HR, 16-11-2007, nr. 42970

Nr. 42.970

Mr. P.J. Wattel

13 december 2006

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1999

Conclusie inzake:

X B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

0. Inleiding en samenvatting

0.1. Deze zaak gaat - evenals de zaken met de nrs 42.916 en 43.293 waarin ik heden eveneens concludeer - over de vraag of goed koopmansgebruik de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden verplicht tot een gezamenlijke waardering van vermogensbestanddelen (hedge accounting). De drie conclusies hebben een gemeenschappelijke bijlage (opgeslagen onder nr 42916cb) die ingaat op de meer algemene aspecten van hedging in het licht van fiscaal goed koopmansgebruik.

0.2. De belanghebbende BV heeft call opties geschreven op in haar bezit zijnde beursaandelen. Haar positie was aldus steeds volledig gedekt. De optieuitoefenprijs lag voorts boven haar kostprijs van de te leveren aandelen. De belanghebbende heeft de stijging van haar optieverplichtingen als gevolg van waardestijging van de eventueel door haar te leveren beursaandelen ten laste van haar fiscale resultaat gebracht. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd omdat hij de call optieverplichtingen en de onderliggende aandelen gezamenlijk in plaats van afzonderlijk/asymmetrisch gewaardeerd wil zien. Het Hof Arnhem heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld. Hij acht het in strijd met de realiteit om een ongerealiseerd verlies te nemen op de optieverplichting als niet tegelijkertijd de minstens even grote en concomitante ongerealiseerde vermogenswinst op de onderliggende aandelen wordt genomen, nu door de volledig gedekte positie en de hoogte van de uitoefenprijs per saldo in werkelijkheid nooit verlies zal worden geleden.

0.3. Ik concludeer dat 's Hofs oordeel grotendeels feitelijk en voldoende gemotiveerd is en dat het Hof, uitgaande van de door hem vastgestelde feiten, terecht heeft geoordeeld dat het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik in casu dwingt tot het nemen van de ongerealiseerde winst op de onderliggende aandelen tot minstens het bedrag dat de belanghebbende aan verlies wil nemen door toename van haar optieverplichting. Toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel kan tot geen ander resultaat leiden, want hoe voorzichtig men ook is, waar per saldo geen verliesrisico op de optieverplichting bestaat, bestaat nu eenmaal per saldo geen verliesrisico. Het ongerealiseerde verlies op de optieverplichting en de ongerealiseerde winst op de onderliggende aandelen zijn volstrekt concomitant. Dat op de aandelen een reëel verlies geleden kan worden ingeval van daling van hun beurskoers beneden kostprijs, laat zich horen, maar doet niet ter zake voor de vraag of ook op de optieverplichting verlies geleden kan worden; verlies op de optieverplichting is in casu uitsluitend denkbaar bij stijging van de beurskoers van de aandelen in ongedekte positie, die zich echter niet voordoet.

1. Feiten en loop van het geding

1.1. De belanghebbende is een belegger. Zij belegt onder meer in deposito's, hypothecaire leningen, aandelen en opties. Zij heeft in 1997, 1998 en 1999 call opties geschreven op beursaandelen die zij telkens in haar bezit had (gedekte positie). Uit de vastgestelde feiten blijkt dat de belanghebbende (kort) na de aankoop van een pakket aandelen call opties schreef op een gelijk aantal van dezelfde aandelen. Elke optie had - zoals gebruikelijk - betrekking op 100 aandelen.

1.2. Op 1 september 1997 heeft de belanghebbende 500 aandelen AkzoNobel (hierna: Akzo) gekocht voor ƒ 168.450 (ƒ 336,90 per aandeel). Op 30 december 1997 heeft zij vijf call opties op aandelen Akzo geschreven met een looptijd tot oktober 2001 en een uitoefenprijs van ƒ 380 per aandeel. Zij heeft daarvoor een netto optiepremie ontvangen van ƒ 26.305.

1.3. In 1998 zijn de aandelen en opties Akzo gesplitst in vieren, zodat de belanghebbende na de splitsing 2.000 aandelen bezat en daarop 20 call opties geschreven had. Ultimo 1998 beliep de beurswaarde van haar pakket Akzo ƒ 170.000 (2.000 x ƒ 85). De beurswaarde van de door haar geschreven call opties beliep toen ƒ 36.000 (20 x 100 x ƒ 18). Ultimo 1999 hadden de aandelen een beurswaarde ad ƒ 215.963. De beurswaarde van de opties beliep toen ƒ 55.092 (20 x 100 x ƒ 27,55).

1.4. De belanghebbende heeft voorts op 13 augustus 1997 1.000 aandelen Koninklijke Olie/Royal Dutch (hierna, in navolging van het Hof: RD) gekocht voor ƒ 114.000 (1000 x ƒ 114). Op 30 december 1997 heeft zij 10 call opties RD geschreven met een looptijd tot oktober 2001 en een uitoefenprijs van ƒ 130 per aandeel. De daarvoor ontvangen netto premie bedroeg ƒ 16.810. Op 25 maart 1998 heeft de belanghebbende 2.000 aandelen RD bijgekocht voor ƒ 237.800 (2.000 x ƒ 118,90). Op 14 oktober 1998 heeft zij vervolgens 20 call opties RD geschreven met een looptijd tot oktober 2001 en een uitoefenprijs van ƒ 130 per aandeel. De netto optiepremie bedroeg ƒ 23.660. De beurswaarde van de 3.000 aandelen RD was op 31 december 1998 ƒ 279.000 (3.000 x ƒ 93) en op 31 december 1999 ƒ 396.668 (3.000 x ƒ 132,22).

1.5. De belanghebbende waardeert voor fiscale doeleinden de aandelen op kostprijs of lagere beurswaarde en haar optieverplichtingen op het bedrag van de ontvangen optiepremie of de hogere beurswaarde van de call opties. De optieverplichtingen en de aandelen worden afzonderlijk van elkaar gewaardeerd.

1.6. In haar fiscale begin- en eindbalans 1999 heeft de belanghebbende de aandelen Akzo gewaardeerd op kostprijs (ƒ 168.450). De aandelen RD heeft zij op haar beginbalans 1999 gewaardeerd op de lagere beurswaarde ad ƒ 279.000 en op haar eindbalans 1999 op de historische kostprijs ad ƒ 351.800. De verplichtingen ex de 20 door haar geschreven call opties Akzo heeft de belanghebbende per 1 januari 1999 gewaardeerd op de beurswaarde van een dergelijk pakket opties (ƒ 36.000) en per 31 december 1999 op de beurswaarde ad ƒ 55.092. Haar verplichtingen ex de 30 door haar geschreven call opties RD heeft zij per 1 januari 1999 gewaardeerd op de ontvangen optiepremies (in totaal ƒ 40.810) en per 31 december 1999 op de beurswaarde van die opties ad ƒ 69.416 (30 x 100 x ƒ 23,14). De belanghebbende heeft de toename van haar optieverplichtingen in 1999 ten bedrage van in totaal ƒ 47.699,61 (ƒ 19.092,75 Akzo en ƒ 28.606,87 RD) ten laste van het resultaat gebracht.

1.7. Bij het vaststellen van belanghebbendes aanslag vennootschapsbelasting 1999 heeft de Inspecteur deze aftrek geschrapt. Hij heeft voorts op grond van de foutenleer het verschil tussen de waardering van de optieverplichting Akzo op de beginbalans 1999 (ƒ 36.000) en de ontvangen optiepremie (ƒ 26.305) tot de belastbare winst gerekend. De correctie beloopt - voor zover hier van belang en met correctie van een door beide partijen erkende rekenfout van € 3 - in totaal ƒ 57.388 (€ 26.041,54). De Inspecteur heeft de belastbare winst 1999 vastgesteld op ƒ 292.438. Dit bedrag is op de voet van art. 21a van de Wet Vpb 1969 volledig verrekend met belanghebbendes verlies over 1998, waardoor het belastbare bedrag 1999 nihil is.

1.8. De Inspecteur heeft de verliesverrekeningsbeschikking bij uitspraak op belanghebbendes daartegen ingediende bezwaar gehandhaafd. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak beroep ingesteld bij het Hof.

2. Het geschil voor het Hof Arnhem(1)

2.1. Voor het Hof was in geschil de juistheid van de boven (1.7) bedoelde correctie op de aangifte. De rekenkundige omvang van de correctie is niet in geschil.

2.2. De belanghebbende heeft voor het Hof gesteld dat haar optieverplichtingen afzonderlijk van de onderliggende aandelen moeten worden gewaardeerd. Zij concludeerde tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot een verliesverrekening ad ƒ 235.050. Haar beroepschrift voor het Hof houdt onder meer het volgende in:(2)

"(...). Geen argument voor een waardering in samenhang kan worden ontleend aan de stelling dat er in feite sprake is van communicerende vaten en dat een verlies op aandelen wordt goedgemaakt door een winst op de optiepositie, of andersom. Dit vloeit alleen al voort uit het feit dat de waardestijging van de een nooit geheel hetzelfde is al de daling van het andere. Er is sprake van verschillende markten. (...). De bedoeling van de belanghebbende is hier van belang. (...). [Er is in casu geen sprake van] een optiepositie [die] wordt aangehouden in nauw verband met een specifiek aanwijsbaar vermogensbestanddeel waaraan voor de onderneming een tegenovergesteld prijsrisico verbonden is; en [er is evenmin sprake van een hoge correlatie] tussen de waardeveranderingen van de optie en de tegenovergestelde waardeveranderingen van het vermogensbestanddeel. (...)."

De belanghebbende betoogt dus dat zich geen full hedge voordoet.

2.3. De Inspecteur betoogde voor het Hof dat de optieverplichtingen ter zake van een bepaald fonds in samenhang met de positie in dat fonds moeten worden gewaardeerd. Zijn verweerschrift houdt onder meer het volgende in:

"(blz. 6). Belanghebbende heeft in 1999 in feite geen verlies geleden op haar positie Akzo (...) en haar positie RD. Immers, de waarde van de aandelen Akzo en de aandelen RD is in 1999 meer gestegen dan de waarde van de call opties Akzo respectievelijk de call opties RD. Belanghebbende heeft in 1999 zowel op haar positie Akzo als op haar positie RD in feite geen verlies, maar zelfs winst gemaakt. [Volgt berekening van die winst; PJW]. Belanghebbende zal in feite ook geen verlies lijden op haar positie Akzo en haar positie RD, omdat zij de call opties volledig gedekt heeft geschreven. (...). Ik onderscheid twee mogelijkheden: of de call opties worden uitgeoefend, of zij worden niet uitgeoefend. In beide gevallen maakt belanghebbende geen verlies. Immers, als de call opties worden uitgeoefend, levert belanghebbende de aandelen die zij ter dekking aanhoudt. In dat geval maakt zij winst op de aandelen, omdat zij de aandelen dan levert tegen een uitoefenprijs die boven de door haar betaald historische kostprijs van de aandelen ligt. Tevens kan zij (uiterlijk) op dat moment de ontvangen optiepremie tot haar winst rekenen. Belanghebbende lijdt dus niet alleen geen verlies, maar zij maakt zelfs winst. Maar ook als de call optie niet wordt uitgeoefend maakt belanghebbende geen verlies. De beurskoers van de aandelen zal in dat geval lager zijn dan de uitoefenprijs van de call opties (...). Bovendien kan belanghebbende (uiterlijk) op het moment dat vaststaat dat de call opties niet word(en) uitgeoefend de ontvangen optiepremie tot haar winst rekenen. Mocht het nu gebeuren dat de beurskoers van de (blz. 7) aandelen toch daalt tot onder de historische kostprijs van de aandelen, dan is het mogelijk dat belanghebbende wel verlies lijdt op de aandelen. Echter, dit verlies mag zij fiscaal tot uitdrukking brengen door een afwaardering van de aandelen op lagere beurswaarde. Overigens maakt belanghebbende in feite pas verlies als de beurswaarde van de aandelen meer daalt dan het door haar ontvangen bedrag aan optiepremie. (...) Het nadeel voor belanghebbende is dat koersstijgingen van de aandelen boven de uitoefenprijs van de geschreven call optie haar niet meer aangaan. In ruil voor de optiepremie die belanghebbende heeft ontvangen, heeft zij haar winstkansen beperkt. (...). Echter, zolang de geschreven call opties gedekt zijn door aandelen mogen de optieverplichtingen en de aandelen niet los van elkaar worden gewaardeerd. Voor deze gedachte ontleen ik steun aan (...). [BNB 2004/214]. (...)."

Het genoemde arrest BNB 2004/214 is uw in onderdeel 3 van de bijlage bij deze conclusie behandelde hedge-arrest HR 23 januari 2004, nr. 37 893, met conclusie Groeneveld, BNB 2004/214, met noot R.J. de Vries.

2.4. Over het verband tussen de verplichtingen ex de geschreven call opties en de onderliggende aandelen in belanghebbendes bezit (dus over de vraag of van een full hedge sprake is) betoogde de Inspecteur:(3)

"a. De aandelen en de daarop geschreven call opties zijn soortgelijke vermogensbestanddelen. (...). Beide zijn effecten.

b. De aandelen en de geschreven opties betreffen dezelfde fondsen.

c. Het aantal geschreven opties komt exact overeen met het aantal in bezit zijnde aandelen, (...).

e. Tussen de waarde van de geschreven call optie en de waarde van de aandelen bestaat een directe samenhang. Indien de waarde van de aandelen toeneemt stijgt de waarde (...) van de optieverplichting.

f. De delta, zijde de waardestijging van een calloptie, gedeeld door (...) de waardestijging van de aandelen kan niet hoger zijn dan een! Dat wil zeggen dat de calloptie (en daarmee ook de leveringsverplichting van belanghebbende ...) nooit meer in waarde zal stijgen dan de onderliggende vermogensbestanddelen in waarde stijgen. (...). Dit functionele verband kan bij koersstijgingen, zoals i.c. het geval is, per saldo derhalve nimmer een negatief resultaat opleveren.

g. Uit gedragingen van belanghebbende blijkt dat het schrijven van callopties op in bezit zijnde aandelen tot haar beleggingsstrategie behoort. (...). In bovenstaande zin is sprake van een historisch en een functioneel verband.

h. (...) Zou echter de samenloop van het bezit aan aandelen en het schrijven van callopties op de aandelen op puur toeval berusten (hetgeen ik bestrijd), ook dan is samenhangende waardering verplicht.(...)."

2.5. Het Hof heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard, daartoe overwegende:

"4.1. In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van het volledig gedekt schrijven van call opties en waarbij de uitoefenprijs van de opties hoger is dan de door de belastingplichtige betaalde kostprijs van de aandelen, verzet goed koopmansgebruik zich naar het oordeel van het Hof ertegen een verlies uit hoofde van de uit de geschreven call opties voortvloeiende verplichtingen te nemen. Zulks zou immers niet stroken met de - aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende - realiteitszin, aangezien een dergelijk verlies door bedoelde - op de balansdatum aanwezige - gedekte positie en de hoogte van de uitoefenprijs in werkelijkheid niet door de belastingplichtige wordt geleden. De waardering van de optieverplichtingen moet in een dergelijk geval in samenhang met de in het bezit zijnde aandelen worden bezien (vergelijk HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214).

4.2. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de Inspecteur terecht de onderwerpelijke correctie heeft toegepast. (...)."

3. Het geschil in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft zich tijdig en regelmatig van beroep in cassatie voorzien tegen 's Hofs uitspraak. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van repliek en dupliek gediend.

3.2. De belanghebbende klaagt dat:

"(...) sprake is van schending van het recht en verzuim van vormen. Het Gerechtshof is in haar uitspraak in het geheel niet ingegaan op de argumenten en stellingen van belanghebbende. (...) [Het Hof] baseert zich op (...) [HR BNB 2004/214] (...) maar geeft geen inzicht waarom de door belanghebbende ingebrachte argumenten niet valide zijn, ook gaat zij in het geheel niet in op de argumenten van belanghebbende waarom voornoemd arrest in casu niet van toepassing zou zijn."

Zij betoogt onder meer:

"Het Gerechtshof gaat ook geheel voorbij aan de mening van belanghebbende dat de beweegredenen van het innemen van geschreven optieposities en het hebben van aandelen niet is ingegeven door de wens risico's uit te sluiten, zoals in voornoemd arrest van de Hoge Raad aan de orde was, maar om extra premie-inkomen te genereren. (...)."

De belanghebbende meent voorts dat haar proceskosten hadden moeten worden vergoed, nu haars inziens vaststond dat een vermindering van ambtswege van de aanslag zou volgen.

3.3. De Staatssecretaris betoogt in verweer ter zake van de gestelde vermindering van ambtswege van de aanslag:

"Uit de vastgestelde feiten komt naar voren dat belanghebbende kort na aankoop van een pakket aandelen call opties schreef op een gelijk aantal van dezelfde aandelen. Uit de gedingstukken is mij duidelijk geworden dat belanghebbende de voor deze geschreven opties ontvangen optiepremie tot haar inkomsten rekende. Vervolgens nam belanghebbende voor een zelfde bedrag als de ontvangen optiepremie een optieverplichting op haar balans. Per saldo is bij ontvangst van de optiepremies derhalve geen winst genomen. De toezegging van de inspecteur ter zitting heeft derhalve uitsluitend betrekking op de situatie dat per saldo toch winst genomen zou zijn. De inspecteur heeft mij medegedeeld dat dit zich niet heeft voorgedaan. Onder deze omstandigheden heeft het Hof kunnen oordelen dat voor een veroordeling in de proceskosten geen termen aanwezig zijn."

