HR, 05-06-2007, nr. 01641/06P

Nr. 01641/06 P

Mr. Vellinga

Zitting: 13 februari 2007

Conclusie inzake:

[Veroordeelde = betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 30 augustus 2006 het door de veroordeelde uit - kort gezegd - drugshandel verkregen voordeel vastgesteld op € 6870,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 6500,--.

2. Deze zaak hangt samen de strafzaak tegen de verdachte onder nummer 01642/06. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. In het eerste middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM en 14 IVBPR is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

4. De verdachte heeft op 2 september 2005 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 20 juni 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden. Dit hoeft evenwel niet te leiden tot vermindering van het aan de Staat te betalen bedrag, als in de samenhangende strafzaak, zoals ik voorstel, de straf wordt verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn in cassatie.(1) Daarbij teken ik aan dat de vertraging in de strafzaak groter is dan in de ontnemingszaak.

5. Het middel is dus terecht voorgesteld, maar kan niet tot cassatie leiden.

6. Het tweede middel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het middel valt in drie onderdelen uiteen al naar gelang de schatting betreft voordeel wederrechtelijk verkregen uit de handel in cocaïne, GHB dan wel XTC.

7. Het Hof heeft bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:

"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 19 juli 2005 (parketnummer 21-001600-04) terzake van - kort gezegd - het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met de bepalingen van de Opiumwet, meermalen gepleegd en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen inderdaad financieel voordeel heeft genoten.

Het hof heeft gelet op het ambtsedig proces-verbaal nummer PL082R/03-002438 met bijlagen, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden brigadier van politie en door hen gesloten en getekend op 14 april 2003. Het hof komt mede aan de hand van dit verslag tot de volgende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

(...)

In totaal wordt het door veroordeelde aan wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof geschat op:

Handel in cocaïne: € 2.780

Handel in GHB: € 90

Handel in XTC: € 4.000 +/+

Totaal: € 6.870

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 6.870.-"

8. Het Hof heeft bij de oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat dit bedrag afgerond tot € 6.500,--.

9. Voor wat betreft de berekening van het wederrechtelijk voordeel dat is verkregen uit de handel in cocaïne heeft het Hof het volgende overwogen:

"Met betrekking tot de cocaïne:

Hierbij is het hof uitgegaan van de eigen verklaring van veroordeelde d.d. 21 maart 2003, blz. 78 e.v., waarbij veroordeelde heeft verklaard dat:

- hij geregeld cocaïne heeft ingekocht voor € 30 per gram en dat hij de cocaïne dan weer voor € 35 of € 40 per gram verkocht.

Voorts is het hof uitgegaan van de verklaring van [medeverdachte 1] afgelegd op 20 maart 2003, blz. 128 e.v., waarbij [medeverdachte 1] onder meer heeft verklaard dat:

- dat hij sinds augustus 2002 met veroordeelde heeft gehandeld in cocaïne;

- hij twee keer een partijtje van 10 gram heeft gekocht en één keer een partijtje van 20 gram, in totaal dus 40 gram;

- dat hij en veroordeelde de cocaïne versneden in de verhouding 0,2 gram cocaïne, 0,4 gram lidocaine en 0,4 gram manitol;

- het mengsel werd verkocht voor € 35 per gram.

Het hof houdt vast aan hetgeen [medeverdachte 1] over de bij het versnijden gebruikte verhouding op 20 maart 2003 heeft verklaard, in weerwil van diens verklaring ter zitting van het hof op 5 juli 2005, die het hof niet consistent en in het licht van de verklaring van 20 maart 2003, niet geloofwaardig vindt.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel m.b.t. de cocaïne:

Opbrengst: 200 gr. cocaïne x € 35 = € 7000

Inkoopprijs: 40 gr. cocaïne x € 30 = € 1200 -/-

Kosten versnijding: 16 gr manitol en 16 gr lidocaine x € 15 = € 240 -/-

Winst: € 5.560 : 2 = € 2.780"

10. Het Hof heeft zijn schatting daarbij gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

"Met betrekking tot de cocaïne

1. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer: PL082R/03-002438 (blz 78 e.v.) - gesloten op 21 maart 2003, mutatienummer: PLO84C/03-022521, door [verbalisant 3], agent van politie, en [verbalisant 4], hoofdagent van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van veroordeelde ([betrokkene]):

Ik had wel eens cocaïne in huis. Ik verkocht aan mensen die erom vroegen cocaïne. Ik had verschillende hoeveelheden cocaïne in huis. De ene keer twee gram en de andere keer twintig gram. Ik betaal aan inkoop € 30,-- per gram. Ik verkoop de cocaïne voor € 35,-- of € 40,-- per gram.

2. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer: PL082R/03-002438 (blz 81 e.v.) - gesloten op 24 maart 2003, mutatienummer: PLO84C/03-022521, door [verbalisant 4], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven- de verklaring van veroordeelde ([betrokkene]):

Ik heb een afspraak met [medeverdachte 1] dat hij cocaïne inkoopt voor ons beiden en dat wij dan ieder de helft nemen en dan vervolgens die helft, ieder voor zich, verhandelen. [Medeverdachte 1] haalde telkens twintig gram cocaïne. Voor die twintig gram betaalde hij € 600,--. Ik kreeg de helft en vervolgens verkocht ik het meestal per gram.

3. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer: PL082R/03-002438 (blz 128 e.v.) - gesloten op 20 maart 2003, mutatienummer: PL082R103-022521, door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, inhoudende - zakelijk weergegeven- de verklaring van [medeverdachte 1]:

Sinds augustus vorig jaar (2002) handel ik samen met [betrokkene] in cocaïne.

Ik heb twee keer een partijtje van tien gram en een keer een partijtje van twintig gram cocaïne gekocht. [Betrokkene] en ik versneden de cocaïne samen. Ik kocht de Iidocaïne en manitol. De verhouding van het versnijden was 0,2 gram cocaïne, 0,4 gram lidocaïne en 0,4 gram manitol. Het mengsel werd verkocht voor € 30,-- à € 35,-- per gram.

4. Op grond van het voorgaande (de bewijsmiddelen 1, 2 en 3) komt het hof tot de navolgende berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de handel in cocaïne:

Opbrengst:

- 40 gram cocaïne wordt door versnijding 200 gram cocaïne

- gelet op de verklaringen van veroordeelde en [medeverdachte 1] is aannemelijk dat één gram versneden cocaïne € 35,-- opbrengt

- 200 gram versneden cocaïne à € 35,-- per gram is € 7.000,--

Inkoop: 40 gram cocaïne € 30,-- per gram is € 1.200,--

Kosten versnijding:- 240,-- + - 1.440,--

€ 5.560,--

Veroordeelde heeft blijkens de bewijsmiddelen samen met [medeverdachte 1] gehandeld. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is de helft van € 5.560,-- en derhalve € 2.780,--."

11. Tegen deze schatting wordt aangevoerd dat de berekening niet klopt.

Gelet op de door het Hof aangenomen verhouding van 0,2 gram cocaïne, 0,4 gram lidocaïne en 0,4 gram manitol (wat neerkomt op één deel cocaïne : twee delen lidocaïne : twee delen manitol) en de verkoop van 200 gram versneden cocaïne zou de schatting van de kosten van de versnijdingsmiddelen lidocaïne en manitol zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. De door het Hof aangenomen verkochte hoeveelheid cocaïne impliceert immers met de door het Hof aangenomen verhouding van de versnijding van de cocaïne dat tachtig gram lidocaïne en tachtig gram manitol is ingekocht.

12. In het onderhavige geval houdt de in hoger beroep overgelegde pleitnota op dit punt in:

cocaïne:

De rechtbank gaat uit van 40 g. cocaïne. Inderdaad heeft [medeverdachte 1] bij de politie verklaard dat hij in totaal 40 g. heeft gekocht (p. 128 pv). De rechtbank heeft hier echter over het hoofd gezien dat daarvan 22,7 g. op 19 maart 2003 bij de aanhouding van [medeverdachte 1] in beslag is genomen (p. 67 pv).

