HR, 29-05-2007, nr. 01567/06J
ECLI:NL:PHR:2007:AZ8795
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
29-05-2007
- Zaaknummer
01567/06J
- LJN
AZ8795
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Internationaal strafrecht (V)
Fiscaal strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 29‑05‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ8795
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2006:AV7929, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2007:AZ8795, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29‑05‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ8795
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2006:AV7929
Beroepschrift, Hoge Raad, 18‑07‑2006
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2008, 14 met annotatie van J.M. Reijntjes
NbSr 2007/246
NJ 2008, 14 met annotatie van J.M. Reijntjes
Uitspraak 29‑05‑2007
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Lijfsvisitatie 100% controles Schiphol o.g.v. art. 17 Douanewet. Hof heeft om doelmatigheidredenen vrijgesproken. Het eerste in het middel aangevallen oordeel van het hof komt erop neer dat het onderzoek dat hier heeft plaatsgevonden (te weten het schouwen van de natuurlijke holten van het onderlichaam van een niet verdacht persoon nadat deze zich had moeten ontkleden), gemeten naar de terminologie van art. 56 Sv, moet worden aangemerkt als een onderzoek in het lichaam, waarvoor in genoemde bepaling met het oog op de door zo’n onderzoek gemaakte inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, een specifieke, aan de eisen van de art. 10 en 11 Grondwet en art. 8 EVRM beantwoordende regeling is gegeven. Het hof is, nu een overeenkomstige specifieke regeling in de Douanewet ontbreekt, tot de slotsom gekomen dat lijfsvisitatie a.b.i. in art. 17 Douanewet niet een onderzoek omvat als hier heeft plaatsgevonden. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. Het middel komt daar tegen op met het betoog dat het hof ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij art. 56 Sv, nu ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever een onderzoek als het onderhavige onder “lijfsvisitatie” i.d.z.v. art. 17 Douanewet heeft willen begrijpen. Zoals in de conclusie van de AG is uiteengezet, blijkt uit de geschiedenis van art. 17 Douanewet dat met “ lijfsvisitatie” als in die bepaling bedoeld m.n. is gedacht aan onderzoek aan de kleding en kan uit die ontstaansgeschiedenis niet zonder meer volgen dat een onderzoek als het onderhavige onder “lijfsvisitatie” is begrepen. Dat vindt bevestiging in de in die conclusie weergegeven passages uit de kamerstukken m.b.t. het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 580). Blijkens de MvT wordt met dat wetsvoorstel beoogd de wettelijke regeling, in het bijzonder waar de lijfsvisitatie verder gaat dan onderzoek aan de kleding in overeenstemming te brengen met de eisen die de art. 10 en 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Vzv. het middel betoogt dat het hof het aan het verzuim verbonden rechtsgevolg, te weten bewijsuitsluiting, ontoereikend heeft gemotiveerd, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Of dat gevolg in aanmerking komt moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a.2 Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR NJ 2004, 376, rov. 3.6.4). Het hof heeft vastgesteld dat het bewijsmateriaal door de onrechtmatige lijfsvisitatie is verkregen. In ’s hofs overwegingen ligt voorts besloten dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. De beslissing tot bewijsuitsluiting geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de aard en de ernst van de schending en de door het hof vastgestelde omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk.
29 mei 2007
Strafkamer
nr. 01567/06 J
KM/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2006, nummer 23/004819-05, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zwolle" te Zwolle.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 19 oktober 2004 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. E. van Die heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in haar hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de lijfsvisitatie zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden niet kan worden gebaseerd op art. 17 van de Douanewet.
3.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"zij op of omstreeks 06 september 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
3.2.2. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Namens de verdachte heeft de raadsman bepleit dat, zo begrijpt het hof, het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 oktober 2004, waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging van verdachte, zal worden bevestigd, zulks op gronden als vermeld in zijn pleitnota.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.
Verdachte is, toen zij op 6 september 2004 vanuit Suriname op Schiphol was aangekomen, door de douane aldaar onderworpen aan lijfsvisitatie, waarbij zij zich moest ontkleden en waarna bij schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen.
De douane handelde in het kader van zijn controle-bevoegdheid en acht zich tot een dergelijke schouwing bevoegd op grond van de hem in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Bijzondere redenen om bij deze persoon tot een dergelijk onderzoek over te gaan worden in het betreffende proces-verbaal niet vermeld.