3.4. De Staatssecretaris is overigens van mening dat de premie voor een (volledig) gedekt geschreven call optie met een uitoefenprijs boven zowel de kostprijs als de boekwaarde van de aandelen op grond van goed koopmansgebruik terstond bij ontvangst tot de winst gerekend moet worden. Hij ziet geen reden om verantwoording van het reeds gerealiseerde deel van de winst (de ontvangen optiepremie) uit te stellen.

3.5. Voor zover de belanghebbende zich verzet tegen gezamenlijke waardering van de optieverplichtingen en de aandelen meent hij dat het Hof dit verzet terecht heeft verworpen met verwijzing naar HR 23 januari 2004, nr. 37 893, BNB 2004/214 (zie onderdeel 3 van de bijlage bij deze conclusie). Bij gedekt geschreven call opties doet zich zijns inziens het 'tegenover elkaar staan' als bedoeld in dit arrest voor, waaraan zijns inziens niet afdoet of dit tegenover elkaar staan beoogd of toevallig is.

4. Bespreking van het beroep

De ontvangen optiepremies

4.1. De belanghebbende waardeert de aandelen op kostprijs of lagere beurswaarde en haar optieverplichting op de ontvangen optiepremie of de hogere beurswaarde van de calls. Dit betekent dat zij de premies in de jaren 1997-1999 effectief niet tot de winst rekende totdat de optie afgewikkeld was. Dat stelsel is op zichzelf door de Inspecteur aanvaard. Het geschil betrof slechts de afzonderlijke dan wel gezamenlijke waardering van de optieverplichtingen en de onderliggende aandelen. De Inspecteur heeft de belanghebbende dus toegestaan tegenover elke ontvangen optiepremie tot hetzelfde bedrag een optieverplichting op te nemen. Nu de omvang van de correctie in 1999 als zodanig niet in geschil is, behoeft de door de Staatssecretaris opgeworpen kwestie of de premies terstond bij ontvangst tot de winst hadden moeten worden gerekend in cassatie geen behandeling. De kwestie valt buiten de rechtsstrijd en de rechter kan de aanslag toch niet hoger vast stellen dan de Inspecteur.(4) In onderdeel 6 van de bijlage bij deze conclusie besteed ik volledigheidshalve wel aandacht aan de kwestie.

De klachten in cassatie

4.2. Voor een beschouwing omtrent de vraag wanneer vermogensbestanddelen gezamenlijk moeten worden gewaardeerd, verwijs ik naar de bijlage bij deze conclusie, voor het thans te berechten geval in het bijzonder naar onderdeel 6 daarvan (hedge accounting bij volledig gedekt geschreven opties).

4.3. Uit deze bijlage volgt dat voor zover de verplichting uit een call optie op aandelen geheel wordt gedekt door de aanwezigheid van die aandelen, goed koopmansgebruik zich verzet tegen het bij waardestijging van de aandelen nemen van een ongerealiseerd verlies op de optieverplichting, nu de waardestijging van de aandelen de toename van de optieverplichting uitdooft. Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat in ons geval (van volledig gedekt geschreven call opties op beursaandelen met een uitoefenprijs boven de kostprijs van die aandelen) belanghebbendes optieverplichtingtoename steeds gecompenseerd wordt door de concomitante waardetoename van de tot haar activa behorende beursaandelen, zodat een toename in optieverplichtingen nooit tot verlies leidt door een minstens even grote vermogenswinst. Dat oordeel is feitelijk en, gegeven de vastgestelde en niet-betwiste feiten, geenszins onbegrijpelijk. Het Hof heeft daar vervolgens het rechtsoordeel aan verbonden dat de optieverplichtingen en de aandelen op grond van het realiteitsbeginsel van het fiscale goede koopmansgebruik in samenhang moeten worden gewaardeerd. Anders dan de belanghebbende betoogt, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.(5) Het door opwaardering van de optieverplichting getoonde verlies wordt in werkelijkheid niet geleden. Dan kan het voorzichtigheidsbeginsel niet met vrucht ingeroepen worden om de onverbrekelijke samenhang tussen de waardebewegingen van de optieverplichting en van de aandelen te verbreken. Voorzichtigheid dient in de door het Hof vastgestelde feitelijke omstandigheden geen enkel doel.

4.4. Dan resteert belanghebbendes klacht dat het Hof niet op alle door de belanghebbende aangevoerde argumenten is ingegaan. Die klacht is op zichzelf terecht, maar leidt niet tot cassatie. De feitenrechter is niet verplicht om op alle feitelijke en rechtskundige stellingen van de partijen in te gaan(6) en ik meen dat het Hof in casu niet op belanghebbendes overige argumenten in hoefde te gaan, nu die argumenten niet afdeden aan het gegeven dat nooit verlies geleden zou worden op de optieverplichtingen, zodat die argumenten niet ter zake deden voor de waardering van de optieverplichtingen. Ik bespreek ze volledigheidshalve.

4.5. Dat de hedge mogelijk niet full was, doet niet af aan de omstandigheid dat in casu er voor wat betreft de optie alleen maar upsides waren. Dat er voor wat betreft de aandelen downsides denkbaar waren, verandert niets aan de omstandigheid dat de optiepremie definitief binnen is en de optieverplichting nooit zal kunnen bijten zolang de te leveren aandelen in bezit zijn en de uitoefenprijs boven de kostprijs ligt. Dat er mogelijk geen causaal-historisch verband tussen de opties en de aandelen bestond, omdat, zoals de belanghebbende betoogde,(7) zij slechts op extra premie-inkomen uit was en niet op afdekking van risico's, doet evenmin af aan 's Hofs feitelijke vaststelling dat geen verlies geleden en dus ook niet genomen kan worden. De Inspecteur heeft de door de belanghebbende gestelde beweegredenen voor het schrijven van opties in feitelijke instantie ook niet betwist, maar slechts - terecht - betoogd dat zij niet ter zake doen.(8)

4.6. Onderdeel 3.3 van het Besluit van 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M, VN 2004/2.12, ziet op de waardering van opties en aandelen in box 3 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (vermogensrendementsheffing) en is dus niet relevant voor ons geding, dat de eisen van goed koopmansgebruik in de fiscale winstbepaling betreft.

4.7. Belanghebbendes stelling dat verlies kan worden geleden ingeval van daling van de beurskoers van de aandelen onder hun kostprijs, is ongetwijfeld juist, maar doet niet ter zake voor de vraag of verlies mag worden genomen op iets anders dan de aandelen, nl. op de optieverplichting, die alleen zal toenemen als de aandelen in waarde stijgen, zoals ze dan ook deden in het litigieuze jaar. In de door de belanghebbende geschetste mogelijke situatie van koersdaling beneden kostprijs geraken de opties out-of-the-money; zij kan alsdan haar aandelenbezit afwaarderen naar die lagere beurswaarde.

4.8. De belanghebbende klaagt er in cassatie voorts over dat het Hof ten onrechte aan door haar geschreven put opties is voorbij gegaan: zij zou tegenover de door haar geschreven 20 call opties Akzo ook 20 put opties Akzo geschreven hebben met een exact gelijke looptijd en hetzelfde zou gelden voor de aandelen en opties RD.(9) Deze klacht miskent dat de belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard dat zij zich niet (meer) beriep op samenhangende waardering met die door haar geschreven putopties.(10) Dan kan zij in cassatie niet met vrucht klagen dat het Hof op die door haar ingetrokken stelling niet is ingegaan. Voor zover zij in cassatie deze feitelijke stelling toch alsnog wil innemen, is sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie.

4.9. Belanghebbendes laatste klacht is gericht tegen 's Hofs oordeel dat geen proceskostenveroordeling ex art. 8:75 Algemene wet bestuursrecht aangewezen is. Ik meen dat 's Hofs oordeel stand houdt: de toezegging van de Inspecteur ter zitting tot vermindering van ambtswege(11) ziet kennelijk op het geval de optiepremies terstond bij ontvangst tot de winst zouden zijn gerekend. Die situatie deed zich echter kennelijk niet voor.(12)

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A.-G.)

1 Hof Arnhem 22 december 2005, nr. 03/01580, NTFR 2006/233, met noot J.N. Bouwman.

2 Beroepschrift d.d. 21 juli 2003, blz. 4.

3 Pleitnota zitting 8 december 2005.

4 Zie art. 8:69, lid 1, Awb (beroepsfase); zie voor de bezwaarfase art. 7:11, lid 1, Awb.

5 Aldus ook Bouwman in zijn noot bij de Hofuitspraak in NTFR 2006/233, onderdelen 2 en 4.

6 Vgl. P. Meyjes c.s., Fiscaal procesrecht, 1997, Deventer, blz. 142, en de door hen in voetnoot 469 genoemde jurisprudentie.

7 Zie proces-verbaal van de zitting van 8 december 2005, blz. 2 (laatste alinea)-3.

8 Zie het proces-verbaal van de zitting van 8 december 2005, blz. 3, 4e alinea.

9 Zie hiervoor bijlage 3 bij het verweerschrift van de Inspecteur, en de pleitnota van de belanghebbende, blz. 2, 4e alinea.

10 Zie het proces-verbaal van de zitting van 8 december 2005, blz. 2, 1e alinea. De belanghebbende heeft deze opmerking ter zitting gemaakt, nadat de Inspecteur de belanghebbende erop wees dat de omstandigheid dat de belanghebbende ook put opties schrijft, ertoe leidt dat tegenover een verlies op de geschreven call optie, een winst staat op de aandelen en de put optie. De Staatssecretaris schrijft in zijn verweerschrift in cassatie (blz. 5) (naar zijn oordeel ten overvloede) echter dat hij van oordeel is dat de geschreven put optie geen verband houdt met de opties en de aandelen: met de geschreven put optie verplicht de belanghebbende zich tot het afnemen van andere aandelen van een derde.

11 Zie proces-verbaal van de zitting van 8 december 2005, blz. 1.

12 Zie ook het verweerschrift van de Staatssecretaris, blz. 1.

Bijlage bij de conclusies van 13 december 2006 in de zaken met rolnummers 42.916, 42.970 en 43.293

Parket bij de Hoge Raad der Nederlanden

Mr. P.J. Wattel

Hedging en goed koopmansgebruik

Inhoudsopgave

1. Inleiding 2

Probleemstelling, afbakening en adhortatie(tje) 2

Financiële instrumenten 3

Hedge accounting 4

De drie te berechten zaken 5

2. Compenserende prijseffecten en hedge-strategieën 5

Compenserende prijseffecten 5

Hedge-strategieën 8

3. Het hedge-arrest HR BNB 2004/214 en zijn fiscale implicaties 8

Arrest en commentaar 8

De vereiste tegengestelde correlatie 11

Balanscompartimentenstelsel 12

Saldo-winststelsel 13

Global hedges (to hedge or not to hedge) 14

4. IAS 39 16

5. Hedge accounting bij termijntransacties (de zaken met nrs 42 916 en 43 293) 19

Correlatiegraad 19

Temporeel incongruente balansposten 21

6. Hedge accounting bij gedekt geschreven callopties op aandelen (zaak nr. 42 970) 23

Inleiding 23

De ontvangen optiepremie 23

De waardering van de optieverplichting 25

1. Inleiding

Probleemstelling, afbakening en adhortatie(tje)

1.1. Deze bijlage is een gemeenschappelijke bijlage bij drie conclusies en behandelt de aspecten van goed koopmansgebruik die, zoals met name het realiteitsbeginsel, het matchingbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, beslissend zijn voor de vraag of bepaalde vermogensbestanddelen wier waardeontwikkelingen enigermate tegengesteld gecorreleerd zijn, door een onderneming in samenhang gewaardeerd moeten worden (hedge accounting). Huiselijker gezegd: het gaat om de vraag wanneer positieve en negatieve prijs-, rente- of valutarisico's op verschillende vermogensbestanddelen elkaar zodanig uitdoven dat men realiter hen tegen elkaar moet wegstrepen en alleen het saldorisico moet beschouwen. Dogmatischer gezegd: het gaat om de vraag wanneer de realiteit van risico-uitdoving de voorzichtigheid van afzonderlijke verliesneming verdringt, waardoor de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik (ongerealiseerde verliezen meteen nemen; ongerealiseerde winsten nog maar even afwachten) in zoverre opgeheven wordt.

1.2. Op het hoogst technische terrein van financiële instrumenten en hedge accounting bestaat geen specifieke fiscale wetgeving en relatief weinig rechtspraak. Velen zien hier - mijns inziens terecht - een taak voor de wetgever.(1) Deze bijlage overziet de belangrijkste rechtspraak (met name uw zogenoemde hedge-arrest) en fiscale literatuur(2) en het desbetreffende onderdeel van het jaarrekeningenrecht, dat beheerst wordt door International Accounting Standard (IAS) nr. 39 van de International Accounting Standards Board.(3) Ik streef noch naar volledigheid, noch naar een fiscale standaard. De rechter is vooralsnog slechts geroepen drie zaken te berechten. Het is aan de wetgever om een omvattende regeling te ontwerpen. Ik veroorloof mij niettemin drie opmerkingen: (i) in een steeds internationaler en (financieel) gestandaardiseerder wordende bedrijfsomgeving lijkt het wenselijk dat de wereldstandaard IAS/IFRS voor zover mogelijk ook fiscaalrechtelijk als uitgangspunt dient en dat de nationale of Europese (belasting)wetgever daarop desgewenst uitzonderingen formuleert om doel en strekking van de belastingwet (beter) tot hun recht te doen komen, zoals bijvoorbeeld met substantialistische voorraadwaardering en met een ruildoctrine; (ii) het lijkt ook ingeval de wetgever de materie grotendeels ongeregeld laat (door het stellen van open normen als goed koopmansgebruik) niet onredelijk dat in beginsel op de partij die voor de fiscale winstrapportage wil afwijken van IAS/IFRS de bewijslast rust dat met die afwijking doel en strekking van de belastingwet beter tot hun recht komen dan met het volgen van IAS/IFRS; (iii) de goede koopman lijkt onder de invloed van de fiscale juristen soms af te glijden naar een zwakheid van karakter die hem bij het passeren van de debet/creditgrens van angsthaas in realist doet verkeren (of andersom), al naar gelang hij aldus liquiditeitsvoordelen kan behalen ten koste van (andere) belastingplichtigen, onder wie zijn medekoopmannen met een stabielere karakterstructuur.

Maar dit terzijde.

Financiële instrumenten

1.3. Een financieel instrument wordt in het jaarrekeningrecht(4) omschreven als: "een overeenkomst die leidt tot een financieel actief bij een partij en een financiële verplichting of een eigen-vermogensinstrument bij een andere partij". Er zijn primaire instrumenten zoals vorderingen, schulden en aandelen, en afgeleide instrumenten (derivaten), zoals (financiële) opties, futures, (goederen)termijncontracten, renteswaps en valutaswaps.(5) Van derivaten bestaat een groot aantal variëteiten die echter alle als kenmerk gemeen hebben dat hun waarde wordt afgeleid van een andere - "onderliggende" - grootheid.(6) Derivaten kunnen worden gebruikt om niet uit de bedrijfsvoering voortvloeiende prijs-, valuta- en renterisico's te creëren (speculatie) of juist om uit de bedrijfsvoering voortvloeiende risico's af te dekken door tegengestelde risico's aan te gaan (hedging). Sanders schrijft over deze twee verschillende functies van derivaten:(7)

"Door hun afhankelijkheid van een onderliggende grootheid lenen derivaten zich uitstekend voor gebruik als speculatieve beleggingsinstrumenten. Het gaat hierbij om een gebruik van derivaten dat in hoge mate geabstraheerd is van de onderliggende grootheid. (...). De aantrekkelijkheid - en ook het gevaar - van derivaten als beleggingsinstrument zit hem in het hefboomeffect. Een aandelenoptie bijvoorbeeld kan gemakkelijk in waarde verdubbelen - of nagenoeg al zijn waarde verliezen - als gevolg van een waardefluctuatie van slechts enkele procenten van het onderliggende aandeel. Vrijwel alle andere derivaten hebben dezelfde neiging tot heftige waardeschommelingen bij relatief geringe veranderingen van de onderliggende grootheid. Dezelfde eigenschap van koppeling aan een onderliggende waarde maakt derivaten ook bij uitstek geschikt voor het beperken van risico's. Wie een vordering in dollars heeft en zich wil beschermen tegen een koersdaling van die munt, kan een termijncontract afsluiten of een put-optie kopen om de dollars tegen een vastgestelde koers te kunnen verkopen voor guldens op het moment dat de vordering wordt afgelost. Tegen rentestandsrisico's kan men zich beschermen met interestswaps, forward rate agreements en rente-opties. Dit gebruik van derivaten is juist zeer sterk gekoppeld aan de onderliggende waarde. De koper van het produkt heeft reeds een belang bij de onderliggende grootheid, welk belang hij beschermt door aankoop van een derivaat. Het derivaat interesseert hem niet als beleggingsinstrument op zichzelf, maar alleen in verband met de onderliggende grootheid."

Hedge accounting

1.4. Het is fiscaalrechtelijk gebruikelijk activa en passiva afzonderlijk te waarderen;(8) vgl. voor de commerciële jaarrekening art. 2:385, eerste lid, BW:

"de activa en passiva worden, voor zover zij in hun betekenis voor het in artikel 362 lid 1 bedoelde inzicht verschillen, afzonderlijk gewaardeerd".