De rechtbank is verder uitgegaan van versneden cocaïne. In ieder geval kan de verhouding zoals hierbij aangenomen (1:2:2) niet juist zijn. [Medeverdachte 1] is immers aangehouden met alle middelen bij zich. De verhouding zoals door de rechtbank aangenomen zou betekenen dat niet alle cocaïne opgebruikt zou worden. Dat ligt natuurlijk niet voor de hand! De aangetroffen hoeveelheden betroffen:

22,7 g. cocaïne 33 g. lidocaine en 32,6 g. manitol. Dit betekent dat 22,7 g. cocaïne ca 88 g. op zou leveren om te verkopen. Dit komt neer op een verhouding van ongeveer 2:3:3. Uitgaande van die 40 g., levert dat, afgerond, 160 g. op en niet 200 g. zoals de OvJ doet voorkomen. Nu 88 g. daarvan in beslag genomen is, heeft dat deel ook geen voordeel opgeleverd. Resteert derhalve 72 g.

Derhalve:

Inkoop cocaïne (17,3 g, immers 40-22,7) € 519,-

Inkoop versnijdingsmiddelen (1,5 p/g obv 52 g.) € 78,-

Aanschaf koffiemolen € 14,-

kosten € 611,-

Bij een verkoopprijs van €35,- p/g levert 17,3 g. cocaïne op: 2422,- (17,3 X 4 X 35). Voordeel derhalve:

€ 1811,- voor 2 personen. Te ontnemen voordeel van cliënt voor de cocaïne: € 905,50 ."

13. In aanmerking genomen dat het wel heel onwaarschijnlijk is dat het Hof per gram versnijdingsmiddel is uitgegaan van een bedrag dat het tienvoudige is van hetgeen namens de verdachte is gesteld, moet worden aangenomen dat het Hof, zoals ook volgt uit het bedrag aan kosten dat het Hof in aanmerking heeft genomen, € 1,5 per gram versnijdingmiddel heeft gerekend.

14. Volgens de in het middel gehanteerde berekening en de door het Hof gehanteerde uitgangspunten bestond er een verhouding tussen het versnijdingsmiddel en de cocaïne van 4 : 1. Dit betekent dat voor het versnijden van 40 gram cocaïne 160 gram versnijdingsmiddel is verbruikt à € 1,5 per gram, dus totaal € 240. Het door het Hof in aanmerking genomen bedrag aan kosten van inkoop is dus niet onbegrijpelijk, ook al vraagt het wel even puzzelen om er achter te komen hoe het Hof de berekening daarvan in elkaar heeft gestoken. Kennelijk had de passage over kosten van versnijding moeten luiden: 160 gram (manitol + lidocaine) x 1,5 = 240.

15. Voor wat betreft de tweede klacht geldt het volgende. Uitgangspunt is dat kosten die voor aftrek in aanmerking kunnen komen, de kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Daaronder vallen in een geval als het onderhavige de kosten die zijn gemoeid met de aankoop van de verdovende middelen waarvan de verkoopopbrengst als wederrechtelijk verkregen voor deel wordt ontnomen.(2) De wetgever heeft daarbij aan de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel rekening wil houden met kosten die de veroordeelde heeft gemaakt voor het plegen van het feit dan wel de feiten (Kamerstukken II 1991/1992, 21 504, nr. 3, blz. 16).(3)

16. Gelet op de grote vrijheid voor de rechter om rekening te houden met de kosten die de veroordeelde heeft gemaakt, ligt het niet voor de hand dat de rechter bij de vaststelling daarvan is gebonden aan wettige bewijsmiddelen.

17. Voorts vindt de stelling dat de inkoopprijs van de versnijdingsmiddelen moet kunnen worden ontleend aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, geen steun in het bepaalde in art. 511f Sv. Deze bepaling heeft immers slechts betrekking op de basis van de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art.36e Sr(4), dus niet op hetgeen ten gunste van de veroordeelde op het bruto verkregen voordeel in mindering moet worden gebracht teneinde op het netto verkregen voordeel te komen.

