HR, 11-12-2007, nr. 02683/06

‘Bestuurder’ ex art. 179 WVW 1994. Onder ‘bestuurder’ in art. 163.1 en 2 WVW 1994 moet worden verstaan: degene die ervan wordt verdacht als bestuurder van een voertuig te hebben gehandeld in strijd met art. 8 WVW 1994, onder wie is begrepen degene t.a.v. wie de verdenking is gerezen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot handelen in strijd met genoemd art. 8 WVW. Deze uitleg strookt met de strekking van de wet, zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarmee de wetgever een zo effectief mogelijke controle op en bestrijding van overmatig drankgebruik in het verkeer heeft beoogd (o.m. HR LJN AE3382). Daarom moet in art. 179.1 WVW 1994, waar sprake is van veroordeling van “de bestuurder” wegens overtreding van art. 163.2 WVW 1994, die term in gelijke zin worden uitgelegd als in laatstgenoemde bepaling. Anders zou immers de mogelijkheid om bij een dergelijke veroordeling de bijkomende straf van OBM afhankelijk worden van de vraag of al dan niet is kunnen worden vastgesteld dat verdachte daadwerkelijk als bestuurder is opgetreden dan wel daartoe een poging heeft gedaan. Niet blijkt dat de wetgever een dergelijk onderscheid voor ogen heeft gestaan. Het zou ook niet stroken met de strekking van de wet. Het stond het Hof derhalve vrij de bijkomende straf OBM op te leggen.

11 december 2007

Strafkamer

nr. 02683/06

SM/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 24 maart 2006, nummer 21/001857-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle van 21 maart 2005 - de verdachte ter zake van "overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof de verdachte ten onrechte de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen heeft ontzegd, nu niet is kunnen worden vastgesteld dat de verdachte is opgetreden als bestuurder van een motorrijtuig in de zin van art. 179 Wegenverkeerswet 1994 (hierna WVW 1994).

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 10 mei 2004 in de gemeente Zwolle als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat."

3.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"Het Hof is van oordeel dat, anders dan door verdachte is betoogd, er jegens verdachte op het moment dat het bevel werd gegeven, een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan dat hij als bestuurder van een personenauto had gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994."

3.2.3. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld ter zake van "overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994" en hem in verband daarmee voor de duur van zes maanden de bevoegdheid ontzegd motorrijtuigen te besturen.

3.3. De WVW 1994 luidt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - als volgt:

- Art. 8, eerste en tweede lid:

"1. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.

2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel

b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed."

- art. 163, eerste en tweede lid:

"1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a.

2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen."

- art. 179, eerste lid:

"Bij veroordeling van de bestuurder van een motorrijtuig wegens overtreding van de artikelen 6, 7, eerste lid, 8, 9, 162, derde lid, of 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, kan hem de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor ten hoogste vijf jaren worden ontzegd."

3.5. Vooropgesteld moet worden dat onder 'bestuurder' in het tweede lid van art. 163 WVW 1994, evenals in het eerste lid van dat artikel, moet worden verstaan: degene die ervan wordt verdacht als bestuurder van een voertuig te hebben gehandeld in strijd met art. 8 WVW 1994, onder wie is begrepen degene ten aanzien van wie de verdenking is gerezen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot handelen in strijd met genoemd art. 8 WVW.

Deze uitleg strookt met de strekking van de wet, zoals deze blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 23 mei 1972, Stb. 282, en die van de wet van 1 juli 1987, Stb. 315, waarmee de wetgever een zo effectief mogelijke controle op en bestrijding van overmatig drankgebruik in het verkeer heeft beoogd (vgl. onder meer HR 17 september 2002, LJN AE3382, NJ 2004, 352 en HR 27 september 2005, LJN AT7588, VR 2006, 18). Daarom moet in art. 179, eerste lid, WVW 1994, waar sprake is van veroordeling van "de bestuurder" wegens overtreding van art. 163, tweede lid, WVW 1994 die term "bestuurder" in gelijke zin worden uitgelegd als in laatstgenoemde bepaling. Anders zou immers de mogelijkheid om bij een dergelijke veroordeling de bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, afhankelijk worden van de vraag of al dan niet is kunnen worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk als bestuurder is opgetreden dan wel daartoe een poging heeft gedaan. Niet blijkt dat de wetgever een dergelijk onderscheid voor ogen heeft gestaan. Het zou ook niet stroken met de hiervoor genoemde strekking van de wet.

3.6. Gelet hierop en in aanmerking genomen het hiervoor onder 3.2.2 weergegevene, stond het het Hof vrij de onderhavige bijkomende straf op te leggen.

3.7. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 11 december 2007.

Conclusie 11‑12‑2007

Inhoudsindicatie

Nr. 02683/06

Mr. Vellinga

Zitting: 16 oktober 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens overtreding van artikel 163, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994. veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis en ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden.

2. Namens verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. De verdachte in de onderhavige zaak is vervolgd wegens - kort gezegd - als bestuurder weigeren van de ademproef. Ter terechtzitting van het Hof ontkent hij dat hij bestuurder was van de auto die de verbalisanten hadden zien rijden en parkeren: niet hij maar een vriend reed. Hij brengt twee getuigen mee wier verklaringen zijn verweer steunen. Vervolgens worden de verbalisanten op een nadere terechtzitting gehoord. Zij verklaren - kort gezegd - dat zij inderdaad niet hebben gezien dat zij de verdachte de auto hebben zien besturen, maar dat zij hem als bestuurder hebben aangemerkt omdat ze hem in de directe nabijheid van de auto, die zij hebben zien rijden en parkeren, hebben aangetroffen. Zij erkennen dat het door hen opgemaakte proces-verbaal niet de schoonheidsprijs verdient omdat daarin zonder meer wordt gesproken van de verdachte als bestuurder en van de omstandigheden op grond waarvan zij tot de conclusie zijn gekomen dat de verdachte de bestuurder was, geen melding wordt gemaakt.