Of afzonderlijke waardering ook een hoofdregel van goed koopmansgebruik is (zoals realiteit, realisatie, voorzichtigheid en eenvoud), zou ik niet durven zeggen, maar de regel wordt als vanzelfsprekend aangenomen(9). Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel kunnen in elk geval ongerealiseerde verliezen op het (ene) vermogensbestanddeel meestal meteen worden genomen, hoewel tegelijk het nemen van ongerealiseerde winsten op het (andere) vermogensbestanddeel op grond van het realisatiebeginsel kan worden uitgesteld tot realisatie: de asymmetrie - of schizofrenie - van de lust(last)beleving van de fiscale goede koopman. De onderneming als geheel is echter door - bewuste of toevallige - hedging (uitdoving) van positieve en negatieve risico's in het algemeen minder behept met koers-, rente- en valutarisico's dan zou volgen uit voorzichtige waardering en resultaatneming op elk afzonderlijk vermogensbestanddeel.(10) Doen zich tegengestelde en dus compenserende risico's in afzonderlijke activa en passiva voor, dan leidt afzonderlijke waardering tot verwijdering van de economische realiteit van die (deels) gesloten posities. De onderneming zou verliezen nemen die zij per saldo niet zal lijden omdat daar winsten tegenover zullen staan. Hedge accounting houdt bij de financiële verslaggeving rekening met de realiteit van de samenhang tussen hedge-instrument en afgedekte positie door de daaruit voortvloeiende tegengestelde (ongerealiseerde) resultaten in samenhang te verantwoorden (samenhangende of gezamenlijke waardering).(11)

1.5. Bij de fiscale verantwoording van resultaten op derivaten moet onderscheid worden gemaakt naar hun gebruiksdoel: speculatie of hedging. Gaat het om hedging, dan moet ook bij de waardering de samenhang met de onderliggende waarde gezocht worden. Dat is een feitelijke en casuïstische aangelegenheid waarover in cassatie dus slechts gediscussieerd kan worden in termen van correcte maatstaven en voldoende motivering. Van der Geld schreef over hedge accounting:(12)

"Hier doet zich het steeds terugkerende probleem van goed koopmansgebruik ten voeten uit voor: er moet een afweging gemaakt worden tussen de realiteitszin en de voorzichtigheid. Te verwachten is dat het antwoord van de rechter op de vraag in welke gevallen activa en passiva in onderling verband gewaardeerd moeten worden nog tot vele procedures aanleiding zal geven omdat het antwoord sterk afhankelijk is van de feitelijke situatie. Het is goed daarbij te bedenken dat individuele waardering van activa en passiva uitgangspunt is (ook naar heersende leer) en dat elke afwijking hiervan uitdrukkelijk rechtvaardiging behoeft."

De drie te berechten zaken

1.6. De zaak met rolnummer 42 970 gaat over volledig gedekt geschreven call opties op aandelen met een uitoefenprijs die hoger ligt dan de kostprijs van de aandelen. In geschil is of de optieverplichting in samenhang met de door de belanghebbende gehouden aandelen gewaardeerd moet worden. De zaken met rolnummers 42 916 en 43 293 betreffen de vraag of goed koopmansgebruik dwingt tot saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen op goederentermijncontracten, fysieke voorraad, futures en valutatermijncontracten. Hoewel de casuspositie in zaak 42 970 zeer verschilt van die in de zaken 42 916 en 43 293, en hoewel de laatstgenoemde zaken ook andere geschilpunten betreffen, gaat het in alle zaken in hoge mate om betekenis en reikwijdte van uw (valuta)hedge-arrest HR 23 januari 2004, nr. 37 893, met conclusie Groeneveld, BNB 2004/214, met noot R.J. de Vries.

1.7. De literatuur en jurisprudentie die met name betrekking heeft op de rechtsvragen van de zaken met nrs 42 916 en 43 293 (samenloop tussen ijzeren-voorraadstelsel en de eisen van goed koopmansgebruik bij samenhangende goederentermijncontracten, futures en valutatermijncontracten) bespreek ik in onderdeel 5. Onderdeel 6 behelst hedge accounting bij volledig gedekt geschreven (aandelen)opties, zoals in zaak nr. 42 970.

2. Compenserende prijseffecten en hedge-strategieën

Compenserende prijseffecten

2.1. Niekel(13) onderscheidt vier soorten, al dan niet beoogde, compenserende prijseffecten binnen of tussen fiscale-balansposten:

"(i) Compenserende effecten op het niveau van een afzonderlijk activum of passivum

De waarde van financiële activa en passiva in het bijzonder wordt beïnvloed door bijvoorbeeld renterisico, valutarisico en debiteurenrisico. Hoewel deze risico's niet direct met elkaar zijn verbonden, kunnen zij op het niveau van een afzonderlijke balanspost wel tot compenserende effecten leiden. (...).

(ii) Compenserende effecten tussen activa of passiva onderling

Deze tweede situatie betreft een compenserende waardeontwikkeling aan dezelfde zijde van de balans, hetgeen ik zou willen aanduiden als 'verticale compensatie'. (...). Verder kan bij verticale compensatie worden gedacht aan de situatie waarin het negatieve koersrisico op een aandeel wordt afgedekt door aankoop van een putoptie. Het verantwoorden van een verlies op het aandeel zonder de winst op de optie tot uitdrukking te brengen is strijdig met de realiteit. (...).

(iii) Compenserende effecten tussen een activum enerzijds en een passivum anderzijds. Dit verschijnsel noem ik 'horizontale compensatie', omdat het compenserende effect bestaat uit een gelijktijdige, tegengestelde waardemutatie van een actief- en passiefpost. Ook hier kan het onder omstandigheden in strijd komen met het realiteitsbeginsel om het ongerealiseerde verlies op de ene balanspost tot uitdrukking te brengen zonder de ongerealiseerde winst op de daartegenover staande balanspost te verantwoorden. Het bekendste voorbeeld van horizontale compensatie betreft de tegenover elkaar staande vordering en schuld in dezelfde vreemde valuta, zoals bekend uit het hedge-arrest. Verder kan worden gedacht aan het schrijven van een calloptie met als onderliggende waarde een aandeel dat de ondernemer reeds in zijn bezit heeft. In zo'n situatie wordt een koersstijging van het aandeel geneutraliseerd door een koersstijging van de optieverplichting. (...).

(iv) Niet-tijdscongruente balansposten

(...). Een anticiperende hedge houdt verband met het afdekken van een voorgenomen transactie, die zich derhalve nog niet heeft geconcretiseerd in een balanspost. Een graanhandelaar kan zich bijvoorbeeld met het oog op verwachte inkopen indekken tegen een mogelijke prijsstijging van het graan, door het kopen van graanfutures. Indien er tussen beide transacties een balansdatum ligt, zou zonder hedge accounting het futuresresultaat zelfstandig worden verantwoord zonder rekening te houden met de geplande inkooptransactie. De gerapporteerde winst zou fluctueren, hetgeen een toegenomen prijsrisico impliceert, terwijl in feite het economische risico juist is beperkt. Via hedge accounting kan worden bewerkstelligd dat resultaatneming op de futures wordt uitgesteld tot het moment waarop de inkooptransactie wordt verricht."

2.2. Bij de eerste soort, compenserende effecten op het niveau van een afzonderlijk activum of passivum, kan worden gedacht aan HR 13 november 1991, nr. 27 563, met conclusie Verburg, BNB 1992/109, met noot Slot. De zaak betrof de samenhang tussen een zeker koersverlies bij de aflossing van, en een zeker te behalen rentewinst op, obligaties. U overwoog dienaangaande:

"3.3. Indien een lening of een obligatie wordt verworven tegen een prijs die hoger is dan het nominale bedrag, berust het verschil in de regel op de omstandigheid dat de lening of de obligatie een hogere rente draagt dan de ten tijde van de verwerving geldende marktrente. Dit betekent dat het verschil niet een - toekomstig - verlies inhoudt, doch een vergoeding vormt voor hetgeen in latere jaren in de vorm van rente zal worden terugontvangen. Dit brengt mee dat het door belanghebbende voorgestane stelsel, waarin bedoeld verschil in het jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, als verlies in aanmerking wordt genomen, niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. (...)."

Ik wijs voorts op de bij u aanhangige zaken over de fiscale afschrijving op vastgoed(14): indien grond en opstal als één bedrijfsmiddel gelden, compenseert een significante en duurzame stijging van de grondwaarde eventuele waardevermindering van de opstal, waardoor de aanleiding voor afschrijving op de opstal kan wegvallen.

2.3. In de tweede categorie - verticale hedge - vallen bijvoorbeeld HR 6 mei 1998, nr. 31 957, met conclusie Van Soest, BNB 1998/289, met noot Essers, en HR 13 oktober 1999, nr. 33 570, BNB 2000/20, met noot Slot, beide over het ijzeren-voorraadstelsel. Bij de toepassing van de minimumwaarderingsregel (marktwaarde als deze lager is dan de basisprijs)(15) rees de vraag of de voorraad als geheel (complex) of per schijf (per aankoopcontract) afzonderlijk gewaardeerd moest worden. Uit HR BNB 1998/289 volgt dat met goed koopmansgebruik strookt de toepassing van de minimumwaarderingsregel per schijf. In de literatuur is erop gewezen dat deze benadering ertoe kan leiden dat op één schijf een (ongerealiseerd) verlies in aanmerking wordt genomen, terwijl zich in andere schijven een ongerealiseerde winst voordoet.(16) In HR BNB 2000/20 lijkt u vervolgens meer de complexbenadering dan de per-schijfbenadering te kiezen. De zaak betrof de waardering van de surplusvoorraad van een veevoederfabrikant, die grondstoffen (van één soort; dooreen leverbaar) inkocht door middel van termijncontracten. De belastingplichtige hanteerde het ijzeren-voorraadstelsel per grondstofsoort. U oordeelde met het Hof dat de minimumwaarderingsregel niet op het niveau van de afzonderlijke termijncontracten kon worden toegepast, maar op het (geaggregeerde) niveau van de grondstofsoort gold.

2.4. Van de derde categorie, horizontale compensatie, zijn de voorbeelden in de jurisprudentie talrijk.(17) Lubbers(18) bespreekt in zijn dissertatie HR 27 juni 1922, B. 2981, in welk arrest u verliesneming op een actiefpost (door de koersachteruitgang van aangekochte Duitse marken) afwees omdat:

"(...) tegenover het nadeel geleden door achteruitgang van het markenbezit, zou staan het voordeel, behaald door de verkleining van de in Nederlandsch courant omgerekende markenschuld ter zake van den aankoop der goederen."

Lubbers wijst ook op HR 21 januari 1998, nr. 32 984, BNB 1998/114 inzake de gezamenlijke waardering van lijfrenteverplichtingen in combinatie met beleggingen. Verdere voorbeelden van horizontale compensatie (gezamenlijke waardering) bieden Hof 's-Hertogenbosch 29 augustus 1975, nr. 769/1974, BNB 1976/101 (pensioenverplichtingen en dekkingspolis) en Hof 's-Gravenhage 28 augustus 1990, nr. 5147/88-M-1, BNB 1991/293 (bedrijfsmiddel en ontwikkelingskrediet). In beide zaken bestond een historisch-functioneel verband tussen de desbetreffende activa en passiva.(19) Omdat feitelijk vast stond dat een activum in verband met een passivum (of omgekeerd) was opgenomen, werden grenzen gesteld aan de afwaardering van het activum en aan de opwaardering van het passivum.

2.5. De vierde soort - de anticiperende hedge - deed zich voor in onder meer Hof 's-Gravenhage 18 april 1991, nr. 3983/90, FED 1991/571 en HR 11 april 2003, nr. 37 611, met conclusie Van Kalmthout, BNB 2003/253, met noot Juch.(20)

2.6. Deze jurisprudentie toont dat goed koopmansgebruik meebrengt dat een nauw verband tussen waardeontwikkelingen van vermogensbestanddelen niet genegeerd wordt. Er valt echter geen algemene maatstaf uit af te leiden voor de vraag onder welke omstandigheden verschillende vermogensbestanddelen gezamenlijk moeten worden gewaardeerd.

Hedge-strategieën

2.7. Kroon c.s.(21) beschrijven vier hedge-strategieën waarmee ondernemingen hun (valuta)risico's minimaliseren (hun beschrijving van de aan hedging te verbinden fiscale consequenties stamt van vóór uw - in de volgende paragraaf te bespreken - hedge-arrest):

"1. De strategie waarbij slechts een gedeelte van de waarde in vreemde valuta van het vermogensbestanddeel wordt gehedged. (...) Men spreekt dan van een 'underhedge'. In een dergelijk geval dienen bij de fiscale winstbepaling de principes van hedge accounting ook slechts te worden toegepast op het feitelijk afgedekte gedeelte van het vermogensbestanddeel. (...)

2. De strategie waarbij de onderneming slechts haar nettopositie in een bepaalde vreemde valuta afdekt. In de praktijk komt het vaak voor dat de treasury van een onderneming eerst ''netting'' toepast op de diverse compenserende posities van het concern. Pas daarna gaat zij over tot het afdekken van de resterende positie. Deze soort hedge wordt aangeduid met de term ''global hedge''. In een dergelijk geval kan de hedge niet worden gekoppeld aan een specifiek vermogensbestanddeel. De meeste (fiscale) auteurs gaan er daarom vanuit dat in de fiscale balans geen hedge accounting kan worden toegepast.

3. De strategie waarbij de onderneming het valutarisico afdekt met behulp van een derivaat waarvan de waardeontwikkeling niet exact wordt geneutraliseerd door de waardeontwikkeling van het af te dekken vermogensbestanddeel. (...). Een dergelijke hedge wordt ''partial hedge'' genoemd, in tegenstelling tot een ''full'' of ''perfect'' hedge (...). Deze soort hedge heeft in de fiscale literatuur tot nu toe de meeste discussie opgeleverd. De heersende leer is dat strenge eisen moeten worden gesteld om tot een geïntegreerde waardering over te gaan: alleen full hedges zouden voor deze behandeling in aanmerking komen (...)

4. De strategie waarbij het derivaat en het af te dekken vermogensbestanddeel in aparte vennootschappen zijn ondergebracht (...)."

3. Het hedge-arrest HR BNB 2004/214 en zijn fiscale implicaties

Arrest en commentaar

3.1. De belanghebbende in het hedge-arrest was een groepsfinancieringsmaatschappij met een vaste inrichting in Zwitserland. Zij verkreeg een vordering ad US$ 295.000.000 (ƒ 620.000.000) die aan het vermogen van de vaste inrichting moest worden toegerekend. Enkele dagen eerder had zij een swap-overeenkomst gesloten waardoor zij een schuld ad US$ 295.000.000 verkreeg en een vordering ad ƒ 620.000.000. Het valutarisico was aldus volledig afgedekt gedurende de looptijd van de dollarvordering, welke looptijd korter was dan die van de swap. U eerbiedigde het feitelijke oordeel van het Hof dat de dollarswapverplichting tot het vaste-inrichtingvermogen behoorde. Het Hof had voorts geoordeeld dat de US$-vordering en de US$-schuld niet samenhangend behoefden te worden gewaardeerd omdat geen sprake was van een full hedge, nu de looptijden en rentepercentages niet samenvielen. Dat oordeel achtte u rechtens onjuist, hetgeen u neerlegde in een overweging ten overvloede:

"4.4 (...). Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is."

3.2. Uw oordeel dat gedurende de looptijd van de vordering (drie jaar) hedge accounting moest worden toegepast, week af van de conclusie van mijn voormalig ambtsgenoot Groeneveld, die in navolging van de doctrine (zie enige citaten in voetnoot(22)) betoogde dat goed koopmansgebruik slechts bij full hedges tot samenhangende waardering verplicht. De full hedge benadering eist volledige congruentie van de tegengestelde waardeschommelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen, dat wil zeggen exact complementaire risico's. Voor vorderingen en schulden in vreemde valuta geldt in de full hedge benadering dat deze slechts gezamenlijk worden gewaardeerd indien (i) een (nagenoeg) 100% correlatie tussen de vordering en de schuld bestaat, (ii) de looptijden van vordering en schuld gelijk zijn en (iii) de rentepercentages gelijk zijn. Hoewel de doctrine uitging van full hedge en u dus niet (hoewel men wellicht kan zeggen dat de hedge wel degelijk full was gedurende de kortste van de twee looptijden en tot de laagste van de twee rentepercentages), werd het hedge-arrest positief ontvangen. Zo schreef Niekel(23):

"Ik kan met het oordeel van de Hoge Raad instemmen. Mijns inziens is hierbij doorslaggevend dat de valutacomponent in een financieel instrument op elk gewenst moment kan worden gefixeerd. (...). Het al dan niet afdekken van het valutarisico voor de resterende periode, is een beslissing die de belastingplichtige op dat moment maakt, en die zijn schaduw niet op eerdere jaren kan werpen. De perfectionering en liquiditeit op de financiële markten rechtvaardigt in dit opzicht een periodebenadering, dus zonder de gehele looptijd van een instrument in ogenschouw te nemen. Voorgaande redenering gaat uitsluitend op bij afdekkingsinstrumenten met een waardeverloop dat de waardemutatie van het afgedekte vermogensbestanddeel continu neutraliseert. (...)."