18. Ook anderszins vindt genoemde stelling geen steun in het recht. Nog daargelaten dat de in het middel gestelde eis het in veel gevallen voor de verdediging zou bemoeilijken om de kosten die de veroordeelde heeft gemaakt daadwerkelijk bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de rechter te doen verdisconteren, is het niet verenigbaar met het stelsel van strafvordering en evenmin met de onschuldpresumptie dat ten gunste van de verdachte of de veroordeelde in aanmerking te nemen feiten uit bewijsmiddelen moeten blijken.

19. Het eerste onderdeel van het middel faalt.

20. Het tweede onderdeel van het middel houdt in dat de schatting van het uit de bewezenverklaarde handel in GHB wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden ontleend aan de gebezigde bewijsmiddelen.

21. Voor wat betreft de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen uit de handel in GHB, heeft het Hof het volgende overwogen:

"Met betrekking tot de GHB:

Hierbij is het hof uitgegaan van de verklaring van [medeverdachte 2] afgelegd op 8 februari 2003, blz. 62 e.v., waarbij [medeverdachte 2] onder meer heeft verklaard dat:

- hij voor een buisje GHB € 5 per stuk vraagt;

- dat hij een halve liter GHB heeft gekocht van veroordeelde;

- dat dit hem minder kostte dan € 3 per buisje.

Voorts is het hof uitgegaan van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal door [verbalisant 1], brigadier van politie en door hem gesloten en getekend op 20 maart 2003. Uit dit proces-verbaal komt naar voren dat bij een huiszoeking bij medeverdachte [medeverdachte 3] een hoeveelheid van 48 x 10 ml GHB is aangetroffen.

De rechtbank is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de handel in GHB uitgegaan van de verklaring van veroordeelde en heeft de winst gesteld op € 140. De rechtbank ging hierbij uit van 7 liter GHB en heeft bij de berekening - ten onrechte - geen rekening gehouden met het feit dat de politie 4 liter GHB onder veroordeelde in beslag genomen had en veroordeelde hieruit dus geen winst heeft genoten.

Het hof is van mening dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van GHB de in beslag genomen vier liter GHB afgetrokken dient te worden. Toch acht het hof het op grond van de verklaring van [medeverdachte 2] aannemelijk dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat door veroordeelde is genoten naar aanleiding van de verkoop van GHB op zijn minst € 140 is geweest. Met name omdat de GHB klaarblijkelijk niet alleen per halve liter werd verkocht, maar ook per buisje.

Voor de verwerving van de GHB die is verkocht, heeft de veroordeelde reiskosten moeten maken, namelijk vier keer de afstand tussen [plaats M] en [plaats B]. De reiskosten worden bepaald op € 50.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van GHB is derhalve € 90."

22. Het Hof heeft zijn schatting daarbij gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

"5. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer: PL082R/03-002438 (blz 72 e.v.) - gesloten op 20 maart 2003, mutatienummer: PLO84C/03-022521, door [verbalisant 4], hoofdagent van politie, en [verbalisant 3], agent van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van veroordeelde ([betrokkene]):

Ik ben bij [medeverdachte 4] in totaal een keer of vijf à zes bij hem geweest om GHB te kopen.

De eerste keer nam ik één of twee liter mee.

Ik betaal voor een halve liter GHB € 80,-.

6. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal - als bijlage gevoegd bij dossiernummer PL082R/03-002438 (blz 69) - gesloten op 20 maart 2003, mutatienummer: PL082R/03-022521, door [verbalisant 6], brigadier van politie, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisant:

Op 20 maart 2003 testte ik de bij de doorzoeking van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] inbeslaggenomen stoffen.

Het betrof onder meer 48 (ampullen) à 10 ml, waarvan twee monsters werden getest met de Narcotest GHB, waarbij een sterk positieve reactie werd geconstateerd. Uit deze reactie kan worden afgeleid dat de onderzochte substantie GHB is)bevatte, als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

7. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer: PL082RJ03-002438 (blz 62 e.v.) - gesloten op 8 februari 2003, mutatienummer: PL081 R/03-019320, door [verbalisant 7] en [verbalisant 8], beiden brigadier van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [medeverdachte 2]:

Ik kocht ongeveer twee weken geleden een halve liter GHB van [betrokkene]. Ik moest daar € 3,-- per buisje voor betalen.

8. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer PL082R/03-002438 (blz 88 e.v.) - gesloten op 20 maart 2003, mutatienummer: PL082R/03-022521, door [verbalisant 9] en [verbalisant 10], beiden hoofdagent van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [medeverdachte 4]:

De eerste keer heb ik aan [betrokkene] een hoeveelheid GHB in een soort Iimonadefles aan geleverd. De tweede keer heb ik ongeveer twee liter GHB aan [betrokkene] geleverd en de derde keer vier liter GHB. De GHB die ik aan [betrokkene] verkocht was gereed voor gebruik.

9. Op grond van het voorgaande (de bewijsmiddelen 5, 6, 7 en 8) komt het hof tot de navolgende berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de handel in GHB:

Opbrengst

- Ingekocht 7 liter waarvan 4 liter inbeslag is genomen; bij huiszoeking aangetroffen 48 ampullen 10 ml, verkocht 3 liter minus 480 ml is 2520 ml.

- Het hof stelt het verschil tussen de inkoop en verkoop op € 140,--

Minus reiskosten (4 maal [plaats M] - [plaats B]) - 50,-- -

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 90,--"

23. In de toelichting op dit onderdeel wordt aangevoerd dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de handel in GHB onvoldoende is gemotiveerd, nu het Hof dezelfde opbrengst, te weten € 140,--, heeft aangenomen voor de verkoop van drie liter GHB, als de Rechtbank voor de verkoop van zeven liter GHB.

24. Voor zover de klacht berust op de opvatting dat het Hof moet motiveren waarom het komt tot een zelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel als de Rechtbank hoewel het uitgaat van een kleiner aantal liters GHB, vindt deze geen steun in het recht.

25. Ook anderszins is het oordeel van het Hof voldoende gemotiveerd. Het Hof heeft vastgesteld dat de veroordeelde aan de getuige [medeverdachte 2] een halve liter GHB voor minder dan € 3,-- per buisje heeft verkocht. De bij de veroordeelde aangetroffen ampullen hadden een inhoud van 10 ml. Wordt uitgegaan van € 2,75 per buisje van 10 ml, dan heeft 2520 ml de veroordeelde € 687,50 opgebracht. Voor die 2520 ml heeft hij kosten ter zake van inkoop gemaakt van € 403,20 (€ 80 per halve liter). Dit betekent een netto-voordeel van 687,50 - 403,20 = € 284,30. Het oordeel van het Hof dat de veroordeelde met de verkoop van GHB € 140,-- heeft verdiend is in het licht van die feitelijke vaststellingen dus bepaald niet onbegrijpelijk.

26. Het derde onderdeel van het middel betreft de berekening door het Hof van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de handel in XTC. Hieromtrent heeft het Hof overwogen:

"Met betrekking tot de XTC:

Hierbij wordt uitgegaan van de eigen verklaring van veroordeelde d.d. 21 maart 2003, blz. 78 e.v., waarbij veroordeelde heeft verklaard dat:

- hij per keer 500 XTC pillen inkoopt voor een bedrag van €1 per pil.

Voorts wordt uitgegaan van de verklaring van [medeverdachte 3], afgelegd op 20 maart 2003, blz. 98 e.v., waarbij zij onder meer heeft verklaard dat:

- veroordeelde in pillen heeft gehandeld;

- dat de pillen € 5 per stuk opleverde.

Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van de verkoop van 1000 XTC-pillen.