Vast staat dat verdachte toen zij aan dit onderzoek werd onderworpen nog geen verdachte was in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), laat staan dat er ernstige bezwaren tegen haar waren gerezen. Van een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 132 Sv was dan ook geen sprake.
De vraag die zich derhalve voordoet is of het onderzoek waaraan betrokkene is onderworpen, valt onder de in artikel 17 van de Douanewet aan de inspecteur gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie.
Tot de op 1 maart 2002 in werking getreden wet van 1 november 2001 (Stbl. 532) werd onder lijfsvisitatie verstaan het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam, waaronder sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1988 (NJ 1989, 667) mede werd begrepen een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam.
Bij voormelde wet is evenwel artikel 56 Sv gewijzigd in die zin dat naast de bestaande regeling voor een onderzoek aan het lichaam thans onder strikte voorwaarden een regeling wordt gegeven voor onderzoek in het lichaam, waarbij tevens een opsomming wordt gegeven van hetgeen onder een dergelijk onderzoek moet worden verstaan. Zo valt blijkens deze opsomming onder een onderzoek in het lichaam niet alleen het inwendig manueel onderzoek van openingen en holten van het lichaam maar ook het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam.
Het voorgaande betekent dat een onderzoek zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, indien de betrokkene een verdachte was geweest tegen wie ernstige bezwaren waren gerezen, aan strikte voorwaarden zoals die thans in artikel 56 Sv zijn neergelegd had moeten voldoen. Vergelijkbare strikte voorwaarden voor het zo goed mogelijk waarborgen van de privacy bij lijfsvisitatie van aan de douanecontrole onderworpen personen zijn niet terug te vinden in de Douanewet.
Het hof is van oordeel dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 Sv, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wél worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit.
Mocht de wetgever beoogd hebben aan de douane in het kader van diens controlerende taken een bevoegdheid toe te kennen die gelijk is aan, of zelfs ruimer is dan die waarover het opsporingsapparaat beschikt ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, dan zou een dergelijke bevoegdheid, die immers een uitzondering maakt op het in artikel 11 van de Grondwet neergelegde grondrecht van onaantastbaarheid van het lichaam, expliciet in de wet moeten zijn vermeld.
Nu zulks niet is geschied moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat een dergelijke ruime bevoegdheid aan de douane niet toekomt.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat onder de in artikel 17 van de Douanewet genoemde lijfsvisitatie niet kan worden begrepen de schouwing zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden. Het door deze schouwing aan het licht gekomen bewijs dat door betrokkene een strafbaar feit werd gepleegd is derhalve onrechtmatig verkregen.
Aangezien de bekentenis van verdachte niet anders beschouwd kan worden dan als een vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs, staat reeds thans vast dat onvoldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is.
Nu de rechtbank niet heeft beslist over de hoofdzaak, zou op grond van artikel 423 lid 2 Sv een terugwijzing naar de rechtbank zijn aangewezen. Gelet op de hiervoor gedane vaststellingen, zal het hof om doelmatigheidsredenen verwijzing achterwege laten en beslissen als volgt."
3.3. Art. 17 Douanewet luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:
"1. Aan lijfsvisitatie door de inspecteur zijn onderworpen, personen die aanwezig zijn in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde entrepots, ruimten voor tijdelijke opslag, plaatsen, spoorwegemplacementen, havens, luchthavens, terreinen, gebouwen, erven en vervoermiddelen of deze locaties of vervoermiddelen juist hebben verlaten.
2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een door hem aangewezen plaats.
3. (...)
4. Lijfsvisitatie geschiedt door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen."
3.4.1. Het eerste in het middel aangevallen oordeel van het Hof komt erop neer dat het onderzoek dat hier heeft plaatsgevonden (te weten het schouwen van de natuurlijke holten van het onderlichaam van een niet verdacht persoon nadat deze zich had moeten ontkleden), gemeten naar de terminologie van art. 56 Sv, moet worden aangemerkt als een onderzoek in het lichaam, waarvoor in genoemde bepaling met het oog op de door zo'n onderzoek gemaakte inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, een specifieke, aan de eisen van de art. 10 en 11 Grondwet en art. 8 EVRM beantwoordende regeling is gegeven. Het Hof is, nu een overeenkomstige specifieke regeling in de Douanewet ontbreekt, tot de slotsom gekomen dat lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet niet een onderzoek omvat als hier heeft plaatsgevonden.
Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.