R.J. de Vries annoteerde (BNB 2004/214):

"-6. (...). Bij uiteenlopende termijnen ziet de A-G geen aanleiding de belastingplichtigen tot de bedoelde samenhangende waardering te verplichten. Aan dit standpunt kleeft de grote charme van de eenduidigheid en het grote nadeel van de manipuleerbaarheid. Wat betreft de vorderingen en schulden die in dezelfde vreemde valuta luiden, volgt de Hoge Raad de A-G niet. (...). De Hoge Raad vindt het (...) onwenselijk dat resultaten fiscaal worden verantwoord in een periode waarin die resultaten wegens de in deze periode geldende 'full hedge' materieel niet zijn behaald. (...)."

Verhagen tekende aan (FED 2004/482):

"Voorlopig blijft het de vraag of het om specifieke risicobeperkende transacties moet gaan of dat zonder meer 'netting' moet plaatsvinden. De Hoge Raad formuleert vrij algemeen maar in het kader van dit arrest is duidelijk dat er risicobeperkend is opgetreden door het afsluiten van het swapcontract."

3.3. Het hedge-arrest beperkt zich, strikt genomen, tot de casus en (dus) tot valuta-hedging. Het noopt in elk geval tot aanpassing van de boven (2.7) weergegeven fiscale benadering door Kroon c.s. van de partial hedge: verschil in looptijd tussen een tegenover elkaar gestelde vordering en schuld in dezelfde valuta staat niet in de weg aan verplichte samenhangende waardering gedurende de looptijd die wél samen loopt. De benadering door Kroon c.s. van de underhedge wordt daarentegen mijns inziens bevestigd door het hedge-arrest: het ligt voor de hand om niet alleen in geval van verschil in looptijd, maar ook in geval van verschil in omvang van vordering en schuld samenhangende waardering - voor wat betreft valutamutaties - toe te passen voor het gemene bedrag van vordering en schuld.(24) Beslissend is immers of (in welke mate) de valutapositie gesloten is. Lubbers(25) meent dan ook:

"De in BNB 2004/214 geformuleerde rechtsregel ziet weliswaar op valutahedging, maar (...) laat de Hoge Raad alle ruimte om in volgende arresten ook op andere terreinen onder omstandigheden een gezamenlijke waardering voor te schrijven. Dat de Hoge Raad gebruikmaakt van de tussenvoeging 'zoals in het onderhavige geval' betekent mijns inziens niet dat de (...) regel beperkt is tot die gevallen waarin zich een met de zaak BNB 2004/214 vergelijkbaar feitencomplex voordoet (in die zaak bestond een duidelijk causaal verband tussen vordering en schuld). Ook bij een andere mate van causaliteit zou de regel voor gezamenlijke waardering kunnen worden voorgeschreven. Het uitgangspunt voor gezamenlijke waardering - tegenover een vordering in een vreemde valuta staat een schuld in dezelfde valuta - lijkt erg ruim te zijn en vraagt om een nader oordeel op het punt van het vereiste verband tussen vordering en schuld (en meer in het algemeen: tussen vermogensbestanddelen). Op één onderdeel heeft de Hoge Raad die invulling in BNB 2004/214 al gegeven: de rechtsregel gaat ook op voor gevallen waarin de looptijd van de vordering en schuld niet gelijk zijn aan elkaar. De gezamenlijke waardering van vermogensbestanddelen roept mijns inziens problemen in de uitvoeringssfeer op: de omstandigheid dat bepaalde vermogensbestanddelen met elkaar samenhangen moet immers administratief worden bijgehouden. Daarom heeft het mijn voorkeur die onderlinge samenhang niet te snel aan te nemen. (...)."

3.4. Het hedge-arrest roept aldus met name de volgende twee - in de thans te berechten zaken te beantwoorden - vragen op: (i) welk verband (welke mate van causale of andere samenhang) tussen vermogensbestanddelen is vereist om de verplichting tot samenhangende waardering aan te nemen en (ii) is hedge accounting ook verplicht buiten de valuta(risico)sfeer en zo ja, onder welke omstandigheden?

De vereiste tegengestelde correlatie

3.5. Onder meer Sanders betoogt dat het "enige werkelijke criterium" voor de fiscale behandeling van derivaten bestaat uit de bedoeling van de ondernemer bij het aankopen, afsluiten of aanhouden van die derivaten:(26)

"Voor de fiscale behandeling van derivaten gehouden door ondernemers is ten eerste bepalend of het desbetreffende instrument een speculatieve of een risicobeperkende functie vervult en ten tweede, indien het een risicobeperkende functie vervult, of er een voldoende sterke band bestaat tussen het instrument en het risico dat het moet beperken. Indien dit het geval is dient de ondernemer het derivaat en het daaraan gekoppelde vermogensbestanddeel als een geheel te waarderen. In het algemeen zal dit tot gevolg hebben dat ongerealiseerde verliezen op dergelijke derivaten niet ten laste van de winst mogen worden gebracht. Is er sprake van derivaten die als belegging worden aangehouden, of is er een onvoldoende sterke band tussen het gekozen instrument en het af te schermen risico, dan dienen derivaten niet anders behandeld te worden dan andere beleggingsinstrumenten, hetgeen in het algemeen neer zal komen op waardering op kostprijs of lagere marktwaarde."

3.6. Maar de vraag rijst of samenhangende waardering niet even zeer is aangewezen als risico-afdekking misschien niet is beoogd maar wel de facto optreedt. Mobach c.s.(27) menen dat realiteitszin geen aanleiding geeft om tussen beide situaties fiscaal te onderscheiden:(28)

"Veel vragen blijven na BNB 2004/414 nog onbeantwoord. In casu bestond er een causaal verband tussen de vordering en de schuld. In de literatuur wordt de vraag opgeroepen of voor een toevallige tegenovergestelde positie hetzelfde geldt. Wij menen uit de algemene bewoordingen van de Hoge Raad op te maken dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Wij zien bovendien niet in waarom de realiteitszin alleen in geval van een causaal verband het voorzichtigheidsbeginsel zou begrenzen. Overigens is bij toevallige posities strikt genomen geen sprake van 'hedging'. (...). Ten slotte zal nieuwe jurisprudentie moeten uitwijzen of en in hoeverre ook in andere gevallen van tegenovergestelde posities activa en passiva gecombineerd moeten worden gewaardeerd."

3.7. U heeft in het hedge-arrest niet zichtbaar betekenis gehecht aan het historisch-causale verband tussen de uit de dollarswap voortvloeiende valutaschuld en de valutavordering, die enkele dagen na elkaar ontstonden. Uw rechtsregel is bovendien algemeen geformuleerd. Dit suggereert dat uw benadering ook geldt bij toevallige tegengestelde posities en dat u de bedoeling van de ondernemer dus niet beslissend acht. Van der Geld betoogde in 1994 al dat het bij hedge accounting niet zo zeer gaat om het historische verband tussen vermogensbestanddelen, als wel om hun functionele verband (evident negatief gecorreleerde risico's):(29)

"3.2.5. (...). De onderneming komt dan ook naar mijn mening in strijd met de realiteitszin en met goed koopmansgebruik door bij de waardering van een activum of passivum geen rekening te houden met evidente negatief gecorreleerde risico's in een of meer andere activa of passiva. (...). Voor wat betreft de criteria om activa en passiva in onderling verband en niet afzonderlijk te waarderen (op de fiscale, winstbepalende balans) zie ik twee reële mogelijkheden. Denkbaar is dat men voldoende historisch dan wel voldoende functioneel verband tussen activa en passiva vereist. (...). Het onbevredigende aan de [historische; PJW] methode is dat zij qua uitkomst niet aan behoeft te sluiten bij de economische realiteit. (...). Theoretisch bevredigender is daarom mijns inziens hantering van het functionele criterium. Dit criterium brengt mee dat activa en passiva in onderling verband worden gewaardeerd indien de factoren, die waardedaling c.q. waardestijging van het activum en passivum bepalen, in voldoende mate gelijk zijn, dat wil zeggen dat er sprake is van zeer hoog gecorreleerde risico's. De vraag is dan wanneer risico's zodanig gelijksoortig zijn dat op elkaar afgestemde waardering van activa en passiva is geboden. Indien risico's wel volledig gelijk zijn maar qua bedragen niet gelijk uitwerken op de individuele activa en passiva, lijkt het mij geboden slechts voor het restrisico eventueel een valutaverlies te nemen. (...)."

Deze auteur heeft zijn opvatting aldus herhaald in een recentere publicatie:(30)

"Mij lijkt dat het realiteitsbeginsel meebrengt geen latente verliezen te nemen waar latente winsten tegenover staan, die van dezelfde determinanten afhankelijk zijn en daarom net zo waarschijnlijk zijn. Zo zal bijvoorbeeld bij verschillende looptijden van een overigens gelijke vordering en schuld in vreemde valuta voor de duur van de gezamenlijke looptijd uit moeten worden gegaan van een qua valutarisico matchend activum en passivum zodat gedurende die periode op deze vordering of schuld per saldo geen valutaverlies genomen mag worden. Ook gebiedt mijns inziens het realiteitsprincipe om risico's voor de jaarwinstbepaling uiteindelijk functioneel en niet historisch te beschouwen. Dat impliceert dat men activa en passiva (maar ook activa onderling en passiva onderling) gezamenlijk in de beschouwing zou moeten betrekken als dat qua soort en profiel van het desbetreffende risico voor de hand liggend is, ook als er geen of onvoldoende historisch verband tussen die vermogensbestanddelen bestaat. (...)."

Balanscompartimentenstelsel

3.8. Van der Geld(31) pleit (dan ook) voor een balanscompartimentensysteem, dat de (fiscale) balans in risicoklassen verdeelt, waarbinnen tegengestelde risico's moeten worden gesaldeerd. De ontwikkeling van een dergelijk systeem en het afwegen ervan tegenover (verder of minder ver gaande) alternatieven is zijns inziens echter eerder aan de wetgever dan aan de rechter. Ik citeer zijn beschrijving van zijn systeem van fiscale hedge accounting:

"Idealiter zou men eigenlijk alle risico's tezamen in de beschouwing moeten betrekken en goed koopmansgebruik slechts toepassen op de voor de onderneming als geheel resulterende restrisico's, zijnde de risico's die resteren nadat alle risico's tezamen in de beschouwing zijn betrokken (en dus tegengestelde risico's tegen elkaar zijn weggevallen). Daarbij is echter wel een probleem dat de risico's vaak niet gelijksoortig zijn, dat wil zeggen dat het ene risico sneller tot een reëel verlies of een reële winst leidt dan het andere. (...). Er is geen enkele aanwijzing in de rechtspraak dat de rechter de matchingtoets al systematisch toepast op de hiervoor genoemde wijze. De jurisprudentie gaat bijna louter over winst- of verliesneming op individuele activa en passiva. Dat is historisch verklaarbaar en ook begrijpelijk als men zich de problemen realiseert die de rechter zich op de hals haalt als hij de individuele benadering van activa en passiva eenmaal verlaat. Naar mijn mening is de tijd rijp voor een herziening van de fiscale behandeling van rente- en valutarisico's in de jaarwinst. (...). De fiscale balans zou kunnen worden ingedeeld in een aantal compartimenten. De indeling van deze compartimenten zou moeten plaatsvinden naar gelang de risicokarakteristieken van activa en passiva zodat in één compartiment activa en passiva zitten met een gelijksoortige risicokarakteristiek. Binnen zo'n compartiment zou dan gehele of gedeeltelijke matching kunnen worden voorgeschreven. Over de compartimentsgrens heen behoeft niet te worden gematcht en kan het voorzichtigheidsbeginsel zijn terechte werk doen. Men zou ook kunnen kiezen voor een wat simpeler variant waarbij de financiële activa en de financiële passiva in één compartiment worden gestopt waarbinnen (gehele of gedeeltelijke) matching zou moeten plaatsvinden voor wat betreft rente- en valutarisico's, maar daarbuiten de individuele benadering van activa en passiva het uitgangspunt blijft. (...). De (drastische) alternatieven van verplichte waardering op waarde in het economisch verkeer dan wel op kostprijs, moeten mijns inziens worden verworpen omdat in die alternatieven de plaats van de voorzichtigheid binnen de fiscale jaarwinstbepaling te zeer wordt beknot. (...)."

Ik merk in aansluiting bij mijn adhortatie(tje) in onderdeel 1.2. hierboven op dat als de Nederlandse belastingwetgever nationale fiscale risicoklassen zou invoeren, het mij niet als voor de hand liggend voorkomt dat hij dit met veronachtzaming van IFRS zou doen.

Saldo-winststelsel

3.9. Snijders(32) ziet bij direct realiseerbare financiële activa en passiva geen reden om niet-gerealiseerde winsten anders te behandelen dan niet-gerealiseerde verliezen. Hij meent dat het hedge-arrest leidt tot een saldo-winststelsel, waarin direct realiseerbare financiële activa en passiva - met name direct realiseerbare activa onderling - gezamenlijk worden gewaardeerd zonder een oorzakelijke, functionele, of historische band tussen die financiële activa en passiva te eisen:(33)

"Opmerkelijk is (...) dat de Hoge Raad (...) niet repte over een specifieke band - bijvoorbeeld oorzakelijk of functioneel - tussen de vordering en de schuld. De simpele constatering dat in een bepaald jaar tegenover een bepaald valutaresultaat een gelijk, zij het tegengesteld valutaresultaat staat, is afdoende; (...). Het lijkt erop dat het realiteitsbeginsel het primaat krijgt, als vaststaat dat in een bepaald jaar over een bepaald bedrag geen valutarisico wordt gelopen. De omstandigheid dat geen valutarisico wordt gelopen, dient ook in de jaarwinst tot uitdrukking te komen. De simpele constatering dat er tegengestelde valutaresultaten zijn, leidt tot de eliminatie (saldering) ervan. Dit standpunt werd ook ingenomen door Bruins Slot, één van de weinigen die de "fully hedged transaction"-benadering te eng vond. (...).

2.1 De Hoge Raad overwoog in het hedge-arrest dat het valutarisico ontstaat "pas nadat na aflossing van de schuld of inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is". De overweging "pas nadat na" lijkt erop te wijzen dat de Hoge Raad van oordeel is dat slechts valutaresultaten in aanmerking kunnen worden genomen die betrekking hebben op de periode dat de valutapost niet langer meer is gesloten. In deze "open" periode zouden dan geen valutaresultaten tot uitdrukking mogen komen die hun oorsprong vinden in de gesloten periode. Dit zou meebrengen dat op het tijdstip van de overgang van een gesloten valutapositie naar een open valutapositie, derhalve bij de inning van de vordering dan wel de aflossing van de schuld, de resterende schuld respectievelijk vordering moet worden gewaardeerd op de valutakoers die geldt op dat tijdstip.

(...)

4. (...). Met dit arrest heeft de Hoge Raad mijns inziens ervoor gekozen meer aan te sluiten bij de economische werkelijkheid, (...). Dit brengt naar mijn mening mee dat bij direct realiseerbare financiële activa en passiva - zij kunnen bij wijze van spreken met een druk op de knop worden gerealiseerd - er geen reden bestaat aan niet-gerealiseerde verliezen meer gewicht toe te kennen dan aan niet-gerealiseerde winsten. Er zou dan geweld worden gedaan aan de economische realiteit."

3.10. Ik meen, met de commentatoren,(34) dat een dergelijk saldowinststelsel (nog) niet uit het hedge-arrest kan worden afgeleid. In de literatuur(35) is betoogd dat een saldowinststelsel - dat met name betrekking heeft op compenserende effecten tussen activa of passiva onderling - beperkt zou moeten blijven tot groepen van identieke activa of passiva. Dat neemt niet weg dat ik meen dat uw jurisprudentie zich zou moeten ontwikkelen in de richting die de reële economische risico's het dichtst benadert.

Global hedges (to hedge or not to hedge(36))

3.11. Speciale salderingsvragen rijzen als een duidelijke relatie tussen specifieke vermogensbestanddelen ontbreekt maar overall (op ondernemingsniveau) wel sprake is van vergaande risico-uitvlakking, zoals bij de onderneming die kiest voor global hedging, dat wil zeggen niet-specifieke, maar (ondernemings)globale beheersing van prijs-, rente- en/of valutarisico's. Hoewel dit in de praktijk ook vaak anders is, ga ik er hierna vanuit dat bij zo'n global-hedgestrategie het afdekkende derivaat en het af te dekken vermogensbestanddeel tot het vermogen van dezelfde belastingplichtige behoren. Vóór het hedge-arrest gingen de meeste (fiscale) auteurs ervan uit dat voor de fiscale winstbepaling geen hedge accounting kon worden toegepast als de hedge niet vermogensbestanddeel-specifiek is. Het hedge-arrest neemt de grond onder dat uitgangspunt op zichzelf niet weg: al was van een full hedge geen sprake, de uit de swap-overeenkomst voortvloeiende (valuta)schuld zat wel vast aan een concreet activum; in zoverre ging het om een specific hedge. Gedurende het gehele litigieuze belastingjaar dekten de rechten en verplichtingen elkaar volledig. Ik meen daarom met De Vries(37) dat uit het hedge-arrest geen waarderingsregels voor global hedges volgen:

"-7. (...) multinationals (...) zullen vaak met 'global hedges' werken die samenhangen met grote portefeuilles en het is de vraag of deze instrumenten eveneens onder rechtsoverweging 4.4 moeten worden gerangschikt. Ik meen dat de door de Hoge Raad gekozen formulering daartoe niet dwingt. Dit rechtscollege heeft het namelijk expliciet over een schuldvordering in vreemde valuta die 'zoals in het onderhavige geval' staat tegenover een schuld in dezelfde valuta. Het lijkt met andere woorden - evenals in het onderhavige geding - te moeten gaan om 'specific hedges', welke 'hedges' echter niet volledig hoeven te zijn om de belastingplichtigen te dwingen tot een samenhangende waardering over te gaan. (...)."