De veroordeelde heeft ter terechtzitting aangevoerd dat hij de XTC-pillen als hij dat deed en niet weggaf verkocht voor een vriendenprijsje van € 1,60 per stuk. Het hof acht dit bedrag onaannemelijk in het licht van de bewijsmiddelen en in het bijzonder van de verklaring van [medeverdachte 3], veroordeeldes vriendin en blijkens haar verklaring ook wel feitelijk door veroordeelde is betrokken bij diens activiteiten met verdovende middelen.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel m.b.t. XTC:

Opbrengst: 1000 x € 5 = € 5000

Inkoopprijs:1000 x € 1 = € 1000 -/-

Winst: € 4000"

27. Deze berekening stoelt op de volgende bewijsmiddelen:

"10. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer: PL082R/03-002438 (blz 78 e.v.) - gesloten op 21 maart 2003, mutatienummer: PL084C/03-022521, door [verbalisant 3], agent van politie, en [verbalisant 4], hoofdagent van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van veroordeelde ([betrokkene]):

Ik koop XTC pillen per 500 stuks gelijk in. Ik betaal dan ongeveer € 1,-- per stuk. Ik verkoop deze XTC pillen dan weer binnen mijn vriendenkring.

11. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - als bijlage gevoegd bij dossiernummer: PL082R/03-002438 (blz 98 e.v.) - gesloten op 20 maart 2003, mutatienummer: PL082R/03-022521, door [verbalisant 11], hoofdagent van politie, en [verbalisant 12], brigadier van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [medeverdachte 3]:

[Betrokkene] heeft mij verteld dat hij in pillen handelde. Hij noemde die "eurootjes. De pillen verkocht [betrokkene] aan vrienden van ons maar ook aan mensen die ik niet ken. Die pillen brachten € 5,- per pilletje op.

12. Op grond van het voorgaande (de bewijsmiddelen 10 en 11) komt het hof tot de navolgende berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de handel in XTC:

Opbrengst: 1.000 maal € 5,-- € 5.000,--

Inkoop: 1.000 maal €1,-- € 1.000.---

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 4.000,--"

28. Tegen dit oordeel van het Hof worden twee bezwaren aangevoerd. Ten eerste volgt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de veroordeelde 1000 pillen XTC heeft verkocht en ten tweede heeft het Hof de verklaring van de veroordeelde die het tot het bewijs heeft gebezigd, gedenatureerd.

29. Deze laatste klacht heeft betrekking op de verklaring van de veroordeelde zoals afgelegd bij de politie op 21 maart. Uit die verklaring zou niet kunnen volgen dat hij meer dan eens XTC-pillen heeft gekocht.

30. Uit de stukken van het geding volgt dat de veroordeelde op 21 maart 2003 twee maal is verhoord. Het middel heeft kennelijk het oog op het verhoor van 11.19 uur. De tijdens dat verhoor afgelegde verklaring houdt -voorzover hier van belang- in:

"XTC

U vraagt mij hoe ik aan die XTC pillen kom.

Ik koop de XTC pillen per 500 pillen tegelijk in. Ik betaal dan ongeveer 1 euro per stuk. Ik verkoop de XTC pillen dan voor 1,60 euro per stuk.

Ik verkoop deze dan weer in mijn vriendenkring."

31. De verklaring van de veroordeelde dat hij de pillen per 500 pillen tegelijk inkoopt, kan moeilijk anders worden verstaan dan dat hij meer dan éénmaal zoveel pillen heeft ingekocht. Het Hof heeft dus aan de verklaring geen andere betekenis of een andere feitelijke inhoud gegeven.(5)

32. Gelet op de hier voorgestane uitleg van de verklaring van de verdachte ontvalt aan de eerste klacht van dit onderdeel de feitelijke grondslag. Uit de verklaring van de verdachte kan worden afgeleid dat hij meer dan eens, dus minimaal twee keer een partij van 500 XTC-pillen heeft ingekocht. Het Hof heeft zijn oordeel dus voldoende gemotiveerd.

33. Het middel faalt.

34. Het derde middel klaagt dat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op door de verdediging ingenomen standpunten. Deze standpunten behelzen dat de Rechtbank bij haar berekening ten onrechte is uitgegaan van een hoeveelheid van 40 gram cocaïne en dat de door de Rechtbank gehanteerde verhouding bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de handel in cocaïne onjuist is.

35. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt op dit punt in:

"cocaïne:

De rechtbank gaat uit van 40 g. cocaïne. Inderdaad heeft [medeverdachte 1] bij de politie verklaard dat hij in totaal 40 g. heeft gekocht (p. 128 pv). De rechtbank heeft hier echter over het hoofd gezien dat daarvan 22,7 g. op 19 maart 2003 bij de aanhouding van [medeverdachte 1] in beslag is genomen (p. 67 pv).