4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 10 mei 2004 in de gemeente Zwolle als degene tegen wie de verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat;"

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. het proces-verbaal, nummer PL04MI/04-054846 van 10 mei 2004 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1 en 2], beiden agent van politie, regio IJsselland, district Midden, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, dan wel van een van hen, zakelijk weergegeven:

Op maandag 10 mei 2004, omstreeks 02:30 uur, zagen wij, verbalisanten, dat een persoon als bestuurder van een voertuig, voorzien van het kenteken [AA-00-AA], dit bestuurde op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Blijmarkt te Zwolle in de gemeente Zwolle.

Het rijgedrag van de bestuurder gaf aanleiding tot de volgende opmerkingen:

bestuurder reed met gedoofde lichten achteruit.

Ter controle op de juiste naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens de wegenverkeerswet 1994 stelden wij, verbalisanten, een onderzoek in.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], sprak de bestuurder aan. Wij, verbalisanten, hadden op maandag 10 mei 2004 te 02:31 uur, het eerste directe contact met deze bestuurder, leidend tot de verdenking van een gedraging in strijd met artikel 8 van de wegenverkeerswet 1994. Wij, verbalisanten, namen waar dat:

de adem van de bestuurder naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank rook.

De bestuurder met dubbele tong sprak.

De bestuurder onvast ter been was.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb op maandag 10 mei 2004 te 02:32 uur van de bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in artikel 160 lid 5 van de Wegenverkeerswet 1994, nader geregeld in artikel 163 lid 10 van die wet.

Aan deze vordering werd niet door de bestuurder voldaan. De bestuurder verleende geen medewerking aan het voorlopig onderzoek naar uitgeademde lucht, hetgeen mij bleek uit het feit dat de bestuurder ons, verbalisanten vertelde dat niet te willen doen.

De bestuurder gaf ons, verbalisanten, op te zijn:

Naam : [achternaam verdachte]

Voornamen : [voornaam verdachte]

Geboortedatum : [geboortedatum] 1967.

Ik, verbalisant, heb op maandag 10 mei 2004, te 02:55 uur de verdachte bevolen medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 lid 2 onder a van de Wegenverkeerswet 1994, waarbij ik hem heb medegedeeld dat weigering ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of het niet gevolg geven aan alle ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen een misdrijf oplevert.

De verdachte gaf geen gevolg aan dit bevel. Door de verdachte werd in het geheel geen medewerking verleend aan het onderzoek. Dit bleek mij uit: de verdachte vertelde niet mee te willen werken aan een onderzoek.

2. de verklaring van de getuige [verbalisant 2], verbalisant van politie IJsselland, afgelegd ter 's hofs terechtzitting van 10 maart 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Het gaat om een alcoholcontrole op 10 mei 2004 in Zwolle. We wilden iemand laten blazen die zijn medewerking weigerde.

Mijn collega heeft iemand zien rijden, die met gedoofde lichten reed. Wij stonden ter hoogte van het Odeon bij de Blijmarkt. We zagen de auto op dat moment naderen en we zagen iemand uitstappen. Mijn collega zag dat de auto vanuit de Bloemhofstraat die tegen het eenrichtingsverkeer in reed. Die auto reed achteruit en zonder licht en parkeerde op een invalidenparkeerplaats. We hebben de verdachte in de onmiddellijke omgeving op 10 à 20 meter van de auto aangehouden. We hebben verder niemand gezien. Verdachte was tevens de kentekenhouder. Alles speelde zich af in een tijdsbestek van ongeveer 1/2 minuut.

We hadden een verdenking gekregen omdat de auto snel keerde in een kort tijdsbestek nadat de politieauto was opgemerkt. Gelet op het tijdsverloop was het duidelijk dat verdachte de enige persoon bij die auto was.

3. de verklaring van de getuige [verbalisant 1], verbalisant van politie IJsselland, afgelegd ter 's hofs terechtzitting van 10 maart 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Op 10 mei 2004 wilden we een ademtest afnemen van verdachte. Ik herken de hier aanwezige verdachte weer als degene om wie het ging.

De auto kwam achteruitgereden. Nadat de auto was gestopt was er niemand anders in de omgeving. Ik heb niet direct iemand zien uitstappen.

Zoals gezegd reed de auto achteruit en ging een invalidenparkeerplaats op. Verdachte bevond zich daarna in de onmiddellijke nabijheid van de auto. Op dat moment was het voor ons duidelijk dat deze verdachte als verdachte moest worden aangemerkt.

4. De verklaring van verdachte ter 's hofs terechtzitting van 10 maart 2006, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik was op de bewuste dag op stap samen met mijn vriendin en een vriend. De auto waarin we reden was van mijn vriendin.

Ik heb geweigerd mee te werken aan een ademanalyse en heb geen verklaring willen afleggen.

Het was op 10 mei 2004 in Zwolle."

6. Voorts heeft het Hof met betrekking tot het bewijs nog overwogen:

"Het hof is van oordeel dat, anders dan door verdachte is betoogd, er jegens verdachte op het moment dat het bevel werd gegeven, een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan dat hij als bestuurder van een personenauto had gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994."

7. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal waarvan de verbalisanten hebben verklaard dat het op bepaalde punten niet juist was.

8. Onder "bestuurder" in het tweede lid van art. 163 WVW 1994 moet worden verstaan: degene die ervan wordt verdacht als bestuurder van een voertuig te hebben gehandeld in strijd met art. 8 WVW 1994 (HR 27 september 2005, LJN AT7588, VR 2006, 18). Het Hof heeft naast de inhoud van het proces-verbaal ook de verklaringen van de verbalisanten waarin zij de omstandigheden uiteenzetten op grond waarvan zij tot de verdenking van verdachtes bestuurderschap zijn gekomen, tot het bewijs gebezigd. Kennelijk heeft het Hof op die omstandigheden het oog gehad waar hij overweegt dat er jegens verdachte op het moment dat het bevel werd gegeven, een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan dat hij als bestuurder van een personenauto had gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994. Voorts in aanmerking genomen dat het proces-verbaal in de onderhavige zaak kennelijk is opgemaakt op grond van een op overtreding van art. 163 WVW 1994 toegesneden model heeft het Hof het ter zake van overtreding van art. 163 WVW 1994 opgemaakte proces-verbaal op grond van door het horen van de verbalisanten verkregen inzicht kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat waar in dat proces-verbaal wordt gesproken van bestuurder, moet worden gelezen 'degene die ervan wordt verdacht als bestuurder van een voertuig te hebben gehandeld in strijd met art. 8 WVW 1994'.

9. De verbalisant [verbalisant 2] heeft ter terechtzitting van het Hof verklaard dat zij de verdachte niet hebben zien rijden, de verbalisant [verbalisant 1] dat het door hen opgemaakte proces-verbaal onjuist is als daarin wordt gerelateerd dat zij de verdachte als bestuurder hebben zien rijden. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is uiteengezet heeft het Hof het proces-verbaal kennelijk en niet onbegrijpelijk niet aldus verstaan dat de verbalisanten de verdachte hebben zien rijden. Die uitleg is niet onverenigbaar met de tekst van het proces-verbaal waarin immers niet staat dat de verbalisanten de verdachte hebben zien rijden maar dat zij een persoon als bestuurder van een Opel Corsa hebben zien rijden en vervolgens die door hen als bestuurder aangemerkte persoon hebben aangehouden als verdacht te hebben gehandeld in strijd met art. 8 WVW 1994. Dit brengt mee dat het middel feitelijke grondslag mist en hetgeen overigens in de toelichting op het middel te berde wordt gebracht buiten beschouwing kan blijven.

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen bij gebreke van een nadere motivering niet kan worden afgeleid dat jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestond dat hij was opgetreden als bestuurder van de onderhavige personenauto.

12. Het middel berust op de opvatting dat genoemde verdenking pas uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen had kunnen worden afgeleid wanneer door een der verbalisanten was waargenomen dat de verdachte als enige uit de zojuist geparkeerde auto was gestapt. Die opvatting acht ik niet juist. Gelet op het hiervoor aangehaalde HR 27 september 2005, LJN AT7588, VR 2006, 18 gaat het in casu niet om de vraag of bewezen kan worden dat de verdachte de bestuurder was maar of uit de gebezigde bewijsmiddelen een redelijk vermoeden van verdachtes bestuurderschap kan worden afgeleid. Gelet op de door de verbalisanten genoemde omstandigheden - zij hebben de auto zien parkeren, verdachte op 20 meter van de auto aangehouden en niemand anders in de omgeving gezien - is aan die eis voldaan.

13. Het middel faalt.

14. Het derde middel houdt in dat het Hof ten onrechte de straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen heeft opgelegd omdat niet is vastgesteld dat de verdachte is opgetreden als bestuurder van een motorrijtuig.

15. In HR 21 oktober 2003, LJN AL3411 werd overwogen:

"Blijkens art. 6 WVW 1994 kan de daarin omschreven gedraging worden begaan door "een ieder". Die bepaling beperkt zich dus niet tot het geval dat het feit is begaan door de bestuurder van een motorrijtuig. Art. 179, eerste lid, WVW 1994 bevat wel die beperking, doch enkel als aanvullende eis om degene die ter zake van overtreding van art. 6 van die wet is veroordeeld, de bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen te kunnen opleggen. Dat brengt mee dat deze bijkomende straf kan worden opgelegd indien op grond van het onderzoek ter terechtzitting is vastgesteld dat de verdachte bedoeld feit heeft begaan als bestuurder van een motorrijtuig."

16. Het middel stelt de vraag aan de orde of ten aanzien van de straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen tot een zelfde oordeel moet worden gekomen. Mijns inziens is dat niet het geval. Zoals de Hoge Raad reeds overwoog in zijn arrest van 19 januari 1993, NJ 1993, 475 ten aanzien van het tweede lid van art. 33a WVW oud, de voorganger van art. 163 lid 2 WVW 1994, strookt de ruime opvatting van bestuurder in deze bepalingen als degene die wordt verdacht van besturen "met de strekking van de wet, zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis van de wet van 23 mei 1972, Stb. 282, en die van de wet van 1 juli 1987, Stb. 315, waarmee de wetgever een zo effectief mogelijke controle op en bestrijding van overmatig drankgebruik in het verkeer heeft beoogd." Aan die strekking zou afbreuk worden gedaan wanneer in art. 163 lid 2 WVW 1994 van een ander begrip "bestuurder" zou worden uitgegaan dan in art. 179 WVW 1994 voor zover in die bepaling is voorzien in de aan overtreding van art. 163 lid 2 WVW 1994 verbonden bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen. De in het middel aan de orde gestelde vraag moet dus ontkennend worden beantwoord.