3.12. Ook De Gunst meent dat het hedge-arrest alleen over specific hedges gaat:(38)

"Veronderstellen we BV X met een dollarvordering, die besluit het dollarrisico te "hedgen" bijvoorbeeld door aangaan van een "currency swap"; deze bestaat uit een

"dollar-payable" en een "euro-receivable". In beginsel zouden "payable" en "receivable" afzonderlijk in de fiscale balans van BV X moeten worden opgenomen, naast de bestaande dollarvordering. (...). Het komt mij voor dat een fiscaal te integreren tijdelijke specifieke "hedge" mogelijk moet zijn; dat wil zeggen een "hedge" die gedurende een bepaalde tijd volledig "hedged". (...). De Hoge Raad legt duidelijk een verband met de "swap"-transactie die in het arrest aan de orde was door gebruik van de woorden "zoals in het onderhavige geval". Ik interpreteer dit als dat een valutarisico op een specifieke vordering dient te worden afgedekt. Ik denk dat het ervoor moet worden gehouden dat in de jurisprudentie bij hedging een onderscheid moet worden gemaakt tussen: a "specific", "fully hedged" transacties en b overige, "globally" of "partially hedged" transacties. In het eerste geval dienen de "gehedgde" activa op de fiscale balans gezamenlijk te worden gewaardeerd met de "hedge"; de "asset" staat dan te boek voor de resulterende waarde (in bovenstaand voorbeeld wordt de dollarvordering door de "swap" een eurovordering). De "hedge" spiegelt dan exact het profiel van de gehedgde "asset" en het daarop gelopen valutarisico wordt onmiddellijk en volledig geneutraliseerd door middel van de "hedge". Dit is ook de visie in de fiscale vakliteratuur. Daar staat tegenover de tweede situatie, waar geen sprake is van exacte spiegeling. Gezamenlijke waardering is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik. De vakliteratuur lijkt dezelfde mening toegedaan(39)."

3.13. Nu het hedge-arrest (uiteraard) evenmin zegt dat het niet op global hedges ziet, rijst de vraag of het wenselijk is om hedge accounting te beperken tot specific hedges; een normatieve vraag die De Gunst kennelijk bevestigend beantwoordt. Verhagen daarentegen lijkt hedge accounting ruimer te willen toepassen in de fiscale winstbepaling. In haar proefschrift, dat stamt van ruim vóór uw hedge-arrest, betoogt zij:(40)

"(blz. 34). Wel is mijns inziens vereist dat het gekozen instrument daadwerkelijk als hedge kan fungeren. Dat wil zeggen dat er voldoende correlatie tussen de waarde-ontwikkelingen van instrument en onderliggende positie is, waardoor het innemen van een tegenovergestelde positie ook een tegenovergesteld resultaat geeft. Op die manier wordt een verlies geneutraliseerd door een winst en omgekeerd. Om de mate van correlatie te kunnen beoordelen zal in het algemeen deskundige advisering onontbeerlijk zijn.

(...)

(blz. 96). Naar mijn mening dient hedgen ruim gedefinieerd te worden. Van een hedge is ook sprake als valuta- en of renterisico slechts gedeeltelijk en niet substantieel verminderd of geëlimineerd wordt. (...). Dat betekent dat in mijn optiek koersverlies niet genomen kan worden in zoverre het afgedekt is, ook al correleren de waardeveranderingen van de hedge-componenten niet geheel en ook al zijn de hoeveelheden niet precies op elkaar afgestemd. Het eerste aanknopingspunt bij het bepalen van het fiscale resultaat ingeval hedging heeft plaatsgevonden, is de feitelijke gang van zaken bij de onderneming. (...). Uit de administratie moet blijken om welke reden een financieel instrument gebruikt wordt. (...). Het doel waarvoor het instrument gebruikt wordt, moet immers in de toelichting [op de commerciële jaarrekening; PJW] vermeld worden evenals de positie die afgedekt wordt. (...)".

3.14. Sanders(41) suggereert de volgende twee criteria voor beoordeling of het verband tussen het hedge-contract en de onderliggende positie voldoende is voor gezamenlijke waardering:

"1. het risico is door de ondernemer (vrijwel) exact gekwantificeerd; en

2. het gekozen instrument heeft zodanige eigenschappen dat een rechtstreeks rekenkundig verband bestaat tussen het instrument en het af te dekken risico.

Ad 1. Het moet gaan om risico's die objectief bepaalbaar zijn. (...). De ondernemer moet bovendien administratief in staat zijn zijn risico met een zekere precisie te bepalen en die risico-analyse ook daadwerkelijk maken. Een gedecentraliseerde onderneming die in verschillende, afzonderlijk geadministreerde divisies in verschillende valuta omzet realiseert zal dikwijls administratief niet in staat zijn de resultante van alle valutaposities exact te bepalen, hoewel dat wellicht theoretisch best mogelijk zou zijn. Wanneer het hoofdkantoor van zo'n onderneming desondanks 'op het gevoel' tracht het valutarisico globaal in te dekken, is er mijns inziens geen voldoende gekwantificeerd risico om het koersresultaat en een eventueel ongerealiseerd verlies op de gebruikte derivaten met elkaar te salderen.

Ad 2. Met name in de financiële derivaten zal het vaak niet moeilijk zijn een rechtstreeks rekenkundig verband te onderkennen. Het is duidelijk dat een valuta-optie uiteindelijk, bij expiratie, via een onontkoombaar rekenkundig mechanisme gekoppeld is aan de koers van de onderliggende munt. In veel andere gevallen echter kan het voorkomen dat een ondernemer een risico niet echt kan afdekken omdat voor het instrument dat hij daarvoor nodig zou hebben geen

markt bestaat. (...). Het is niet nodig dat het risico en het gekozen produ[c]t elkaar exact dekken. De ondernemer kan ervoor kiezen zijn risico slechts te beperken en niet geheel te elimineren, net zoals men zich tegen schade kan verzekeren met een eigen risico of voor een lager bedrag dan de waarde van de verzekerde zaak. Bovendien kan het voorkomen dat een ondernemer meerdere risico's loopt die elkaar gedeeltelijk opheffen. Hij zal dan uiteraard slechts het risico dat per saldo resteert willen indekken. (...). De afwezigheid van een enkelvoudig precies complementair risico doet niet af aan de sterkte van de band tussen het termijncontract en het valutarisico."

3.15. Bruins Slot is een van de auteurs die van meet af aan ruime hedge accounting voorstond en die daarom ook bij global hedges verplichte samenhangende waardering aangewezen acht:(42)

"3.3 (...). Door de veelheid van transacties wordt het aangaan van specific hedges bijkans ondoenlijk. (...). Wanneer een ondernemer niet elke positie terstond indekt, maar zijn totale positie op een later tijdstip ineens, doet dat niet af aan de beleving van de ondernemer 'dat hij door die hedge geen rente-, koers- of prijsrisico meer loopt op zijn activa en passiva'. (...). Wanneer de economische realiteit voor de ondernemer als relevante factor wordt geïntroduceerd - en dat doet het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik - dan is er geen aanleiding risico's die worden gedekt door specific hedges anders te behandelen dan die welke worden beheerst met global hedges. In beide gevallen weet de ondernemer zich tegen zijn risico's verzekerd. (...). Dit geeft ruimte aan de opvatting dat de Hoge Raad voor een samenhangende waardering niet zozeer zal eisen dat er tussen het ontstaan van een actiefpost en een bepaalde passiefpost of dekkingstransactie een nauw verband bestaat, maar dat hij niet toestaat met de ene ontwikkeling van het resultaat (een koersverlies op obligaties) wel en met een andere (een hogere renteopbrengst in de toekomst) geen rekening te houden, indien er tussen beide ontwikkelingen een nauw verband bestaat. (...)."

4. IAS 39

4.1. De huidige standaard voor de opname, waardering en resultaatbepaling van financiële instrumenten in de commerciële jaarrekening volgens IFRS is de International Accounting Standard (IAS) nummer 39 van 1998, herzien in 2003. Deze standaard geldt niet alleen voor derivaten, maar ook voor andere financiële instrumenten, zoals vorderingen, schulden, aandelen, opties, futures, swaps, enz.(43) IAS 39 geldt voorts voor goederen(termijn)contracten (commodity-based contracts) die één der contractpartijen de mogelijkheid geven het contract anders dan door levering af te wikkelen. Contracten die zullen worden beëindigd door daadwerkelijke afname van de onderliggende goederen (zoals voorinkopen/voorverkopen) vallen niet onder de richtlijn (de zgn. 'normal purchase or sales exemption').

4.2. Voor een korte beschrijving van IAS 39 verwijs ik naar de derde paragraaf van het artikel van Niekel.(44) Hoogendoorn c.s.(45) schrijven dienaangaande:

"(Blz. 791) Internationaal is een belangrijke koerswijziging in het denken over de waardering van financiële instrumenten te onderkennen. In de verslaggevingspraktijk van de twintigste eeuw voerde waardering op basis van historische kostprijs van financiële instrumenten de boventoon, ook in geval van derivaten, met als gevolg dat deze instrumenten in veel gevallen niet op de balans zichtbaar werden gemaakt; er behoeft immers geen of slechts een geringe initiële investering te worden gedaan. En dat terwijl deze instrumenten beschikken over een aanzienlijke hefboomwerking wat rendement en risico betreft. De vraag kwam op of het traditionele waarderingsprincipe van de historische kostprijs nog wel geschikt is voor het geven van inzicht in de posities (risico en verwachte kasstromen) in financiële instrumenten.

(...)

(Blz. 795): Een model met waardering van alle financiële instrumenten op reële waarde is voor de korte termijn niet haalbaar gebleken, maar is volgens onder meer de IASB, de FASB en andere 'standard setters' voor verslaggeving over financiële instrumenten de doelstelling voor de lange termijn. Voor de korte termijn betekent dit dat de wereld 'veroordeeld' is tot een zogenoemd gemengd model, met waardering van bepaalde posten op historische kostprijs en andere posten op reële waarde.

(...)

(Blz. 797): Met IAS 39 is een eerste stap gedaan op weg naar bredere toepassing van fair value accounting voor financiële instrumenten door waardering tegen reële waarde te eisen voor alle handelsposities, (...), alle derivaten en alle overige financiële activa, behalve financiële activa

- die een vordering of lening zijn met vaste of bepaalbare kasstromen en die niet zijn genoteerd in een actieve markt, of

- die tot het einde van de looptijd kunnen en worden aangehouden, of

- (blz. 798) die een belegging in aandelen (of derivaten daarop gebaseerd) zijn, die geen notering hebben in een actieve markt en waarvan de reële waarde niet met een redelijke mate van betrouwbaarheid is te bepalen. (...). Voor de financiële verplichtingen geldt het omgekeerde, (...)."

(...)

(Blz. 804): Als een verschil in waarderingsgrondslag of een verschil in moment van verantwoording bestaat tussen een instrument dat ter afdekking van een risicopositie wordt gebruikt en de risicopositie zelf, moeten speciale hedge accounting-regels waarborgen dat alsnog de economische realiteit van het bestaan van een hedge relatie tot uitdrukking wordt gebracht.

(...)

(Blz. 805): Aan de toepassing van hedge accounting zijn strikte criteria verbonden, omdat hedge accounting een inbreuk maakt op de toepassing van de 'normale' grondslagen voor waardering en resultaatbepaling om de hedge tot uitdrukking te brengen. Deze criteria zijn de volgende:

- Aanwijzen van de hedge relatie. Dat wil zeggen bij de aanvang van de hedge moet documentatie worden opgesteld waaruit blijkt welke hedge wordt aangegaan (blz. 806) met welk instrument en voor welke in te dekken huidige of toekomstige positie, alsmede de achterliggende risico-managementdoelstelling die hiermee wordt bereikt. Tevens moet worden aangegeven op welke wijze effectiviteit vooraf zal worden beoordeeld en achteraf zal worden getoetst (IAS 39.88).

- Beoordeeld moet worden of de hedge in hoge mate effectief zal zijn, dat wil zeggen of de omvang van de veranderingen in de waarde of de toekomstige kasstromen uit hoofde van het hedging-instrument tegengesteld zijn aan die van de in te dekken positie.

- De effectiviteit moet voldoende betrouwbaar te meten zijn, dat wil zeggen de reële waarde of de kasstromen van het hedging-instrument en die van de ingedekte positie moeten voldoende betrouwbaar te meten zijn.

- De effectiviteit moet achteraf ten minste eens per rapportageperiode worden getoetst en voor die periode of op cumulatieve basis voldoende zijn gebleken. Bij de toetsing achteraf geldt een marge van 80% tot 125% voor de daadwerkelijke effectiviteit van de hedge.

- De eventuele in te dekken toekomstige positie moet zeer waarschijnlijk zijn en er moet bovendien sprake zijn van het indekken van kasstromen die uiteindelijk in de winst- en verliesrekening zullen worden opgenomen. Dit laatste is noodzakelijk omdat anders de resultaten uit het hedging-instrument nooit in de winst- en verliesrekening kunnen worden opgenomen."

Het handboek jaarrekening(46) vermeldt over global hedges:

"De noodzaak om in de formele documentatie een directe relatie te leggen tussen het hedge-instrument en de af te dekken post, maakt het lastig bij een zogenaamde 'macrohedging-strategie', waarbij hedging van nettoposities plaatsvindt, volgens de grondslagen van hedge-accounting te verwerken. Het is (onder IAS 39; PJW) namelijk niet toegestaan een nettopositie als een 'gehedgde' post aan te merken. Wil verwerking volgens hedge-accounting plaatsvinden, dan zal de nettopositie moeten worden uitgesplitst in onderdelen (individuele activa, passiva, niet op de balans opgenomen verplichtingen en/of toekomstige transacties)."

4.3. Zoals gezegd, in het hedge-arrest ging u niet in op (de relevantie van) een oorzakelijke of functionele band tussen de dollarvordering en de dollarschuld.(47) Niekel meent, met een beroep op IAS 39 en de Duitse jurisprudentie/doctrine, dat een functioneel-oorzakelijk verband moet bestaan tussen beide posten:

"4.2 (...). Vorderingen en schulden staan (...) per definitie tegenover elkaar. Aangenomen dat de Hoge Raad geen zinledige termen beoogt te hanteren, moet mijns inziens er nog steeds vanuit worden gegaan dat er wel een functioneel-oorzakelijk verband moet bestaan tussen beide posten. (...). (...) Onder IAS 39 [geldt; PJW] een vereiste correlatiebandbreedte van tussen de 80% en 125%, hetgeen een relatieve afwijking impliceert van 20%. Ik acht een dergelijk verschil acceptabel, in die zin dat goed koopmansgebruik toestaat om in een dergelijk geval tot samenhangende waardering over te gaan. Goed koopmansgebruik zal echter pas tot hedge accounting dwingen bij een hoger correlatiepercentage waarbij ik denk aan 90% zoals gesuggereerd door Cornelisse en Lubbers (een maximale afwijking van 10%, derhalve).

5. (...). IAS 39 kiest als benadering voor derivaten: 'reële waarde, tenzij ...'. Voor afgedekte balansposten die onder IAS 39 toch al op reële waarde worden gewaardeerd, is er dus niets aan de hand: compenserende prijseffecten worden automatisch geneutraliseerd. Maar voor andersoortige posities zal de onderneming er naar willen streven om te kwalificeren voor hedge accounting en op die manier winstfluctuaties zoveel mogelijk trachten te vermijden. Het vertrekpunt voor de fiscale winstbepaling is tegenovergesteld: de onderneming zal hier juist géén hedge accounting willen toepassen om maximaal gebruik te kunnen maken van de asymmetrie van goed koopmansgebruik. Indien een onderneming het systeem van hedge accounting volgens IAS 39 toepast, moet dit naar mijn mening in overeenstemming worden geacht met goed koopmansgebruik. Het gaat mij echter te ver om te veronderstellen dat goed koopmansgebruik nu elke onderneming tot dit systeem zou verplichten. (...). Het hedge-arrest vormt slechts een eerste voorzichtige stap van de Hoge Raad op het terrein van hedge accounting. Het enige dat we nu weten, is dat goed koopmansgebruik geen samenvallende looptijd vereist om samenhangend te moeten waarderen. (...). De aard van de onderneming acht ik bij dit alles van belang. Ik kan mij voorstellen dat de bijzondere bedrijfsvoering van banken, market-makers en andere financiële instellingen ook haar uitstraling heeft naar de fiscale winstbepaling met betrekking tot financiële instrumenten. Of de Hoge Raad zich geroepen zal voelen om dit onderscheid aan te brengen, dan wel dat hij van mening zal zijn dat hier een taak voor de wetgever ligt, moet worden afgewacht. (...)."

Ik merk opnieuw op dat het mij wenselijk lijkt dat uw jurisprudentie zich ontwikkelt in de richting die de reële economische risico's het dichtst benaderd. Ik zie althans geen grond in doel en strekking van de belastingwet om het door Niekel genoemde "maximaal gebruik (...) maken van de asymmetrie van goed koopmansgebruik" in afwijking van economische realiteit aan te moedigen.

