook de kosten die door [bedrijf B] gemaakt zijn om die administratie te kunnen voeren, zijn geheel in mindering gebracht op de opbrengst van de [bedrijf A]-constructie.

De kosten die in directe relatie staan met de strafbare feiten zijn ontleend aan de jaarstukken (balans / verlies- en winstrekening / toelichting) van de diverse rechtspersonen/ondernemingen. Het betreffen hier jaarstukken die bij de Belastingdienst Hoorn aanwezig waren of die bij huiszoekingen waren aangetroffen en inbeslaggenomen. Tenslotte is gebruik gemaakt van de door de Belastingdienst te Hoorn opgestelde rapportage inzake onderzoek: "[bedrijf A]".

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de kosten, die ter voltooiing van de strafbare feiten door de tot de constructie behorende "facilitaire" ondernemingen zijn gemaakt, werden doorberekend aan de "uitlenende" ondernemingen. Deze doorberekende kosten zijn begrepen in de omzet van de "facilitaire" ondernemingen. Door in principe de omzet van de facilitaire ondernemingen in mindering op de marge van de uitlenende ondernemingen te brengen, wordt een maximaal bedrag aan kosten op de opbrengsten in mindering gebracht (dus in het voordeel van de veroordeelden).

Gezien de tijdsperiode van het onderzoek waren geen jaarstukken van de desbetreffende ondernemingen over 1998 opgemaakt. Uit nader onderzoek was echter wel gebleken dat de [bedrijf A]-constructie in 1998 minimaal totaal 61.678 uur aan personeel had uitgeleend. Gezien het ontbreken van jaarstukken en onderliggende bescheiden, kon niet per onderneming vastgesteld worden welke kosten zij in rekening hadden gebracht bij de [bedrijf A]-constructie. Ter berekening van de gemaakte kosten is vervolgens een (gewogen) gemiddelde berekend over de jaren 1994 tot en met 1997.

Overzicht kosten:

1994:

fl. 1.292.398,00

1995:

fl. 1.314.206,00

1996:

fl. 1.287.247,00

1997:

fl. 981.548,00

1998:

fl. 194.902,00

totaal

fl. 5.070.301,00

6.5.4. Winst uit onderneming/loon uit dienstbetrekking.

De genoemde veroordeelden hebben winst dan wel loon uit de aan hen toebehorende ondernemingen genoten. Daarnaast werd in het geval van een rechtspersoon de winst aan de algemene reserves toegevoegd en daarmee wordt het vermogen van de enig aandeelhouder (veroordeelde) verhoogd. Voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden de winst en het genoten loon uit de aan de constructie doorberekende kosten geëlimineerd. Bovenstaande betekent dat eerst de totale gemaakte kosten van de ondernemingen verrekend worden met de opbrengst van de constructie. Vervolgens worden het genoten loon en de winst van deze ondernemingen toegevoegd aan het totaal van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Door het plegen van de strafbare feiten hebben immers de veroordeelden deze geldelijke voordelen genoten.

Voor wat betreft het loon wordt uitgegaan van het brutoloon. Van het brutoloon worden (door de werkgever) de belasting en sociale verzekeringspremies ten behoeve van de veroordeelde ingehouden en afgedragen aan de overheid. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dus ook uit loon en de ingehouden belasting/premies, zijnde het brutoloon.

Overzicht winst/loon:

1994: fl. 234.736,00

1995: fl. 269.738,00

1996: fl. 164.136,00

1997: fl. 233.107,00

1998: fl. 36.390,00

totaal fl. 938.107,00

6.6 Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het totaal van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor de verdeling over de vier veroordeelden, is vastgesteld op:

Opbrengsten

fl. 10.427.350

Kosten

fl. 5.070.301

Sub-totaal

fl. 5.367.049

Winst/loon uit onderneming

fl. 938.107

Wederrechtelijk verkregen voordeel

fl. 6.305.156

Wederrechtelijk verkregen voordeel

€ 2.861.155

6.7 Resumé wederrechtelijk verkregen voordeel.

Opgemerkt wordt dat in de gebruikte berekening ter bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in het voordeel van de veroordeelden, is uitgegaan van de laagste opbrengsten en de hoogste kosten. Dit betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals hieronder per veroordeelde is vermeld, een zogenaamde minimum-positie betreft. Zowel bij de bepaling van de opbrengsten als van de kosten is steeds de voor de veroordeelde gunstigste positie ingenomen.