17. Het voorgaande betekent dat in het onderhavige geval aan de oplegging van ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen niet in de weg staat dat niet is komen vast te staan dat de verdachte de auto heeft bestuurd.

18. Het middel faalt.

19. Het vierde middel klaagt over de motivering van de opgelegde straffen.

20. Het Hof heeft de oplegging van de straffen als volgt gemotiveerd:

"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf van na te melden duur, passend en geboden is."

21. Volgens de toelichting op het middel is deze motivering gelet op het bepaalde in art. 359, leden 5 en 6 Sv te algemeen van aard.

22. Verdachte heeft op 10 maart 2006 ter terechtzitting van het Hof voor zover hier van belang verklaard:

"Het klopt dat ik vaker met politie en justitie in aanraking ben geweest. Dat was onder meer ook wegens het rijden onder invloed. Ik heb ook wel eens een werkstraf moeten verrichten. Ik heb die werkstraf goed uitgevoerd. Ik weet dat ik 9 pagina's documentatie heb.

Ik ben inmiddels afgekeurd. Ik zoek wel werk. Ik heb als opleiding LTS-metaal gedaan. Ik heb die opleiding niet afgemaakt. Dat had te maken met ziekteverzuim. Ik heb een WAO-uitkering. Ik ben voor 35% afgekeurd. Volgende week zal er opnieuw een herkeuring plaatsvinden.

Ik heb als hobby het repareren van auto's. Hiervoor is mijn rijbevoegdheid van belang. Ik heb meerdere auto's. Mijn vriendin heeft een rijbewijs.

Ik woon sinds korte tijd samen met [betrokkene 1]. Zij is nu ook hier aanwezig. Mijn inkomen ligt rond de € 800,00 à 900,00.

Ik heb geen alcoholprobleem. Ik heb het afgelopen weekend wel wat gedronken. Ik drink dan 4 à 5 consumpties."

23. In het licht van hetgeen omtrent de ernst van het bewezenverklaarde feit blijkt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en van hetgeen de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard als hiervoor aangehaald, behoefde het hof de motivering van de opgelegde straffen niet nader te motiveren.

24. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 en AX3925. Mijns inziens zijn deze uitspraken inmiddels achterhaald door HR 3 juli 2007, LJN BA3133 en BA3128.

25. Het middel faalt.

26. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 24‑01‑2007

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 1 december 2006

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats],

wonende op het adres [adres] te [woonplaats],

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Arnhem, gewezen tegen rekwirant in de zaak met rolnummer 21/001857-05.

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem bij arrest van 24 maart 2006 rekwirant ter zake van overtreding van art. 163 lid 2 WVW 1994 een werkstraf opgelegd van 60 uur, almede rekwirant de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van 6 maanden.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van artikel 6 EVRM en/of de artt. 338, 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte (zonder nadere motivering) gebruik gemaakt van een proces-verbaal ten aanzien waarvan de verbalisanten ter terechtzitting ten overstaan van het Hof hebben verklaard dat dat proces-verbaal op bepaalde punten niet juist is.

Toellichting

Als bewijsmiddel 1 heeft het Hof een proces-verbaal gebezigd opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Het gaat om het proces-verbaal van relaas waarin wordt gerelateerd hoe de weigering als bedoeld in art. 163 lid 2 WVW 1994 tot stand was gekomen.

Ten aanzien van genoemd proces-verbaal heeft verbalisant [verbalisant 2] verklaard dat, ondanks dat rekwirant in genoemd proces-verbaal wordt aangemerkt als bestuurder, hij en verbalisant [verbalisant 1] rekwirant niet hebben zien rijden. Ook heeft hij aangegeven dat het juist is dat hun bevindingen wat beter in het proces-verbaal weergegeven hadden kunnen worden en dat het proces-verbaal zijns inziens niet de schoonheidsprijs verdient.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft verklaard dat hij niemand achter het stuur heeft zien zitten en dat als in het proces-verbaal staat dat hij en verbalisant [verbalisant 2] rekwirant hebben zien rijden het proces-verbaal op dat punt dan niet klopt.

Ondanks de verklaringen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] ten overstaan van het Hof heeft het Hof als bewijsmiddel 1 het genoemde proces-verbaal van relaas gebruikt voor het bewijs. Daarin staat ook (in de door het Hof opgenomen weergave nog steeds) dat rekwirant de bestuurder van de in het proces-verbaal genoemde auto was.

Niet geaccepteerd kan worden dat indien verbalisanten ter zitting hebben verklaard dat bepaalde delen uit een door hen opgesteld proces-verbaal onjuist zijn die delen desondanks (ongewijzigd) terug te vinden zijn in de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen. Gelet op hetgeen door genoemde verbalisanten ter zitting was verklaard met betrekking tot de inhoud van genoemd proces-verbaal had het Hof het gebruik van dat proces-verbaal in ieder geval nader moeten toelichten. Het Hof heeft immers aan het proces-verbaal een betekenis gegeven die niet in overeenstemming te brengen is met de betekenis die het naar de mening van de verbalisanten die het proces-verbaal hebben opgesteld zou moeten hebben. Het zonder nadere motivering opnemen van genoemd proces-verbaal ontneemt aan dat proces-verbaal de wettigheid en dient te leiden tot vernietiging van het arrest van het Hof. Zoals gezegd had het Hof in ieder geval nader moeten motiveren waarom het het genoemde proces-verbaal ongewijzigd gebruikte voor het bewijs. Nu een dergelijke nadere motivering ontbreekt kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Daarnaast is het in deze zonder nadere motivering gebruikmaken van het bewuste proces-verbaal niet in overeenstemming te brengen met art. 6 EVRM, althans en in elk geval de eisen die aan een behoorlijk en eerlijk proces gesteld mogen worden.