De rechtbank is verder uitgegaan van versneden cocaïne. In ieder geval kan de verhouding zoals hierbij aangenomen (1:2:2) niet juist zijn. [Medeverdachte 1] is immers aangehouden met alle middelen bij zich. De verhouding zoals door de rechtbank aangenomen zou betekenen dat niet alle cocaïne opgebruikt zou worden. Dat ligt natuurlijk niet voor de hand! De aangetroffen hoeveelheden betroffen:

22,7 g. cocaïne 33 g. lidocaine en 32,6 g. manitol. Dit betekent dat 22,7 g. cocaïne ca 88 g. op zou leveren om te verkopen. Dit komt neer op een verhouding van ongeveer 2:3:3. Uitgaande van die 40 g., levert dat, afgerond, 160 g. op en niet 200 g. zoals de OvJ doet voorkomen. Nu 88 g. daarvan in beslag genomen is, heeft dat deel ook geen voordeel opgeleverd. Resteert derhalve 72 g.

Derhalve:

Inkoop cocaïne (17,3 g, immers 40-22,7) € 519,-

Inkoop versnijdingsmiddelen (1,5 p/g obv 52 g.) € 78,-

Aanschaf koffiemolen € 14,-

kosten € 611,-

Bij een verkoopprijs van €35,- p/g levert 17,3 g. cocaïne op: 2422,- (17,3 X 4 X 35). Voordeel derhalve:

€ 1811,- voor 2 personen. Te ontnemen voordeel van cliënt voor de cocaïne: € 905,50 ."

36. Het Hof heeft hierop gereageerd zoals hierboven onder 9 en 10 weergegeven.

37. De kern van het standpunt van de verdediging is dat bij de berekening van het verkregen voordeel moet worden uitgegaan van 40 minus 22,7 gram verkochte cocaïne, omdat onder de medeverdachte [medeverdachte 1] bij diens aanhouding 22,7 gram cocaïne in beslag is genomen. Weliswaar heeft de verdediging dat standpunt omschreven als een fout in de berekening van de Rechtbank en niet als een zelfstandig naar voren gebracht verweer, maar dit standpunt kan mijns inziens niet anders worden begrepen dan dat vanwege de inbeslagname van een gedeelte van de cocaïne van een geringere hoeveelheid verkochte cocaïne moet worden uitgegaan.

38. De door het Hof als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van de veroordeelde tegenover de politie houdt in dat [medeverdachte 1] telkens twintig gram cocaïne haalde. De als bewijsmiddel 3 opgenomen verklaring van [medeverdachte 1] houdt in dat hij drie keer cocaïne is gaan halen, zij het twee keer een partijtje van tien gram en niet van twintig gram. In aanmerking genomen dat de veroordeelde, hoewel dat in zijn voordeel zou zijn, zich in zijn verklaring niet beperkt tot twee keer twintig gram cocaïne, moeten beide verklaringen in onderling verband gelezen kennelijk aldus worden begrepen dat [medeverdachte 1]s opgave over door hem gehaalde cocaïne niet volledig is en volgens de verklaring van de verdachte meer cocaïne is gehaald dan [medeverdachte 1] verklaart, te weten ten minste drie keer twintig gram.

39. Dit betekent dat ook als in aanmerking wordt genomen dat onder [medeverdachte 1] 22 gram cocaïne in beslag is genomen, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] en de veroordeelde samen ten minste veertig gram cocaïne hebben verhandeld. Aldus vindt het verweer zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen en behoeft de verwerping daarvan dus geen nadere motivering.(6)

40. Het tweede onderdeel van het middel klaagt dat het Hof de door hem aangenomen verhouding van versnijding van de cocaïne onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van het door de verdediging ingenomen standpunt.

41. Het standpunt van de verdediging is hierboven weergegeven, de overweging van het Hof ook.

42. Het standpunt van de verdediging komt er op neer dat de verhouding cocaïne : lidocaïne : manitol ongeveer 2 : 3 : 3 is. Dat standpunt is niet nader uitgewerkt anders dan dat het kennelijk uitgaat van de gevonden hoeveelheden stoffen bij de medeverdachte [medeverdachte 1].