B. De verdediging heeft met betrekking tot de hiervóór onder A weergegeven berekening - kort gezegd - het volgende naar voren gebracht:

(1) (...)

(2) Het onder A berekende wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden verminderd met het bedrag van de inmiddels definitief vaststaande premienota's van het UWV, die - naar het hof begrijpt - als te verrekenen kosten moeten worden aangemerkt.

(3) (...)

Het hof overweegt naar aanleiding van hetgeen door de verdediging is aangevoerd het volgende.

Ad 1:

(...)

Ad 2.

Het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) heeft bij besluit van 13 maart 2000 de veroordeelden [persoon 1], [betrokkene] en [persoon 3] op grond van het bepaalde in het toenmalige artikel 16d van de CSV hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten over de jaren 1997 en 1998, verschuldigd door de [bedrijf A] voor een bedrag van f 5.112.786,-. De rechtbank te Alkmaar heeft het tegen dit besluit door elk van de drie betrokkenen ingestelde beroep bij uitspraken van 12 juni 2002 telkens ongegrond verklaard. Deze uitspraken van de rechtbank zijn op 2 september 2004 door de Centrale Raad van Beroep bevestigd.

Het hof is van oordeel dat de vordering van het Lisv, in de plaats waarvan inmiddels de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) is opgetreden, moet worden beschouwd als een vordering gebaseerd op nadeel dat het Lisv rechtstreeks heeft geleden door ten laste van de betrokkenen bewezen verklaarde feiten waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel thans moet worden geschat. In het licht van de evenbedoelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep moet derhalve op de voet van het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht een bedrag van f 5.112.786,- (zijnde € 2.320.081,14) in mindering worden gebracht op het hiervóór onder A berekende bedrag van € 2.861.155,-, zodat als wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelden tezamen resteert:

€ 541.073,86, af te ronden tot € 541.073,-.

Ad 3.

(...)

III. Toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelden

A. De verdediging heeft aangevoerd - kort gezegd - dat indien wederrechtelijk voordeel zou zijn behaald, dit voordeel ten goede is gekomen aan de spolka's en/of [bedrijf C], maar niet aan [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene] Nu de veroordeelden geen aandeelhouder van deze voordeel genietende rechtspersonen zijn en voorts niet is gebleken van ongeoorloofde vermogensovergang van deze rechtspersonen naar veroordeelden, kan de veroordeelden geen voordeel worden ontnomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging verwezen naar HR 8 mei 2001, NJ 2001, 507 en HR 21 september 2004, NJ 2005, 17.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het behaalde voordeel bestaat, zoals reeds eerder opgemerkt, uit het verschil tussen het uurtarief dat de Coöperatie van de Nederlandse bedrijven ontving en het uurtarief dat de Coöperatie aan de Poolse werknemers uitbetaalde, vermenigvuldigd met het aantal door de Poolse werknemers gewerkte uren en verminderd met de kosten die in direct verband staan met het verkregen voordeel. De Nederlandse agrarische bedrijven hebben geld overgemaakt naar bankrekeningen van de spolka's, die vervolgens hiervan de Poolse werknemers uitbetaalden. De gelden die hierna en na aftrek van de kosten resteerden is het behaalde voordeel. Dit voordeel is terechtgekomen bij de spolka's en [bedrijf C] Ltd.

Uit onderzoek is gebleken dat de spolka's in opdracht van [persoon 1] en ten behoeve van de eerdergenoemde schijnconstructie zijn opgericht. Voorts is gebleken dat de op papier bij de oprichting van deze spolka's betrokken persoon [persoon 5], evenals de op papier beschikkings- en tekeningsbevoegden, zijnde eerdergenoemde [persoon 5] en [persoon 6], in werkelijkheid geen zeggenschap hadden over de spolka's. In werkelijkheid lag de zeggenschap bij [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene] en konden zij feitelijk over het vermogen van de spolka's beschikken.