In deze heeft zich namelijk in de kern genomen de situatie voorgedaan dat [verbalisant 1] — de mede-opsteller van het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal — ter zitting verklaard heeft dat zijn proces-verbaal onjuist is en hetgeen daarin staat, meer in het bijzonder met betrekking tot het bestuurder zijn van rekwirant, niet klopt. Zijn verklaring ter zitting komt er in wezen op neer dat hij gesteld heeft dat hij en zijn mede-verbalisant verklaard hebben in het door hun opgemaakte proces-verbaal iets waargenomen te hebben hetgeen zij in werkelijkheid niet waargenomen hebben.

Het bewuste gedeelte van het proces-verbaal omtrent het ‘besturen door rekwirant’ kan dan ook beschouwd worden als een ‘vals gedeelte’ van dat proces-verbaal.

Deze valsheid is expliciet door rekwirant onder de aandacht van de rechter gebracht naar aanleiding van vragen van rekwirant en deze valsheid is ook door de verbalisant [verbalisant 1] volledig erkend.

Niet blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof dat de vorengenoemde door [verbalisant 1] erkende valsheid door enige procesdeelnemer betwist is dan wel dat door enige procesdeelnemer gesteld is ter zitting dat aangenomen moest worden dat het proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 1] de werkelijkheid weergaf en zijn verklaring ter zitting niet.

Hetzelfde geldt in wezen voor de andere (mede-)opsteller van het proces-verbaal, de heer [verbalisant 2]. Uit het verhoor van die [verbalisant 2] ter zitting bij het Hof blijkt dat [verbalisant 2] gesteld heeft ‘Wij hebben verdachte niet zien rijden(…) We hebbende verdachte in de onmiddellijke omgeving van de auto aangehouden, het is juist dat onze bevindingen wat beter in het proces-verbaal weergegeven hadden kunnen worden. Het proces-verbaal verdient (…) dan ook niet een schoonheidsprijs.’ Dit terwijl [verbalisant 2] in dat proces-verbaal onder andere vermeld heeft en/of mede ondertekend heeft de zinnen ‘Ik, [verbalisant 2], sprak de bestuurder aan .Wij(…) hadden het eerste contact met deze bestuurder. Wij namen waar dat de adem van de bestuurder naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank rook. De bestuurder met dubbele tong sprak. De bestuurder onvast ter been was(…)’

Dat dan vervolgens het Hof blijkens de aanvulling van het arrest zonder meer dat opgemaakte proces-verbaal van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] voor het bewijs bezigt en er dus kennelijk van uitgaat dat dat proces-verbaal de waarheid weergeeft is op zijn minst een ‘verrassingsbeslissing’ te noemen.

Dit zeker indien in acht wordt genomen dat alle getuigen, van belang voor het bewijs, ter zitting gehoord zijn in deze zaak en geen van die getuigen ter zitting verklaard heeft dat rekwirant als bestuurder reed en nota bene de daadwerkelijke bestuurder van de auto, de heer [naam 1], erkend heeft dat niet rekwirant doch hij [naam 1] de auto bestuurd had.

Nu partijen, waaronder rekwirant, geen rekening hoefden te houden met deze verrassingsbeslissing en het Hof in elk geval rekwirant ter zitting voor zo een mogelijke beslissing ook niet gewaarschuwd heeft, heeft rekwirant zich in redelijkheid niet voor kunnen bereiden op dat voor het bewijs beslissende punt, namelijk het proces-verbaal van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] en waarom juist aan dat proces-verbaal geloof moest worden gehecht en is hij in alle redelijkheid ook niet in de gelegenheid geweest zich daarover uit te laten en hij heeft dat dan ook niet gedaan.

Mitsdien is gebruikmaking van dit proces-verbaal voor het bewijs door het Hof op de wijze zoals het Hof dat heeft gedaan in strijd met artikel 6 EVRM. Zie in dit verband de overwegingen gedaan in de par. 21 e.v. in de beslissing van het Europees Hof ter bescherming van de rechten van de mens in de zaak Aksoy1. luidende:

‘ (…). Tout procès civil et pénal, y compris ses aspects procéduraux, doit revêtir un caractère contradictoire et garantir l'égalité des armes entre les parties : c'est là un des aspects fondamentaux du droit aà un procès équitable.

Le droit à un procès contradictoire implique, pour les parties, la faculté de prendre connaissance des observations ou éléments de preuve produits par l'autre partie et de pouvoir en discuter (voir, parmi d'autres, en ce concerne la procédure civile : Vermeulen c. Belgique, (…) en ce qui concerne la procédure pénale : Brandstetter c. Autriche(…) Ce principe vaut pour les observations et pièces présentées par les parties, mais aussi par un magistrat indépendant tel que le commissaire du Gouvernement (…), par une administration (…) ou par la juridiction auteur du jugement entrepris (…).

(…). Il importe également de souligner que l'article 6 § 1 de la Convention visant avant tout à préserver les intérêts des parties et ceux d'une bonne administration de la justice (…), celles-ci doivent avoir la possibilité d'indiquer si elles estiment qu'un document appelle des commentaires de leur part. Il y va notamment de la confiance des justiciables dans le fonctionnement de la justice : elle se fonde, entre autres, sur l'assurance d'avoir pu s'exprimer sur toute pièce au dossier (…).