5. Hedge accounting bij termijntransacties (de zaken met nrs 42 916 en 43 293)

Correlatiegraad

5.1. Hoewel uw hedge-arrest een gesloten valutapositie betrof, zie ik niet in dat verplichte gezamenlijke waardering van elkaar in waardefluctuatie uitdovende vermogensbestanddelen beperkt zou moeten blijven tot de valuta(risico)sfeer. Ook in andere gevallen waarin waardemutaties (in ruime zin) per saldo niet tot vermogensmutaties leiden omdat (deels) gesloten posities zijn ingenomen (zoals bij renterisico's en prijsrisico's), kan hedge accounting naar mijn mening toegestaan of zelfs verplicht zijn onder goed koopmansgebruik.

5.2. Vermogensbestanddelen behoren in onderling verband te worden gewaardeerd indien de factoren die hun tegengestelde waardebeweging bepalen, in voldoende mate gelijk zijn, dat wil zeggen indien een zeer hoge mate van correlatie bestaat tussen tegengestelde (elkaar uitdovende) waardebewegingen. Een dergelijke correlatie leidt ertoe dat geen verlies is of zal worden geleden. Ongelijksoortige risico's kunnen bij gebrek aan voldoende correlatie in beginsel niet worden gesaldeerd. Zo kunnen normaal gesproken prijsrisico's en renterisico's of prijsrisico's en valutarisico's niet tegen elkaar weggestreept worden, evenmin als prijsrisico's op verschillende soorten goederen. Voor de vraag wanneer sprake is van voldoende gecorreleerde tegengestelde risico's, zou IAS 39 de fiscale rechter tot inspiratie kunnen dienen. IAS 39 eist immers dat de hedge in hoge mate effectief zal zijn, dat wil zeggen: dat de waardeveranderingen (bij fair value hedge accounting) of de toekomstige kasstromen (bij cash flow hedge accounting) uit hoofde van het hedging-instrument in min of meer congruente mate tegengesteld zijn aan die van de af te dekken positie. Deze effectiviteit moet achteraf ten minste eens per rapportageperiode worden getoetst en voor die periode of op cumulatieve basis voldoende zijn gebleken. Bij toetsing achteraf moet de hedge voor 80% tot 125% daadwerkelijk effectief zijn (dat betekent dat indien de positie 100 in waarde stijgt, de samenhangende positie 80 tot 125 in waarde daalt). Zoals boven bleek, meent de fiscale literatuur op grond van verschil in doel en strekking tussen commerciële en fiscale rapportage dat een dergelijk correlatiepercentage voldoende is om gezamenlijke waardering volgens goed koopmansgebruik toe te staan, maar dat een hoger correlatiepercentage geëist zou moeten worden (90% - 111%) voor verplichte saldering. Ik merk opnieuw op dat mijns inziens kritisch gekeken moet worden naar aangevoerde rechtvaardigingen - op basis van het afwijkende doel van de belastingwet - voor afwijking op dit punt tussen fiscale en commerciële jaarwinstbepaling, nu het geen aanlokkelijk perspectief lijkt om naast de commerciële ook nog separaat fiscale effectiviteitstoetsen te gaan ontwikkelen.

5.3. Indien de tegengestelde risico's wel (nagenoeg) gelijk zijn maar niet dezelfde som belopen (underhedge), kan voor een negatief restrisico (een negatief saldo van met elkaar samenhangende ongerealiseerde winsten en verliezen) verlies genomen worden. In het omgekeerde geval van een positief saldo brengt de voorzichtigheid mee dat niet meer ongerealiseerde winst op het ene vermogensbestanddeel behoeft te worden verantwoord dan het verlies dat tot uitdrukking is gebracht op het daarmee verbonden vermogensbestanddeel, zodat saldowinst buiten verantwoording blijft tot realisatie.

5.4. De bepaling van de feitelijke correlatiegraad van tegengestelde waardebewegingen van vermogensbestanddelen zal, zeker bij global hedges (tegengestelde posities die elkaar wat betreft aanvangstijdstip, omvang en/of looptijd niet volledig dekken), in geval van geschil bepaald lastig zijn voor de rechter. Ik kan mij daarom voorstellen dat de rechter geneigd zal zijn (mede) betekenis toe te kennen, teneinde de feitelijke correlatiegraad te benaderen, aan het historisch-causale verband tussen vermogensbestanddelen, en meer in het algemeen aan de gang van zaken bij de onderneming, met name de aard van het bedrijf, de specifieke motieven van de ondernemer, het algemene beleid van de onderneming (afdekking van handelsrisico of speculatie) en de verantwoording in de fiscale administratie en in de commerciële jaarrekening. Deze factoren in onderling verband kunnen, indien voldoende gesteld en bij bestrijding aannemelijk gemaakt door de stellende procespartij, een (rechts)vermoeden van voldoende c.q. onvoldoende correlatie vestigen waarvan de ontzenuwing vervolgens op de weg ligt van de andere procespartij. De specifieke motieven van de ondernemer en het algemene beleid c.q. doelstelling van de onderneming kunnen mijns inziens echter op zichzelf niet de doorslag geven: het gaat er, mede gezien het realiteitsbeginsel als onderdeel van goed koopmansgebruik, uiteindelijk om of de verlies- en winstrisico's c.q. de ongerealiseerde winsten en verliezen daadwerkelijk in hoge mate 'tegen elkaar weglopen.' Anders gezegd: het gaat om de objectieve risicodekking, niet om de subjectieve risicobeleving en zelfs niet in de eerste plaats om de risicobedoeling van de koopman, al kan die bedoeling, zoals gezegd, wel van belang zijn als bewijsmiddel bij geschil over de correlatiegraad.

5.5. Nu de verhouding tussen het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel niet noopt tot een verschillende benadering van specific hedges en global hedges, zie ik in uitgangspunt geen reden om risico's die de belastingplichtige dekt door specific hedges fiscaal anders te behandelen dan risico's die worden gedekt met global hedges. Het venijn zit in de feitelijke risico-vaststelling. Een specific hedge is transparanter en overzichtelijker dan een global hedge, maar een global hedge houdt niet in dat de onderneming 'maar wat doet': weliswaar worden bij global hedges (groepen) posities samen genomen ('netting'), maar ook dat gebeurt op basis van feitelijke correlatie. Welke hedge-strategie een onderneming ook kiest, indien een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat in feite niet is of zal worden geleden, komt zij in strijd met het realiteitsbeginsel (en het matchingbeginsel) van goed koopmansgebruik. Bij global hedges komt echter - meer dan bij specific hedges, die zoals gezegd transparanter zijn - betekenis toe aan het eenvoudbeginsel. Beter gezegd: het eenvoudbeginsel dwingt een onderneming op een gegeven moment van (internationale) groei om specific hedging als ondoenlijk achter zich te laten en globaal te gaan hedgen. Wel moet de onderneming de (al dan niet tijdelijke of gedeeltelijke) samenhang tussen vermogensbestanddelen administratief kunnen volgen. De ondernemer moet administratief in staat zijn de risico's met een zekere precisie te bepalen en moet de risico-analyse ook daadwerkelijk maken om tot een verantwoorde netting te geraken. Bij hedging is het de onderneming zelf die een band legt en wil leggen tussen de ongelijksoortige prijs-, valuta- en renterisico's verbonden aan hedge-instrumenten en af te dekken posities. Er is geen reden dat fiscaal te negeren als het effectief tot risico-uitdoving leidt.

5.6. Hoewel ik mij kan voorstellen dat het eenvoudbeginsel onder omstandigheden noopt tot waardering van alle "liquide" posities op marktwaarde, zou ik bij global hedges in beginsel als toets willen hanteren de vraag over welk bedrag binnen een belastingjaar per saldo (nagenoeg) geen prijs-, valuta- of renterisico wordt gelopen. Deze toets per jaar (dus niet over een langere periode) houdt verband met het gegeven dat de fiscale winst nu eenmaal per jaar wordt bepaald op basis van de feiten en omstandigheden aan het einde van het jaar. Goed koopmansgebruik laat volgens vaste jurisprudentie niet toe rekening te houden met feiten en omstandigheden die zich per balansdatum nog niet hadden voorgedaan (HR 29 maart 1995, BNB 1995/162), zelfs niet indien deze feiten, naar achteraf blijkt, wel hun oorzaak vonden in dat jaar.(48) Indien de (resterende) risicotoets over een langere periode wordt aangelegd, behoeft zij in ieder geval speciale rechtvaardiging.

Temporeel incongruente balansposten

5.7. Het bovenstaande geldt mijns inziens even zeer ingeval van samenhangende valutatermijncontracten en goederentermijncontracten (overeenkomsten waarbij de partijen overeenkomen op een bepaalde datum in de toekomst een bepaald valutabedrag of een bepaalde hoeveelheid goederen te kopen of te verkopen tegen een op de datum van contracteren vastgestelde prijs (de termijnkoers)). Er zijn globaal bezien twee soorten termijncontracten: forwards (voorinkopen of voorverkopen) en futures.(49) Forwards worden niet op de beurs verhandeld, zijn niet gestandaardiseerd; hun omvang en looptijd wordt per contract vastgesteld. Futures daarentegen hebben een gestandaardiseerde contractgrootte en looptijd en worden op de beurs verhandeld. Aangezien de nakoming van de rechten en verplichtingen uit futures gegarandeerd wordt door een clearingorganisatie, is het debiteurenrisico bij futures in het algemeen kleiner dan bij forwards. Anders dan bij forwards wordt bij futures in de regel storting van een waarborgsom verlangd. Futures worden in veel gevallen niet afgewikkeld door levering van de onderliggende waarde, maar door contante verrekening van het verschil in onderliggende waarde ("cash settlement") of door een sluitingskoop.

5.8. Een voorbeeld van samenhangende goederentermijncontracten is te vinden in Hof 's-Gravenhage 18 juli 1959, nr. 37 1959, BNB 1960/248. In deze zaak werden goederen op termijn gekocht en betaald na verscheping tegen afgifte van cognossement. Dit cognossement werd doorgezonden aan de in de loop van de termijn gevonden afnemers van de goederen, aan wie de goederen rechtstreeks werden afgeleverd. Tegenover elk koopcontract stond een overeenkomstig verkoopcontract, zodat alle posities 'glad' waren. Het Hof oordeelde dat aldus tot het bedrijfsvermogen geen voorraden behoorden - ook niet in economische zin -, maar een complex van in geld luidende vorderingen en schulden, waaruit winst op contracten resulteerde.

5.9. Verhagen schrijft over de waardering van rechten uit een termijncontract:(50)

"(blz. 79). De rechten die uit een termijncontract voortvloeien zijn vordering van de koper respectievelijk van de verkoper op de wederpartij. Een vordering mag reeds in aanmerking worden genomen bij het aangaan van de overeenkomst, maar moet uiterlijk bij de levering van de zaak of de dienst waar de overeenkomst op betrekking heeft, in het resultaat betrokken worden. Voorwaarde is dat geleverd wordt krachtens een reële, onvoorwaardelijke overeenkomst met een volwaardige afnemer. (...). (blz. 80). Ondernemingen kunnen mijns inziens niet verplicht worden om hun posities in (...) termijncontracten op marktwaarde te waarderen. Dit zou anders kunnen zijn bij professionele handelaren die posities in bijvoorbeeld aandelen combineren met posities in termijncontracten en opties met diezelfde aandelen als onderliggende waarde. Vanwege de veelheid van posities die elkaar al dan niet geheel of gedeeltelijk afdekken, kan, om redenen van eenvoud, waardering op marktwaarde voor de hand liggen."

Over de waardering van verplichtingen uit een termijncontract schrijft zij:(51)

"Bij het aangaan van een termijncontract zal in de regel geen verplichting opgenomen worden. Recht en verplichting compenseren elkaar immers. Bij een voor hem ongunstige prijsontwikkeling zal de houder van het termijncontract een passiefpost willen vormen voor de extra lasten die de uitvoering van de overeenkomst met zich mee zal brengen."

5.10. Het resultaat van een goederentransactie moet tot uitdrukking worden gebracht uiterlijk wanneer de ondernemer zijn prestatie heeft voltooid. Wanneer vorderingen zijn ontstaan uit leveranties krachtens reële, onvoorwaardelijk gesloten termijncontracten (verkoopcontracten), eist goed koopmansgebruik dat de winst uiterlijk als gerealiseerd wordt aangemerkt wanneer de goederen zijn afgeleverd en de koopprijs is ontvangen of als (volwaardige(52)) vordering is opgenomen.(53) Tot dat moment wordt de winst nog als ongerealiseerd aangemerkt. Daar kunnen echter ongerealiseerde verliezen tegenover staan op tegengestelde goederentermijncontracten (bijv. inkoopcontracten), waardoor de goederenposities elkaar qua ongerealiseerd resultaat opheffen. Als voldoende correlatie (in de fiscale literatuur is, zoals gezegd, verdedigd: 90%) bestaat tussen tegengestelde risico's op goederentermijncontracten in een bepaald jaar - als gevolg waarvan zich bij prijswijzingen per saldo geen winst of verlies op de goederenposities voordoet - brengt het realiteitsbeginsel mijns inziens mee dat geen verlies wordt genomen zonder tevens de winst te nemen. Voor zover tegenover ongerealiseerde verliezen op voorverkopen ongerealiseerde winsten staan op voorinkopen, moeten deze ongerealiseerde resultaten mijns inziens worden gesaldeerd. Dit geldt niet alleen voor financiële instellingen, maar ook voor productiebedrijven die bepaalde goederenposities hedgen: de realiteit kan in beide gevallen zijn dat in feite geen prijsrisico's bestaan op de posities. Ik wijs in dit kader op Richtlijn voor de Jaarverslaggeving(54) nr. RJ 220 (voorraden):

"Economische voorraad (...).

214: Voor zover er tegenover verliezen op voorinkopen-/verkopen winsten op tegengestelde termijntransacties staan, dienen deze te worden gesaldeerd.

215: De bepaling van nog niet gerealiseerde winsten of verliezen op voorinkopen/-verkopen kan - rekening houdend met compenserende goederentermijntransacties - contractgewijze of per groep van goederen geschieden. (...).

216: Bij de bepaling van winsten of verliezen op voorinkopen/-verkopen dient rekening te worden gehouden met eventuele valuta-aspecten. Voor zover valutarisico's niet zijn ingedekt, dienen bij de bepaling van de niet-gerealiseerde resultaten op voorinkopen/-verkopen zowel de goederen- als de valutanoteringen op balans- en contractdatum te worden gehanteerd."

6. Hedge accounting bij gedekt geschreven callopties op aandelen (zaak nr. 42 970)

Inleiding

6.1. Opties zijn overeenkomsten waarbij de nemer tegen betaling van een premie aan de schrijver het recht verwerft om een bepaalde hoeveelheid goederen of aandelen gedurende een bepaalde periode tegen een vaste prijs te kopen (call optie) of te verkopen (put optie). Indien opties op aandelen (in een derde) worden geschreven door een onderneming,(55) komt die onderneming voor de vragen te staan of (i) de ontvangen optiepremie terstond in de fiscale winst valt (of pas bij afwikkeling van de optie) en (ii) hoe de koopverplichting (bij put-opties) c.q. de verkoopverplichting (bij call-opties) moet worden gewaardeerd.

De ontvangen optiepremie

6.2. De optiepremie, althans -waarde, wordt bepaald door de waarde van het onderliggende goed, de uitoefenprijs van de optie, de resterende uitoefentermijn, de beweeglijkheid van de waarde van het onderliggende goed (volatiliteit) en de rente op risicovrije beleggingen.(56) Een aantal auteurs meent dat goed koopmansgebruik (het realisatiebeginsel) ingeval van schrijven van gedekte callopties (opties voor de nakoming waarvan de te leveren goederen reeds in bezit zijn) dwingt tot onmiddellijke winstneming op de voor het schrijven van die optie ontvangen premie, nu vast staat dat die premie definitief genoten is. Onder anderen(57) De Gunst(58) neemt dit standpunt in:

"De optiepremie zal nooit behoeven te worden teruggegeven, noch bij niet-uitoefening noch bij wel-uitoefening. Daarmee is de optieschrijver verplicht de premie tot de winst te rekenen direct bij aangaan van het contract, het realisatiebeginsel noodzaakt hiertoe; er bestaan geen, althans onvoldoende, argumenten voor winstuitstel op basis van het voorzichtigheidsbeginsel. (...). De schrijver van de optie is zijn "upside" kwijt, maar daarvoor heeft hij eerder de optiepremie ontvangen. (...). In de literatuur is door diverse auteurs ook reeds aandacht besteed aan deze materie. Uit de diverse publicaties maak ik op dat mijn conclusie inzake directe opname in het resultaat van de optiepremie door deze auteurs gedeeld wordt. Bijvoorbeeld Kroon, Niekel en Tangelder(59) die een onderscheid maken tussen ongedekt en gedekt geschreven opties. Ten aanzien van de eerste categorie stellen zij dat het voorzichtigheidsbeginsel winstuitstel toelaat voor de ontvangen premie. Voor gedekt geschreven opties zoeken zij aansluiting bij de jurisprudentie over uitstelposten op de passiefzijde van de fiscale balans. Daarin ging het om ontvangen betalingen, die nog niet (geheel) tot de winst van het desbetreffende jaar behoefden te worden gerekend, aangezien er nog toekomstige prestaties tegenover stonden. Hier tegenover staat de rechtspraak over ontvangsten voor toekomstig te derven winst, waarin deze direct tot de fiscale winst worden gerekend. [vgl. HR 10 december 1958, nr. 13.722, BNB 1959/44; PJW]. Dezelfde redenering zou volgens hen kunnen worden gevolgd bij het schrijven van opties. De optiepremie vormt een vergoeding voor een wellicht in de toekomst mis te lopen vermogenswinst, waarmee de gehele optiepremie in het jaar van ontvangst tot de winst zou moeten worden gerekend. Ook Bruins Slot heeft aandacht besteed aan de directe winstneming ter zake van ontvangen optiepremies in zijn WFR-artikel uit 1995.(60) Hij komt eveneens tot directe winstneming. Door daartegenover een verplichting tot de intrinsieke waarde op te voeren, leidt de premie - uitgezonderd de vergoeding voor de verwachtingswaarde - feitelijk niet eerder tot belastingheffing dan bij expiratie van de optie, dan wel bij eerdere realisatie. (...)."