Voorts is uit onderzoek gebleken dat [bedrijf C] Ltd. tenminste in samenwerking met [persoon 1] en [persoon 3] is opgericht, dat [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene] de direct belanghebbenden zijn bij [bedrijf C] Ltd. en dat zij feitelijk over het vermogen van [bedrijf C] Ltd. konden beschikken.

Hoewel aldus is komen vast te staan dat in feite [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene] de zeggenschap hadden over de gelden die bij de spolka's en [bedrijf C] Ltd. als gevolg van de schijnconstructie zijn ingekomen, en [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene] deze gelden ten eigen bate konden aanwenden, is door de verdediging geen inzicht verschaft in het (financiële) reilen en zeilen van deze bedrijven en heeft zij ook geen duidelijkheid verschaft over de vraag waar voornoemd voordeel gebleven is.

Uit onderzoek is evenwel aannemelijk geworden dat [bedrijf C] Ltd. heeft voorzien (a) in de financiering van de aanschaf van de woning op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], zijnde de woning waar [persoon 1] woonachtig is, en (b) in een deel van de financiering van de verbouwing van de woning op het adres [b-straat 1] te [woonplaats], zijnde de woning waar [persoon 2] en [betrokkene] woonachtig zijn geweest.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het aanvankelijk door de bedrijven wederrechtelijk verkregen voordeel aan [Persoon 1, 2, 3 en betrokkene] kan worden ontnomen.

B. Met betrekking tot de verdeling van het totaal vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel tussen de veroordeelden heeft de verdediging slechts in zoverre duidelijkheid verschaft dat de rol van [persoon 2] in het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de ontneming het kleinst zou zijn geweest, aangezien zij enige tijd niet heeft gewerkt. Het hof heeft met deze omstandigheid rekening gehouden en heeft ten aanzien van de te ontnemen bedragen het volgende in aanmerking genomen:

a. het opsporingsonderzoek onder de naam 'Ambassadeur' besloeg de periode 1 januari 1994 tot en met november 1998;

b. het opsporingsonderzoek onder de naam 'Zonneschijn' besloeg de periode november 1998 tot en met november 1999;

c. [Persoon 1] is strafrechtelijk veroordeeld voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Ambassadeur', alsmede voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Zonneschijn';

d. [Persoon 3] is strafrechtelijk veroordeeld voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Ambassadeur';

e. [Betrokkene] is strafrechtelijk veroordeeld voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Ambassadeur', alsmede voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Zonneschijn';

f. [Persoon 2] is strafrechtelijk veroordeeld voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Ambassadeur', alsmede voor feiten begaan in de periode van het onderzoek 'Zonneschijn';

g. [Persoon 2] is, in tegenstelling tot [persoon 1], [persoon 3] en [betrokkene], niet veroordeeld als oprichter en/of bestuurder van de criminele organisatie;

h. [Persoon 2] is niet gedurende de gehele periode werkzaam geweest.

De periode 'Ambassadeur' bedraagt blijkens het bovenstaande ongeveer vijf jaren en de periode 'Zonneschijn' één jaar. Het in totaal verkregen voordeel zal derhalve - afgezien van fluctuaties in de bedrijfsvoering, die niet gesteld en evenmin gebleken zijn - voor 5/6 in de periode 'Ambassadeur' zijn behaald en voor 1/6 in de periode 'Zonneschijn'.