(…). Par ailleurs, le juge doit lui-même respecter le principe du contradictoire, notamment lorsqu'il rejette un pourvoi ou tranche un litige sur la base d'un motif retenu d'office (Skondrianos c. Grèce, n^os63000/00, 74291/01 et 74292/01, §§ 29–30, 18 décembre 2003, et Clinique des Acacias et autres c. France, n^os 65399/01, 65406/01, 65405/01 et 65407/01, § 38, 13 octobre 2005). ’

Tot slot dient nog het volgende te worden opgemerkt. Indien prangend en onweersproken (onder ede) onder de aandacht van de rechter gebracht is dat een stuk vals is en een onjuiste weergave van de werkelijkheid bevat, dan heeft een rechter wat uit te leggen aan de justitiabele indien de rechter dat stuk zonder enige toelichting voor het bewijs gebruikt in diens vonnis.

Indien zo een uitlegging niet plaatsvindt in die rechtelijke beslissing, zoals thans in deze geschied is, moet ervan uitgegaan worden dat de justitiabele, in deze rekwirant, geen eerlijk en behoorlijk proces heeft gekregen en geen proces heeft gekregen dat voldoet aan de basisnormen van eerlijkheid en behoorlijkheid.

Het fair trial-beginsel en de beginselen van een behoorlijke procesvoering verhinderen dat het een rechter vrij zou staan om zo een bewijsmiddel te gebruiken voor het bewijs, indien de rechter weet dat het bewijsmiddel vals is, dan wel zoals in deze, het in redelijkheid moet weten.

Door in deze desondanks, terwijl het Hof wel moest weten dat het proces-verbaal van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] op essentiële punten onjuist en bezijden de waarheid was, dat proces-verbaal zonder meer en zonder enige bewijsoverweging voor het bewijs te bezigen heeft er in deze geen eerlijk proces plaatsgevonden, dan wel is verzoeker schuldig bevonden in strijd de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Ook hierom kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

II. Schending van art. 163 lid 2 WVW 1994 en/of art. 27 Sv en/of de artt. 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat er jegens rekwirant op het moment dat het bevel medewerking te verlenen aan een ademonderzoek werd gegeven een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan dat hij als bestuurder van een personenauto had gehandeld in strijd met art. 8 van de Wegenverkeerswet 1994, althans is dat oordeel van het Hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Toelichting

Ten laste van rekwirant is bewezenverklaard dat:

‘hij op 10 mei 2004 in de gemeente Zwolle als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met art. 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in art, 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat.’

In een overweging volgend op de bewezenverklaring overweegt het Hof in de onderhavige zaak:

‘Het hof is van oordeel dat, anders dan door verdachte is betoogd, er jegens verdachte op het moment dat het bevel werd gegeven, een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan dat hij als bestuurder van een personenauto had gehandeld in strijd met art. 8 van de Wegenverkeerswet 1994.’

Gelet op de wijze waarop het Hof het hier aan de orde zijnde oordeel heeft gemotiveerd in de genoemde nadere bewijsoverweging, moet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere motivering kunnen worden afgeleid dat er sprake is van feiten en omstandigheden op grond waarvan in redelijkheid kon worden vermoed dat rekwirant een voertuig had bestuurd.

Uit de genoemde bewijsmiddelen blijkt dat de in de bewijsmiddelen genoemde verbalisanten geen van beiden rekwirant in een auto hebben zien zitten of uit een auto hebben zien stappen. Wel had één van beide verbalisanten een auto met gedoofde lichten achteruit zien parkeren op een invalidenplek.

Het komt erop neer dat rekwirant door genoemde verbalisanten is aangemerkt als bestuurder van de eerdergenoemde auto omdat rekwirant zich, nadat de auto op de genoemde wijze was geparkeerd, zich in de onmiddellijke nabijheid van de auto (op ongeveer 10 à 20 meter) bevond. Tussen het moment waarop één van de verbalisanten de auto achteruit zag rijden en het moment waarop rekwirant werd aangesproken zat, zo moeten we de laatste zin van bewijsmiddel 2 begrijpen, ongeveer een halve minuut. Verbalisant [verbalisant 2] verklaart verder nog dat hij en zijn collega verder niemand hebben gezien.

Het oordeel van het Hof dat er sprake kon zijn van een redelijk vermoeden van schuld dat rekwirant in beschonken toestand een auto had bestuurd, terwijl niet is waargenomen dat hij op enig moment achter het stuur van een auto heeft gezeten of zelfs maar op enig moment uit een auto is gestapt, is, mede gelet op wat uit de bewijsmiddelen kan blijken en ter terechtzitting door de als getuigen gehoorde verbalisanten is verklaard, zonder nader motivering (welke ontbreekt) niet begrijpelijk.

Daar waar in de zaak die ten grondslag lag aan HR 19 januari 1993, NJ 1993, 475 nog door de verbalisanten was gezien dat de auto werd geparkeerd en dat er vervolgens een man languit op de achterbank ging liggen en de verdachte in die zaak (dronken) liggend op de achterbank werd aangetroffen, ontbreekt in de onderhavige zaak nu juist de voor de totstandkoming van de hier noodzakelijke verdenking essentiële waarneming dat het rekwirant was die, voordat hij door de politie werd aangesproken, als enige uit de zojuist geparkeerde auto was gestapt. Nu uit de bewijsmiddelen, noch uit de nadere bewijsoverweging, blijkt dat rekwirant uit een auto is gestapt is hetgeen wel uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid onvoldoende om, zonder nader motivering, te komen tot het oordeel dat er jegens rekwirant een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan ten aanzien van het (onder invloed) besturen van een auto2.. Het arrest van het Hof kan daarom niet in stand blijven.