Kroon c.s.(61) zijn niet volledig weergegeven; zij nuanceren de verplichting tot winstneming op de voor geschreven call opties ontvangen premies op twee wijzen. De voor ons relevante nuancering betreft het geval waarin de ontvangen optiepremie de kostprijs van het onderliggende vermogensbestanddeel overtreft:

"Wij achten op grond van het realiteitsbeginsel passivering van (een gedeelte van) de optiepremie niet toegestaan voorzover de ontvangen optiepremie het maximumverlies dat de ondernemer op het onderliggende vermogensbestanddeel kan maken overschrijdt. (...). Het zou in strijd zijn met het voorzichtigheidsbeginsel om in dit geval al een gedeelte van de optiepremie tot de winst te rekenen. Het is vaste jurisprudentie dat de opbrengst van een verrichte levering of een dienst tot uitdrukking mag worden gebracht op het moment waarop de levering of dienst ten uitvoer is gebracht.(62) (...). De prestatie van de schrijver (...) is eerst geheel voltooid bij uitoefening of expiratie van het contract. Het uiteindelijke resultaat op de optietransactie is afhankelijk van toekomstige, per definitie onzekere factoren."

6.3. Ook Verhagen meent dat goed koopmansgebruik niet tot onmiddellijke winstneming van de optiepremie dwingt.(63) De ontvangen optiepremie heeft naar haar mening geheel betrekking op een toekomstige prestatie: de levering of afname van de onderliggende waarde tegen de overeengekomen prijs (vgl. HR 26 februari 1997, BNB 1997/218). Pas op het moment van uitoefening of expiratie van het optiecontract dient de optiepremie in haar visie tot de winst te worden gerekend. Het Bundesfinanzhof(64) volgt kennelijk deze benadering (het citaat is een samenvatting van de uitspraak):

"Für die Verpflichtung des Veräußerers einer Option (Stillhalter), (...), ist eine Verbindlichkeit in Höhe der dafür vereinnahmten Prämie auszuweisen; die Verbindlichkeit ist erst bei Ausübung oder Verfall der Option auszubuchen."

De waardering van de optieverplichting

6.4. Bij de waardering van optieverplichtingen is voor ons met name van belang de vraag wanneer de verplichting ex een gedekt geschreven call-optie moet worden gewaardeerd in samenhang met de eventueel te leveren goederen, dus wanneer goed koopmansgebruik bij gedekt schrijven tot hedge accounting verplicht. De meeste literatuur over dit onderwerp stamt van vóór het hedge-arrest, en gaat er dus van uit dat voor een verplichting tot gezamenlijke waardering een full hedge vereist is. Zo schrijft Van der Geld:(65)

"(...). Indien een optie wordt gekocht om waardeveranderingen van vermogensbestanddelen binnen de onderneming af te dekken dan zal die optie voor de jaarwinstbepaling tezamen met die vermogensbestanddelen moeten worden beschouwd indien sprake is van een (bijna) perfecte hedge. Dit brengt het realiteitsprincipe van goed koopmansgebruik mijns inziens mee."

6.5. Zwemmer(66) schrijft het volgende over verticale compensatie waarin negatief koersrisico op een aandeel wordt afgedekt door aankoop van een putoptie:

"(...) In feite kan de waardeontwikkeling van de aandelen en van de put worden vergeleken met een systeem van communicerende vaten. Naarmate de waarde van de een stijgt, daalt de waarde van de ander en omgekeerd. Waardering van beiden op kostprijs of lagere marktwaarde komt er dan op neer dat wordt uitgegaan van de onmogelijke situatie dat beide niveaus tegelijkertijd op hun laagste punt kunnen zijn. (...). De omstandigheid dat het verlies op de aandelen door de put wordt gemaximeerd, dient in de waardering te worden verdisconteerd. Het vorenstaande impliceert dus eigenlijk dat wanneer het risico van koersdaling is afgedekt door een put, waardering op kostprijs of lagere marktwaarde is toegestaan als de putprijs minus de kostprijs van de put als bodem fungeert. Dat ook de rechter niet bereid is niet te lijden verliezen in aanmerking te nemen, blijkt overigens wel uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1970, BNB 1970/177. (...). Deze problematiek speelt overigens niet alleen met een combinatie van een put-optie met onderliggende aandelen. Ook een combinatie van aan- en verkoop van call opties op dezelfde aandelen kan een risicobeperkende uitwerking hebben (...). Duidelijk is wel dat waardering op kostprijs of lagere marktwaarde als systeem niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik, omdat dan ten onrechte de compenserende werking van de waardeflutuaties buiten aanmerking wordt gelaten."

6.6. Van Sonderen(67) maakt bij hedge accounting ter zake van opties onderscheid tussen enerzijds at-the-money opties (de uitoefenprijs en de marktprijs zijn nagenoeg gelijk) en in-the-money-opties (de uitoefenprijs is voordelig voor de optiehouder) en anderzijds out-of-the-money opties (de uitoefenprijs is onvoordelig en de optie zal dus naar verwachting niet uitgeoefend worden). Omdat tussen een verandering in de verwachtingswaarde van een optie en een verandering in de waarde van de onderliggende goederen geen perfecte prijscorrelatie bestaat, is hedging zijns inziens alleen mogelijk met de eerstgenoemde categorie opties (at the moneys en in the moneys):

"(blz. 90) Aansluitend bij recente ontwikkelingen in de jaarverslaggeving ben ik van mening dat de resultaatbepaling van een optie en van een vermogensbestanddeel in samenhang moet plaatsvinden indien:

a. de optiepositie wordt aangehouden in nauw verband met een specifiek aanwijsbaar vermogensbestanddeel waaraan voor de onderneming een tegenovergesteld prijsrisico is verbonden; en

b. tussen de waardeverandering van de optie en de tegenovergestelde waardeverandering van het vermogensbestanddeel een hoge correlatie bestaat.

Ad. A. Nauwe band

Tussen een optie en tot het ondernemingsvermogen behorende vermogensbestanddelen bestaat een nauw verband indien de optiepositie is ingenomen met het oogmerk om het prijsrisico op het vermogensbestanddeel af te dekken. Het tijdstip waarop de optiepositie wordt ingenomen, de grootte van het optiecontract en de looptijd van de optie bepalen of en met welke vermogensbestanddelen een relatie bestaat. Indien geen eenduidige relatie tussen een optie en een tot het ondernemingsvermogen behorend vermogensbestanddeel valt te onderkennen mag worden aangenomen dat de optiepositie speculatief is ingenomen.

(...).

(blz. 91) Ad. B. Prijscorrelatie

Indien en voor zover een optie intrinsieke waarde heeft, bestaat tussen deze intrinsieke waarde en de waarde van het tegenovergesteld belang bij de gehedgde goederen een perfecte negatieve prijscorrelatie. De intrinsieke waarde van de optie en de waarde van de verbonden positie in goederen zijn als een aan elkaar verbonden communicerende vaten. (...). Tussen een verandering van de verwachtingswaarde van een optie en een verandering van de waarde van de onderliggende goederen bestaat nagenoeg geen perfecte prijscorrelatie. Uit de prijscorrelatie tussen opties en onderliggende goederen kan de conclusie worden getrokken dat hedging alleen mogelijk is met at-the-money-opties en in-the-money-opties.

(...). (blz. 97) Alleen de verandering van de intrinsieke waarde van een gedekt geschreven optie komt voor matching met een verandering van de waarde van het desbetreffende vermogensbestanddeel in aanmerking. Met de nauwe band tussen een gedekt geschreven optie en het vermogensbestanddeel kan rekening worden gehouden door de resultaten als volgt te verantwoorden:

-zolang geen resultaat op het vermogensbestanddeel tot uitdrukking wordt gebracht, wordt de optieverplichting gewaardeerd tegen de historische opbrengstprijs. Er is geen reden de in de ontvangen optiepremie begrepen (blz. 98) verwachtingswaarde voor het sluiten van de optiepositie als bate te verantwoorden.

-wanneer een resultaat op het vermogensbestanddeel tot uitdrukking wordt gebracht, wordt een eventueel tegenovergesteld resultaat door verandering van de intrinsieke waarde van de optie verantwoord door herwaardering van de optie."

6.7. Verhagen besteedt in haar dissertatie(68) (hst. 7) veel aandacht aan de fiscale behandeling van opties en hedging met opties. Ik citeer enkele passages:

"(blz. 181) 7.7 Hedgen met behulp van opties (...).(...) bij een geschreven call optie is de kans op nadeel onbeperkt bij koersstijging, bij een geschreven put optie is de kans op nadeel onbeperkt bij koersdaling, zij het dat de koers nooit onder nul kan dalen.

(...).

(blz. 182) Hoewel een geschreven optie strikt genomen altijd risico's met zich meebrengt, dient de mogelijkheid om te hedgen met behulp van short posities in opties naar mijn mening niet zonder meer uitgesloten te worden. Optieposities kunnen worden afgedekt door een tegenovergestelde optiepositie aan te gaan, door een tegenovergestelde positie in de onderliggende waarde en door futures. Indien en voor zover een optiepositie is afgedekt kan geen verlies op de optie worden genomen omdat dat verlies in realiteit nooit geleden zal worden.

7.7.2. (...). In ieder geval moet duidelijk zijn welke positie door welke instrument(en) gehedged wordt. (...). De hedge moet ook functioneel zijn in die zin dat de graad van correlatie voldoende is.

(...).

(blz. 183) Fiscaal dient als uitgangpunt genomen te worden dat het verlies op een bepaalde positie niet genomen kan worden indien en voor zover er een ongerealiseerde winst op een tegenovergestelde positie die als hedge dient, staat. Beide posities blijven voor historische kostprijs op de balans staan.

(...).

(blz. 184) Een probleem doet zich voor met opties die als hedge dienen maar nog of weer out-of-the-money zijn. In principe is hedgen met een out-of-the-money optie niet mogelijk omdat er geen negatieve prijscorrelatie is tussen de optie en de onderliggende waarde.

(...)

(blz. 186) Mijns inziens kan niet altijd gezegd worden dat pas op het moment dat de optie intrinsieke waarde verkrijgt, sprake is van een hedge. Hedgen met behulp van een optie die slechts verwachtingswaarde heeft, kan plaatsvinden met behulp van delta hedgen.

6.8. Het genoemde delta hedging houdt in dat de waarde van een optie niet wordt gesplitst in intrinsieke waarde en verwachtingswaarde; het gaat om de verandering van de totale waarde van de optie. "Delta" (ook wel: hedge ratio) is een maat voor de gevoeligheid van de optiewaarde voor verandering van de onderliggende waarde. Zij bestaat uit een breuk waarin boven de streep de verandering van de optiepremie staat en onder de streep de bijbehorende verandering in prijs van de onderliggende waarde. Delta 0,82 betekent dat één euro koersverandering van het onderliggende aandeel een prijsverandering van 82 eurocent per optie veroorzaakt. Delta is steeds kleiner dan 1,(69) maar niet constant: een optie heeft een hogere delta naarmate zij verder in-the-money is. Bij een call optie varieert delta van 0 tot maximaal 1, bij een put optie van 0 tot -1. Bij een in-the-money (call) optie tendeert delta (de hedge ratio) naar 1. Over delta hedging schrijft Verhagen:

"(blz. 188) Om een positie effectief af te dekken is het niet altijd noodzakelijk om de gehele onderliggende positie af te dekken. Bij gebruik van opties als hedge-instrument is het gebruikelijk om de hedge ratio te bepalen en vervolgens het aantal te kopen of te verkopen opties daarop af te stemmen. De hedge ratio (delta) geeft de verhouding tussen een verandering van de optiepremie en een verandering in de koers van de onderliggende waarde weer. (blz. 189). Door gebruik van deze technieken hoeft een ondernemer een bepaalde positie niet in een één-op-één verhouding (blz. 190) af te dekken, maar kan hij volstaan met een lager percentage aan dekking om te positie 'fully hedged' te achten. Een professionele handelaar zal zijn positie door middel van delta hedging afdekken. Dat wil zeggen dat de verhouding tussen waardeverandering van de optie en de onderliggende positie geanalyseerd wordt. (...)."

6.9. Het Hof Amsterdam besliste op 23 januari 2002(70) een geval waarin de belanghebbende vennootschap langlopende call opties (falcons) had geschreven op aandelen die zij bezat. Het Hof zag geen ruimte voor afzonderlijke waardering van de aandelen en de optieverplichting:

"5.3.3. (...) staat goed koopmansgebruik (...) niet toe de optieverplichting te waarderen als ware deze niet afgedekt daar anders een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat niet geleden kan worden. Immers, de uitgifte van de falcons tegen ontvangst van de optiepremie dient te worden aangemerkt als een handeling die afhankelijk van de ontwikkeling van de beurskoers hetzij gericht is op het behalen van een extra rendement hetzij op verkoop van de aandelen voor een prijs van f 42,50 per aandeel plus de optiepremie. In beide gevallen wordt op de aandelen een resultaat behaald. Deze zienswijze betekent dat aandelen en optieverplichting in zoverre één geheel vormen en gezamenlijk dienen te worden gewaardeerd."

6.10. In een Besluit van 20 oktober 2004(71) behandelt de Staatssecretaris van Financiën de zijns inziens intredende fiscale gevolgen van het schrijven van een call optie door een aanmerkelijk-belanghouder op een door deze aan "zijn" vennootschap ter beschikking gestelde onroerende zaak in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001. Het Besluit vermeldt over de waardering van de optieverplichting op de openingsbalans (op het bedrag van de ontvangen optiepremie) en over de waardering van deze verplichting gedurende de looptijd het volgende:

"(...). Indien het optiecontract eind december 2000 is gesloten, zal de optieverplichting aldus moeten worden gepassiveerd voor het bedrag van de ontvangen optiepremie.(...). De boekwaarde van de optieverplichting zal - met inachtneming van het feit dat de optieverplichting geheel wordt gedekt door de onroerende zaak - gedurende de looptijd van de optie op grond van de regels van goed koopmansgebruik bij een waardestijging van de onroerende zaak ongewijzigd blijven. Het realisatiebeginsel verzet zich er immers tegen dat een verlies wordt genomen door een hogere waardering van een verplichting ter zake van een volledig gedekt geschreven optie op een activum, terwijl de waardestijging van het desbetreffende activum niet tot uitdrukking komt in een hogere boekwaarde. De balanswaarde van de gepassiveerde optieverplichting zal met andere woorden niet met de waardestijging van de onroerende zaak mee veranderen, omdat tegenover deze verplichting een even grote niet gerealiseerde waardestijging van de onroerende zaak staat."

6.11. Ik citeer ten slotte De Gunst, die over hedge accounting bij volledig gedekte opties het volgende betoogt:(72)

"De houder van een "asset" die een putoptie koopt, zekert daarmee zijn risico van waardedaling af, de "downside". Tegen betaling van een optiepremie, bedingt hij dat hij zijn "asset" ingeval de waarde daarvan zakt beneden een bepaald prijsniveau, voor een vooraf bepaalde prijs van de hand kan doen, onverschillig wat de werkelijke waarde daarvan op dat moment is. De schrijver van de optie neemt tegen ontvangst van een optiepremie, het risico van waardedaling van de "asset" over van de koper/houder van de put. Een gedekte putoptie is in feite niets anders dan "één been" van een "full hedge". Immers, de "downside" met betrekking tot de onderliggende waarde is tegen betaling van een premie volledig afgewenteld op de schrijver van de put. (...). Buiten deelnemingssituaties (...) betekent dit mijns inziens dat voor de fiscale waardering van de "asset" door de puthouder een "bodem" is gecreëerd. Die bodem wordt gevormd door de putoptieuitoefenprijs. Door de optie zal de eigenaar voor zijn "asset" nooit minder ontvangen dan de uitoefenprijs. Zakt deze niet zover in waarde dat de optie uitgeoefend wordt, dan behoudt de eigenaar de "asset". In lijn met de bovenstaande conclusie voor de fiscale verwerking van "hedges" zal de onderliggende waarde fiscaal dan ook tezamen met het putoptierecht dienen te worden gerapporteerd en verwerkt in de fiscale balans. De verwerking van een gedekte calloptie zou in beginsel hetzelfde moeten verlopen. Hoewel hier mogelijk niet kan worden gesproken van "hedgen" in de traditionele zin van het woord, is het zo dat door het schrijven van de calloptie permanent afstand wordt gedaan van de "upside" in de onderliggende waarde. Ik denk dat in het "falcons"-arrest (HR 22 november 2002, nr. 36 272, met conclusie Wattel, BNB 2003/34, met noot R.J. de Vries; PJW) kan worden gelezen dat de Hoge Raad de verschillende partijen die de call- en putoptiecontracten aangaan fiscaal op dezelfde wijze wil behandelen; ik zie niet in dat dit beperkt behoeft te zijn tot deelnemingsituaties. De eigenaar van een "asset" die daarop een call schrijft, ontvangt daarvoor de premie. Daarmee heeft hij de "upside" in de "asset" verkocht. Hij zal daar later dan ook nooit meer voor ontvangen dan de calloptieuitoefenprijs. Daarmee is een waarderingsplafond ontstaan. Het is mogelijk dat de optie uiteindelijk niet wordt uitgeoefend. Dat gaat echter volledig buiten de schrijver om ((sterk) "out-of-the-money"-situaties daargelaten); door het schrijven van de calloptie heeft hij de beschikkingsmacht uit handen gegeven, hij heeft zich in ruil voor een premie "overgeleverd" aan de wil van de tegenpartij. Het is aan deze om te beslissen of hij de onderliggende waarde ook inderdaad verkrijgt door uitoefening van de optie. Mijns inziens dwingt dit tot gezamenlijke waardering en verwerking van de "asset" en de calloptie in de fiscale balans van de optieschrijver. (...). Ik denk ook dat het "falcons"-arrest, BNB 2003/34, tot deze constatering leidt. (...). In het arrest komt de Hoge Raad tot een gezamenlijke benadering. Er is geen ruimte voor het opnemen van een zelfstandig passief (in geval van geschreven calloptie) dan wel een zelfstandig actief (in geval van verworven putoptie), dat zelfstandig tot belaste resultaten kan leiden. (...)."