Een en ander heeft tot de volgende verdeelsleutel geleid:

[Persoon 1]:

- betrokkenheid bij Ambassadeur: ja

- betrokkenheid bij Zonneschijn: ja

[Persoon 3]:

- betrokkenheid bij Ambassadeur: ja

- betrokkenheid bij Zonneschijn: nee

[Betrokkene]:

- betrokkenheid bij Ambassadeur: ja

- betrokkenheid bij Zonneschijn: ja

[Persoon 2]:

- betrokkenheid bij Ambassadeur: ja

- betrokkenheid bij Zonneschijn: ja

- kleinere rol binnen de criminele organisatie: 1/6 in mindering

- beperkte tijdsduur betrokkenheid: 1/6 in mindering

Op grond van het bovenstaande wordt de verdeelsleutel gesteld op respectievelijk 6 : 5 : 6 : 4.

Dit leidt tot de volgende ontnemingsbedragen per veroordeelde:

[Persoon 1]: 28,6 % van € 541.073,- = € 154.746,88, afgerond: € 154.746,-

[Persoon 3]: 23,8 % van € 541.073,- = € 128.775,37, afgerond: € 128.775,-

[Betrokkene]: 28,6 % van € 541.073,- = € 154.746,88, afgerond: € 154.746,-

[Persoon 2]: 19 % van € 541.073,- = € 102.803,87, afgerond: € 102.803,-"

5. De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen, doch aan verschillende personen of instanties, zou moeten terugbetalen. Daarom moet deze regeling alleen worden toegepast op onherroepelijk toegekende vorderingen van (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van schade die is toegebracht door het begaan van de strafbare feiten waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd, voorzover deze schade correspondeert met een voordeel bij de veroordeelde; HR NJ 2000, 590, rov 4.6.

6. In 's Hofs hierboven weergegeven overwegingen ligt besloten dat verzoeker en zijn mededaders door het begaan van de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten de schijn hebben gecreëerd dat de rechtspersoon [bedrijf A] bemiddelde bij goederentransacties tussen Poolse en Nederlandse bedrijven, terwijl er in werkelijkheid geen goederen werden geleverd doch Poolse arbeidskrachten ter beschikking van Nederlandse bedrijven werden gesteld.

Hierin ligt besloten dat de feiten zijn begaan teneinde te maskeren dat de Poolse arbeidskrachten arbeid in loondienst verrichtten, waaruit noodzakelijkerwijs volgt dat met betrekking tot die door de Poolse arbeidskrachten niet de wettelijk vereiste opgaven zijn gedaan betreffende het uitbetaalde loon. Aangezien de premies voor sociale verzekeringen tezamen met de in te houden loonbelasting op aangifte behoren te worden afgedragen, impliceren de in de hoofdzaak bewezenverklaarde feiten tevens dat ten aanzien van de Poolse arbeidskrachten niet de verschuldigde premies zijn afgedragen.

7. Het Hof kon er dus vanuit gaan dat de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten rechtstreeks tot gevolg hebben gehad dat de met de uitvoering van sociale verzekeringen belaste instanties premie-inkomsten zijn misgelopen.

's Hofs oordeel dat de vordering van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, nadien het Uitvoeringsorgaan werknemersverzekeringen, heeft te gelden als een vordering ter zake van schade die rechtstreeks door de bewezenverklaarde feiten is geleden, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Voorts ligt in 's Hofs overwegingen besloten dat tegenover dit nadeel ook een door verzoeker genoten voordeel heeft gestaan, aangezien het Hof heeft vastgesteld dat het voordeel van verzoeker en zijn mededaders voortkwam uit de niet-aangegeven arbeid van de Poolse arbeidskrachten, te weten het verschil tussen hetgeen de Nederlandse bedrijven in rekening werd gebracht (berekend per uur en het aantal ingezette arbeidskrachten) en het aan die arbeidskrachten uitbetaalde bedrag (minus kosten).

8. Verder houden de overwegingen van het Hof een toereikend gemotiveerde verwerping in van het andersluidende standpunt van het Openbaar Ministerie, zodat het middel faalt.

9. Deze conclusie strekt ertoe dat de veroordeelde in diens cassatieberoep niet-ontvankelijk zal worden verklaard, en het cassatieberoep van het Openbaar Ministerie zal worden verworpen.

Naar mijn inzicht leent het enige door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel, en daarmee zijn beroep, zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,