III. Schending van de artt. 1 en 179 lid 1 WVW 1994 en/of de art. 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte en in strijd met de wet rekwirant, ten aanzien van wie er niet kan worden vastgesteld dat hij heeft gefungeerd als bestuurder van een motorrijtuig, een ontzegging opgelegd van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen.

Toelichting

Rekwirant is door het Hof veroordeeld voor overtreding van art. 163 lid 2 WVW 1994. Naast een werkstraf voor de duur van 60 uren is aan hem tevens de bevoegdheid ontzegd motorrijtuigen te besturen voor de duur van 6 maanden.

Art. 179 lid 1 WVW 1994 bepaalt dat een dergelijke rijontzegging alleen kan worden opgelegd bij veroordeling van de bestuurder van een motorrijtuig. Naast een veroordeling voor één van de in genoemde artikel genoemde feiten is dus als aanvullend vereiste voor het opleggen van een rijontzegging opgenomen dat de verdachte/veroordeelde een motorrijtuig moet hebben bestuurd.

Art. 1 lid 1 aanhef en onder n WVW 1994 definieert de bestuurder van een motorrijtuig als degene die het motorrijtuig bestuurt of degene die, overeenkomstig de bij algemene maatregel van bestuur gestelde voorwaarden, wordt geacht het motorrijtuig onder zijn onmiddellijk toezicht te doen besturen.

Daar waar uw College de term ‘bestuurder’ uit art. 163 lid 1 en lid 2 WVW om begrijpelijke redenen heeft uitgebreid naar ook degene ten aanzien van wie een (redelijke) verdenking bestaat dat hij of zij een motorrijtuig heeft bestuurd, moet ervan uit worden gegaan dat die uitbreiding niet aan de orde is als het gaat om de uitleg van de in art. 1 en art. 179 WVW voorkomende term bestuurder. Een in eerste instantie op grond van art. 163 lid 2 aangemerkte bestuurder ten aanzien van wie achteraf komt vast te staan dat niet kan worden vastgesteld dat diegene daadwerkelijk een motorrijtuig heeft bestuurd kan niet een rijontzegging worden opgelegd3..

In de onderhavige zaak heeft rekwirant stelselmatig ontkend te hebben gereden4.. Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 januari 2006 zijn 2 getuigen gehoord. Getuige [naam 2] heeft verklaard dat niet rekwirant, maar Michel achter het stuur zat. Deze [naam 1], getuige [naam 1], heeft op de genoemde zitting bevestigd dat hij de auto bestuurde. De ter zitting d.d. 10 maart 2006 gehoorde verbalisanten hebben, blijkens het proces-verbaal terechtzitting, beiden aangegeven niet te hebben gezien dat rekwirant de auto heeft bestuurd. Getuige [verbalisant 2] verklaart daarover dat hij rekwirant niet uit heeft zien stappen en ook getuige [verbalisant 1] heeft verklaard dat hij niet heeft gezien dat rekwirant zelf reed. Ook heeft hij letterlijk verklaard dat als in het proces-verbaal staat dat hij en verbalisant [verbalisant 2] rekwirant hebben zien rijden het procesverbaal op dat punt dan niet klopt. De advocaat-generaal heeft bij requisitoir expliciet aangegeven dat er zijns inziens te weinig bewijs aanwezig was dat verdachte daadwerkelijk heeft gereden, waarna rekwirant in zijn laatste woord daar nogmaals op heeft gehamerd.

Gelet op het bovenstaande moet worden geoordeeld dat het Hof rekwirant niet een rijontzegging kon opleggen, althans dat het Hof in ieder geval nader had moeten motiveren waarom het Hof, ondanks het standpunt van rekwirant, hetgeen de vier ter zitting gehoorde getuigen hebben verklaard en het standpunt van de advocaat-generaal, rekwirant desondanks aanmerkte als bestuurder in de zin van art. 179 lid 1 WVW. Gelet op hetgeen door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard kan in ieder geval geen genoegen worden genomen met het enkele feit dat rekwirant (ten onrechte) in het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal wordt aangemerkt als bestuurder. Een van de verbalisanten heeft immers ter terechtzitting expliciet ten overstaan van het Hof aangegeven dat het genoemde proces-verbaal op dat punt onjuist is. Daarom moet er, zonder nadere motivering (welke ontbreekt) van uit worden gegaan dat het woord ‘bestuurder’, voor zover dat in het genoemde proces-verbaal betrekking heeft op rekwirant, gebezigd is in de betekenis die daaraan in het kader van art. 163 lid 2 wordt gegeven.

Gelet op het bovenstaande kan het arrest van het Hof, in ieder geval voor wat betreft de strafoplegging, niet in stand blijven.

IV. Schending van de artt. 359 lid 5 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing, van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in de straf motivering van het arrest in het bijzonder de redenen op te geven die de aan rekwirant opgelegde straf(fen) hebben bepaald en lijdt het arrest van het Hof daardoor aan nietigheid.

Toelichting

Art. 359 lid 5 Sv, welk artikel blijkens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat het arrest van het hof in het bijzonder de redenen opgeeft die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.