1 Zie bijvoorbeeld C.B. Bavinck, Grondslagverbreding in goed koopmansgebruik, WFR 2005/1215 en de aldaar in voetnoot 1 genoemde literatuur.

2 Zie omtrent (afgeleide) financiële instrumenten en hedging o.m.: J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten, TFO 1993/169, W. Bruins Slot, De invloed van afgeleide financiële instrumenten op de fiscale jaarwinst, WFR 1995/179, P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad 1997, P.G. Kroon, S.F.M. Niekel, J.W. Tangelder, Wisselkoersveranderingen en fiscus, 2000, Deventer, hfd. 6, J.A.G. van der Geld, Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten, TFO 2003/151, R.P.C. Cornelisse en A.O. Lubbers, 'De ontwikkeling van goed koopmansgebruik door de Hoge Raad', WFR 2004/1214, H.P.W. Snijders, 'Salderen, salderen en nog eens salderen', WFR 2004/1735, E.M.A. van der Linden en J.M.A. Schmitz, Terug naar het afzonderlijke winststelsel: een reactie op het artikel van H.P.W. Snijders, WFR 2005/860 met naschrift Snijders, H. de Gunst, Belastingheffing ter zake van opties, WFR 2005/202, S.F.M. Niekel, Fiscale hedge accounting in het IFRS-tijdperk, TFO 2005/115 en A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Fiscale Geschriften nr. 19, Amersfoort, 2005, hfd. 9.

3 EG-Verordening nr. 1606/2002 (Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, PB nr. L243, blz. 1, 2002/09/11) verplicht beursgenoteerde ondernemingen om hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen aan de hand van de International Financial Reporting Standards (IFRS), die worden opgesteld door de International Accounting Standards Board (IASB). De bestaande International Accounting Standards (IAS) blijven van toepassing zolang ze door de IASB niet zijn ingetrokken, vervangen of herzien. IAS/IFRS is sterk beïnvloed door US GAAP (generally accepted accounting principles). Met de USA (US-GAAP) is "convergence" afgesproken.

4 Zie S. Böhmer c.s., Handboek jaarrekening 2006, Ernst & Young Accountants, blz. 751 met verwijzingen naar International Accounting Standard (IAS) 32.11 en Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving 290.109.

5 Onder IAS 39 is een derivaat een financieel instrument met drie kenmerken: 1. een contract met een bepaalde looptijd, 2. er is geen of nauwelijks initiële investering nodig en 3. de reële waarde van het instrument is afhankelijk van een onderliggende waarde (een bepaalde rente, aandeel, grondstoffenprijs, of valuta); zie M.N. Hoogendoorn c.s., Externe verslaggeving in theorie en praktijk, 's-Gravenhage, 2004, blz. 768, (hfd. 28: Financiële instrumenten - presentatie en toelichting, door P.F.J. Veuger).

6 Derivaten kunnen in twee hoofdvormen worden verdeeld: termijncontracten en opties. Tot deze eerste categorie behoren termijncontracten, swapcontracten en beursverhandelde futures. Kenmerk van deze categorie is dat de onderliggende waarde op de vervaldatum geleverd c.q. afgenomen moet worden. Bij een future is men overigens niet tot daadwerkelijke aankoop of verkoop van de onderliggende waarde verplicht; veel future-posities worden voor de vervaldatum door een sluitingskoop c.q. -verkoop beëindigd. De tweede categorie, opties en 'optie-achtigen' zoals caps, floors, swaptions etc., onderscheiden zich van de termijncontracten doordat de optiehouder de keuze heeft om de onderliggende waarde al dan niet te ontvangen of leveren. Zie verder P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad, 1997, blz. 9 e.v.

7 M. Sanders, Derivaten en goed koopmansgebruik, WFR 1995/19, paragraaf 2.

8 Zie bijvoorbeeld HR 3 december 1952, nr. 11 115, BNB 1953/19, met noot Van Soest en HR 5 september 1979, nr. 19 081, BNB 1980/215, met conclusie Van Soest en noot Slot.

9 Zie hieromtrent Niekel, a.w., TFO 2005/115, paragraaf 2.1, die spreekt van het "Einzelbewertungsbeginsel". Dit beginsel - dat kennelijk voortspruit uit het voorzichtigheidsbeginsel - is blijkbaar zo vanzelfsprekend dat er in Nederland geen discussie over is geweest.

10 Vgl. J.A.G. van der Geld, Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten, TFO 2003/151, paragraaf 2.

11 Zie Niekel, a.w., TFO 2005/115.

12 Zie J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van valutawaardeveranderingen in de winstsfeer, TFO 1994/193.

13 Zie Niekel, a.w., TFO 2005/115, paragraaf 2.2.

14 Bij u bekend onder de rolnummers 39 519, 39 548, 41 282, 41 283 en 41 284, waarin ik op 26 juli 2005 concludeerde; zie VN 2005/49.12.

15 Vgl. o.m. HR 7 maart 1956, nr. 12 623, BNB 1956/121 en HR 24 december 1958, nr. 13 678, BNB 1959/63.

16 Zie de noot van Essers in BNB 1998/289, Lubbers, a.w., blz. 304 en Niekel, t.a.p.

17 Zie voorts het jurisprudentieoverzicht van Sanders, a.w., paragraaf 3.1.

18 Lubbers, a.w., blz. 294-295.

19 Zie ook Kroon c.s., a.w., blz. 117 e.v.

20 Zie omtrent dit onderwerp voorts: S.F.M. Niekel, Toepassing hedge accounting bij anticiperende hedges in gevaar?, WFR 2003/823.

21 Kroon c.s., a.w., blz. 117 e.v.

22 Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten (Geschriften van de Vereniging van Belastingwetenschap, nr. 187), blz. 9-10: "De Commissie is van oordeel, dat indien een financieel instrument haar betekenis ontleent aan de combinatie van elkaar tegengestelde transacties, voor de fiscale winstbepaling dit instrument in haar geheel in aanmerking moet worden genomen zolang de samenhang tussen de samenstellende transacties blijft bestaan. In het algemeen zal dit het geval zijn bij de ''fully hedged transactions''. Bij deze transacties is voldaan aan de volgende elementen:

- de afgedekte transactie is een lening in vreemde valuta;

- een gelijke looptijd van de onderliggende transactie en de termijntransactie of currency swap;

- zowel het rentepercentage op de lening als de wisselkoersen onder de hedge dienen te worden gefixeerd op het moment van het aangaan van de verschillende transacties;

- het valutarisico op de onderliggende transactie moet door de hedge worden afgedekt.

Een samenstel van dergelijke transacties wordt als één transactie aangemerkt (...). Indien aan deze elementen niet is voldaan dienen de vorderingen en schulden afzonderlijk in aanmerking te worden genomen." De Commissie is overigens wel van oordeel dat bij verdergaande ontwikkeling van de financiële instrumenten en de daarbij aansluitende financiële verantwoording ook minder vergaande voorwaarden aan de onderlinge relatie tussen transacties gesteld zullen kunnen worden om hen als een geheel voor de fiscale resultatenbepaling aan te merken;

C.B. Bavinck, De optie als zelfstandige zaak, WFR 1992/1177: "Indien de rechten en verplichtingen elkaar volledig dekken, wordt er over het algemeen van uitgegaan dat niet op het ene contract een verlies mag worden genomen zonder op een ander complementair contract een winst te nemen (matching-principe)";

J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten", TFO 1993/169, blz. 191: "Voor de fiscale jaarwinstbepaling wordt in principe elk activum en passivum zelfstandig behandeld. Dit geldt ook voor vorderingen en schulden in vreemde valuta. Dit is slechts anders indien een activum en passivum volledig "matchen", dat wil zeggen qua voorwaarden volledig overeenkomen en tezamen dus (bijna) risicoloos zijn voor de onderneming. Een tienjarige vordering in Amerikaanse dollars tegen 10% per jaar mag dus alleen dan tezamen met een dollarschuld als één vermogensbestanddeel worden behandeld indien de dollarschuld dezelfde looptijd en jaarlijkse rente heeft."

S.F.M. Niekel, "Toepassing van hedge accounting bij anticiperende hedges in gevaar?", WFR 2003/6530, blz. 827: "De heersende leer stelt strenge eisen aan de toepassing van hedge accounting in het kader van de fiscale winstbepaling. Zo dient sprake te zijn van (nagenoeg) 100% correlatie tussen het waardeverloop van het afdekkingsinstrument en het afgedekte vermogensbestanddeel. Bovendien moet de looptijd van het afdekkingsinstrument nauw zijn afgestemd op de looptijd van het afgedekte vermogensbestanddeel."

In andere zin echter kennelijk: Bruins Slot, a.w., Sanders, a.w., en Verhagen, a.w.

23 Niekel, a.w., TFO 2005/115.

24 Zie Snijders, a.w., en Cornelisse en Lubbers, a.w., paragraaf 2.3.2.

25 Lubbers, a.w., blz. 298-299.

26 Sanders, a.w., paragraaf 5.

27 H. Mobach c.s., Cursus Belastingrecht, Wet inkomstenbelasting 2001, onderdeel 3.2.18.

28 In min of meer gelijke zin ook: Cornelisse en Lubbers, a.w., blz. 1223.

29 Van der Geld, a.w., TFO 1994/193.

30 Van der Geld, a.w., TFO 2003/151.

31 Zie de vorige voetnoot.

32 Snijders, a.w.

33 In het gangbare afzonderlijke-winststelsel worden de afzonderlijke activa gewaardeerd op kostprijs of lagere beurswaarde, terwijl de passiva bij winst veelal op kostprijs en bij een verlies op marktwaarde mogen worden gewaardeerd. De niet-gerealiseerde winsten worden niet in aanmerking genomen. In het saldo-winststelsel worden behalve de gerealiseerde winsten en verliezen en niet-gerealiseerde verliezen ook de niet-gerealiseerde winsten op direct realiseerbare financiële activa en passiva in aanmerking genomen tot het bedrag van de niet-gerealiseerde verliezen. Voor de (cijfermatige) uitwerking verwijs ik naar Snijders' artikel.

34 Zie Lubbers, a.w., blz. 303, Niekel, a.w., TFO 2005/115 en het commentaar van Pieterse bij Hof Amsterdam 23 november 2005, nr. 03/02350, NTFR 2006/5.

35 Zie de vorige voetnoot.

36 Met dank aan mijn ambtgenoot Overgaauw.

37 Onderdeel 7 van zijn annotatie in BNB 2004/214.

38 De Gunst, a.w., paragraaf 2.

39 Noot in het origineel: "O.a. Sanders (t.a.p.; PJW). Deze noemt in zijn artikel nog een aantal andere mogelijk relevante arresten. Ook de aansluiting die hij zoekt bij IFRS voor de beantwoording van de vraag of een voldoende sterke band bestaat tussen het hedgende instrument en het desbetreffende risico is een interessante en mijns inziens bijzonder werkbare. Ik verwijs de lezer naar zijn artikel. IAS 39, par. 88, noemt die hedgerelaties die voor "hedge accounting" kwalificeren".

40 Verhagen, t.a.p.

41 Sanders, a.w., paragraaf 4.2.

42 W. Bruins Slot, De invloed van afgeleid financiële instrumenten op de fiscale jaarwinst, WFR 1995/179.

43 De gewijzigde wettelijke bepalingen in titel 9 van boek 2 BW per 1 januari 2005 hebben het mogelijk gemaakt om de bepalingen van IAS 39 toe te passen; ondernemingen hebben de mogelijkheid om in hun jaarrekening (enkelvoudig en geconsolideerd) financiële instrumenten te waarderen tegen actuele waarde (art. 2:384 BW).

44 Niekel, a.w., TFO 2005/115.

45 Hoogendoorn c.s., Externe verslaggeving, hfd. 29, Financiële instrumenten - waardering en resultaatbepaling, door P.H.M. Hofsté.

46 S. Böhmer c.s., Handboek jaarrekening 2006, Ernst & Young Accountants, blz. 771.

47 Snijders, a.w., gaat er daarom vanuit dat geen oorzakelijk of functioneel verband wordt gesteld. In gelijke zin P.H.J. Essers, in onderdeel 2 van zijn annotatie bij HR 17 september 2004, nr. 38 091, na conclusie Groeneveld, BNB 2005/2, die meent dat de ruilgedachtetoets kennelijk strikter is dan de hedgingtoets omdat bij laatstgenoemde toets geen oorzakelijk of functioneel verband lijkt te worden gesteld.

48 Zie voorts L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer 2001, blz. 277.

49 Vgl. Kroon c.s., blz. 84.

50 Verhagen, a.w., blz. 79-80.

51 Verhagen, a.w., blz. 83.

52 Is de vordering niet volwaardig, dan doet dat op zichzelf niet af aan de winstrealisatie, maar kan bij de waardering van de vordering een voorziening worden getroffen.

53 Vgl. HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208, met noot Smeets, en HR 17 juni 1959, nr. 13 902, BNB 1959/304, met noot Smeets.

54 Deze Richtlijnen zijn opgesteld door de Raad voor de jaarverslaggeving (RJ), een orgaan van de Stichting voor de Jaarverslaggeving, een samenwerkingsverband tussen de Vereniging VNO-NCW, Koninklijke Vereniging MKB-Nederland, de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV), de Vereniging van Beleggingsanalisten (VBA), de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOvAA) en het Koninklijk Nederlands Instituut voor Registeraccountants (NIVRA). De richtlijnen worden gepubliceerd in de jaarlijks verschijnende bundel Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, aangevuld met eventuele tussentijdse publicaties. Zie www.rjnet.nl. De Richtlijnen bevatten stellige uitspraken en aanbevelingen. Noch de stellige uitspraken noch de aanbevelingen hebben de status van wet. De Richtlijnen dienen hun gezag te ontlenen aan het Stramien (de conceptuele basis, ontleend aan het IASB Conceptual Framework), de wijze van totstandkoming (het "due process") en aan de bij de totstandkoming betrokken partijen. De RJ verwacht dat van stellige uitspraken slechts wordt afgeweken indien daarvoor goede gronden bestaan.

55 Ik zal er van uitgaan dat de aandelen waarop de optiecontracten worden gesloten geen deelnemingen zijn in de zin van art. 13 Wet VPB 1969, noch aandelen van de onderneming in zichzelf. Zie ook punt 5 van het commentaar van Bouwman in NTFR 2006/233 bij de Hofuitspraak waartegen cassatie is ingesteld in de zaak met nr. 42970. Ik ga er voorts van uit dat de uitoefenprijs van de opties is gelegen boven de historische kostprijs van de aandelen.

56 Zie Verhagen, a.w., blz. 157.

57 Zie ook Bouwman in NTFR 2006/233, onderdeel 3.

58 De Gunst, a.w., paragraaf 3. Zie ook H.K. Nijkamp, FED 2003/619.

59 Noot PJW: Kroon c.s., a.w., blz. 110 e.v.

60 Noot PJW; Bruins Slot, a.w., paragraaf 2.2.1.

61 Kroon c.s., a.w., blz. 113.

62 Noot in het origineel: 74; zie o.a. HR 8 september 1993, nr. 28 871, BNB 1994/92, HR 26 februari 1997, nr. 31 928, BNB 1997/145 en HR 26 februari 1997, nr. 31 803, BNB 1997/218].

63 Verhagen, a.w., blz. 170 e.v. en blz. 190 e.v.

64 BFH 18 december 2002, IR 17/02, BStBl 2004, 126.

65 Van der Geld, a.w., TFO 1993/169, paragraaf 3.5.2

66 J.W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, 1999, Deventer, blz. 29-32.

67 J.C.M. van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, Fiscale Monografieën nr. 64, 1993, Deventer.

68 P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad, 1997.

69 Delta is een maat voor de synthetische positie in de onderliggende waarde. De maximale synthetische positie voor een aandelenoptie is 100, delta is in dat geval gelijk aan 1.

70 Nr. 00/2556, V-N 2002/9.2.8 (cassatieberoep ingetrokken).

71 Nr. CPP2004/1901M, VN 2004/59.9.

72 De Gunst, a.w., paragraaf 2.2.