43. Het Hof, dat het ingenomen standpunt kennelijk heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art,. 359 lid 2 Sv, heeft overwogen dat het uitgaat van een verhouding van 1 : 2 : 2, omdat het meer geloof hecht aan de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1] zoals afgelegd bij de politie (hierboven weergegeven onder 10) dan aan zijn verklaring zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep. Die laatste verklaring houdt in:

"Ik weet niet meer wat ik precies bij mij verhoren bij de politie heb verklaard omtrent de verhoudingen met betrekking tot het versnijden. Bij mijn verhoren stond ik onder druk. Een verhouding van 1 deel cocaïne, 2 delen lidocaïne en 2 delen manitol lijkt mij onlogisch.

Bij mijn aanhouding had ik een hoeveelheid cocaïne bij mij die bedoeld was om te versnijden. Ik weet niet hoeveel die hoeveelheid zou zijn geworden. Ik heb altijd dezelfde verhoudingen gebruikt. De verhouding heb ik van het internet. Ik weet wel dat ik nooit ontevreden klanten heb gehad. Wanneer ik cocaïne versnij met een verhouding van 0,5 gram cocaïne, 1 gram lidocaïne en 4 gram manitol heb ik een product wat ik niet kan verkopen."

Daarbij wijst het Hof erop dat de verklaring van [medeverdachte 1] ter terechtzitting niet consistent is. Dat laatste moet kennelijk aldus worden begrepen dat [medeverdachte 1] heendraait om de door hem gehanteerde vaste verhouding, hoewel hij wel zegt steeds een vaste verhouding te hebben gebruikt.

44. In aanmerking genomen dat het standpunt van de raadsman, dat moet worden uitgegaan van een verhouding 2:3:3 geen steun vindt in hetgeen [medeverdachte 1] ter terechtzitting heeft verklaard, ook niet in die zin dat al hetgeen hij aan versnijdingsmiddel bij zich had bedoeld was om de eveneens bij hem aangetroffen hoeveelheid cocaïne te versnijden, heeft het Hof de verwerping van bedoeld standpunt toereikend gemotiveerd.

45. Het middel faalt.

46. Het vierde middel klaagt dat het Hof zijn eigen berekeningen als bewijsmiddel heeft opgenomen terwijl zulke berekeningen geen wettige bewijsmiddelen zijn in de zin van art. 339 Sv. Het middel doelt hier op de bewijsmiddelen 4, 9, 12 en 13.

47. Dit middel is terecht voorgesteld. De berekeningen van het Hof zijn geen bewijsmiddelen in de zin van art. 339 Sv, dat op grond van art. 511f Sv van toepassing is voor de ontnemingsprocedure.(7)

48. Niettemin noopt het middel niet tot vernietiging van het bestreden arrest. De punten 4, 9, 12 en 13 zijn een - overbodige - herhaling van hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn arrest. Deze moeten klaarblijkelijk worden gezien als de op grond van de gebezigde bewijsmiddelen gegeven motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan het arrest in die zin verbeterd lezen.

49. Het middel faalt.

50. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

51. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep..

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie HR 7 maart 2000, NJB 2000, p. 858, nr. 57; HR 3 oktober 2000, 721, rov. 3.6. onder b en in het bijzonder HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307, rov. 3.5 laatste twee volzinnen. Zie ook HR 5 december 2000, LJN AA8823, NJ 2001, 100 (het derde middel); HR 3 december 2002, LJN AE9665 (niet gepubliceerd) en meer recent HR 6 december 2005, LJN AU2240 (niet gepubliceerd).

2 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, rov. 4.3.

3 HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, rov. 4.1 en HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124, rov. 3.1.

4 HR 9 januari 2001, 01339/99/P, rov. 3.4.

5 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 641. Zie ook HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 550, rov. 5.5.

6 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.2 onder i.

7 HR 9 september 1997, NJ 1998, 90 rov. 5.3.1.