In casu vermeldt het arrest van het Hof onder het kopje ‘Oplegging van straf en/of maatregel’:

‘Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Daarbij valt op dat de tweede alinea in feite (in ieder geval deels) een herhaling is van wat in de eerste alinea wordt overwogen.

Vervolgens is aan cliënt ter zake van het weigeren van een ademtest veroordeeld tot een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 60 uren en een rijontzegging voor de duur van 6 maanden.

Hoewel uw College lange tijd genoegen heeft genomen met standaardformules zoals het hof die in deze zaak heeft gehanteerd ter motivering van de opgelegde straf heeft uw College in een tweetal arresten d.d. 29 augustus 2006 (LJN AX 6411 en AX 3925) — in ieder geval voor wat betreft de motiveringsplicht ex art. 359 lid 6 Sv — met die gewoonte gebroken.

In LJN AX 6411 oordeelde uw College dat de standaardoverweging (zoals het hof die ook in deze zaak heeft gebruikt) en in aanvulling daarop de verwijzing naar de documentatie van de verdachte waaruit bleek dat de verdachte in het verleden al eerder ter zake van soortgelijke zaken door de rechter tot straf was veroordeeld, geen opgave van de redenen bevatte die in het bijzonder hadden geleid tot de keuze voor het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. In LJN AX 3925 oordeelde uw College dat de gebruikelijke standaardformule, gevolgd door een uitgebreide omschrijving van het bewezenverklaarde feit met daarin ook de verwerping van door de verdachte naar voren gebrachte stellingen/verweren, als ook de overweging dat de omstandigheid dat het slachtoffer in die zaak geen zwaar lichamelijk letsel had opgelopen een gelukkige niet aan de verdachte te danken omstandigheid was, eveneens een onvoldoende motivering was bezien naar de eisen die daaraan conform art. 359 lid 6 Sv moeten worden gesteld.

In de onderhavige strafzaak heeft het Hof geen vrijheidsstraf opgelegd aan rekwirant. De door het Hof opgelegde straffen brengen dan ook niet zonder meer vrijheidsbeneming met zich mee (vgl. HR 16 september 1985, NJ 1986 726). Art. 359 lid 5 Sv is echter van toepassing in alle zaken waarin een straf of maatregel wordt opgelegd, zo ook op de onderhavige zaak. De omschrijving van de plicht tot motiveren is in dat artikellid in die zin hetzelfde dat met betrekking tot beide motiveringsplichten de eis wordt gesteld dat de uitspraak van de rechter in het bijzonder de redenen dient op te geven die tot de opgelegde straf of maatregel hebben geleid. Lid 6 eist in aanvulling daarop dat de rechter in het bijzonder uitlegt waarom hij heeft gekozen voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel.

Nu uw Raad er, gelet op de eerdergenoemde arresten van 29 augustus 2006, geen genoegen (meer) mee neemt dat de rechter zich ter motivering van een vrijheidsbenemende straf volstaat met een standaardformule, ook niet als daarbij nog wel wordt verwezen naar bijvoorbeeld eerdere veroordelingen ter zake soortgelijke delicten of de specifieke kenmerken van het gepleegde delict, dan kan het niet zo zijn dat ten aanzien van straffen of maatregelen die geen (directe) vrijheidsbeneming met zich meebrengen wel genoegen kan worden genomen met een enkele standaardformule die in het geheel niet ingaat op de bijzondere kenmerken van de ten laste gelegde feiten en/of de persoon van de verdachte, maar daar alleen in zeer algemene bewoordingen (al dan niet herhaald) naar verwijst. Zo is in de onderhavige zaak in het geheel niet gemotiveerd waarom het Hof (in navolging van de rechtbank en de advocaat-generaal) heeft gekozen voor een taakstraf in plaats van een geldboete, noch wat de beweegredenen zijn geweest om de aan rekwirant opgelegde rijontzegging op te leggen. De enkele nadruk die het Hof legt op de persoon van rekwirant moet, zonder nadere uitleg ten aanzien daarvan, in ieder geval als onvoldoende beschouwd worden, terwijl de ‘motivering’ van het Hof voor het overige niets meer dan een standaardformule betreft. De wijze van motiveren zoals door het Hof in deze zaak gehanteerd, is in ieder geval in strijd met de bewoordingen van de wet (de motiveringsplicht ex art. 359 lid 5 Sv) en de wetsgeschiedenis (zie daarvoor onder meer Corstens, Handboek, 5^e druk, pag. 704).

Gelet op het bovenstaande is de door het Hof opgelegde straf in de onderhavige zaak niet voldoende met redenen omkleed. Blijkens art. 359 lid 8 Sv heeft dit nietigheid tot gevolg. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Arnhem op 24 maart 2006 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer mr B.P. de Boer

Amsterdam, 24 januari 2007

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 24‑01‑2007

Aksoy (Eroglu) versus Turkije, 31 oktober 2006, applicatienummer 59741/00.

Daarbij verdient opmerking dat zich bij de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet een bewijsmiddel bevind waaruit onomstotelijk kan worden afgeleid dat de auto waarover door de verbalisanten wordt gesproken op naam van rekwirant stond (hetgeen door rekwirant wordt betwist), noch of die vermeende omstandigheid een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de hier ter discussie staande verdenking.

Zie onder meer de overwegingen van het Hof in NJ 1993, 475 en HR 21 oktober 2003, LJN AL3411 r.o. 3.4.

Zie proces-verbaal terechtzitting bij de politierechter d.d. 21 maart 2005, proces-verbaal terechtzitting bij het Hof d.d. 13 januari 2006, alsmede het proces-verbaal terechtzitting d.d. 10 maart 2006.