Nog daargelaten of - gelet op de eisen die wat betreft een onderzoek "in het lichaam" aan de wettelijke bepaling zelf moeten worden gesteld - aan de wetsgeschiedenis doorslaggevende betekenis zou toekomen, kan dat betoog niet als juist worden aanvaard.
Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, blijkt uit de geschiedenis van art. 17 Douanewet dat met "lijfsvisitatie" als in die bepaling bedoeld met name is gedacht aan onderzoek aan de kleding en kan uit die ontstaansgeschiedenis niet zonder meer volgen dat een onderzoek als het onderhavige onder "lijfsvisitatie" is begrepen. Dat vindt bevestiging in de in die conclusie weergegeven passages uit de kamerstukken met betrekking tot het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Kamerstukken II 2005-2006, 30 580). Blijkens de Memorie van Toelichting wordt met dat wetsvoorstel beoogd de wettelijke regeling, in het bijzonder waar de lijfsvisitatie verder gaat dan onderzoek aan de kleding in overeenstemming te brengen met de eisen die de art. 10 en 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam.
3.4.2. In zoverre faalt het middel.
3.5. Voor zover het middel betoogt dat het Hof het aan het verzuim verbonden rechtsgevolg, te weten bewijsuitsluiting, ontoereikend heeft gemotiveerd, is het eveneens tevergeefs voorgesteld.
Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Of dat gevolg in aanmerking komt, moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4). Het Hof heeft vastgesteld dat het bewijsmateriaal door de onrechtmatige lijfsvisitatie is verkregen. In 's Hofs overwegingen ligt voorts besloten dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. De beslissing tot bewijsuitsluiting geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de aard en de ernst van de schending en de door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 mei 2007.
Conclusie 29‑05‑2007
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Lijfsvisitatie 100% controles Schiphol o.g.v. art. 17 Douanewet. Hof heeft om doelmatigheidredenen vrijgesproken. Het eerste in het middel aangevallen oordeel van het hof komt erop neer dat het onderzoek dat hier heeft plaatsgevonden (te weten het schouwen van de natuurlijke holten van het onderlichaam van een niet verdacht persoon nadat deze zich had moeten ontkleden), gemeten naar de terminologie van art. 56 Sv, moet worden aangemerkt als een onderzoek in het lichaam, waarvoor in genoemde bepaling met het oog op de door zo’n onderzoek gemaakte inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, een specifieke, aan de eisen van de art. 10 en 11 Grondwet en art. 8 EVRM beantwoordende regeling is gegeven. Het hof is, nu een overeenkomstige specifieke regeling in de Douanewet ontbreekt, tot de slotsom gekomen dat lijfsvisitatie a.b.i. in art. 17 Douanewet niet een onderzoek omvat als hier heeft plaatsgevonden. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. Het middel komt daar tegen op met het betoog dat het hof ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij art. 56 Sv, nu ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever een onderzoek als het onderhavige onder “lijfsvisitatie” i.d.z.v. art. 17 Douanewet heeft willen begrijpen. Zoals in de conclusie van de AG is uiteengezet, blijkt uit de geschiedenis van art. 17 Douanewet dat met “ lijfsvisitatie” als in die bepaling bedoeld m.n. is gedacht aan onderzoek aan de kleding en kan uit die ontstaansgeschiedenis niet zonder meer volgen dat een onderzoek als het onderhavige onder “lijfsvisitatie” is begrepen. Dat vindt bevestiging in de in die conclusie weergegeven passages uit de kamerstukken m.b.t. het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 580). Blijkens de MvT wordt met dat wetsvoorstel beoogd de wettelijke regeling, in het bijzonder waar de lijfsvisitatie verder gaat dan onderzoek aan de kleding in overeenstemming te brengen met de eisen die de art. 10 en 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Vzv. het middel betoogt dat het hof het aan het verzuim verbonden rechtsgevolg, te weten bewijsuitsluiting, ontoereikend heeft gemotiveerd, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Of dat gevolg in aanmerking komt moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a.2 Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR NJ 2004, 376, rov. 3.6.4). Het hof heeft vastgesteld dat het bewijsmateriaal door de onrechtmatige lijfsvisitatie is verkregen. In ’s hofs overwegingen ligt voorts besloten dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. De beslissing tot bewijsuitsluiting geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de aard en de ernst van de schending en de door het hof vastgestelde omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk.
Nr. 01567/06
Mr. Vellinga
Zitting: 13 februari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het haar tenlastegelegde, kort gezegd het opzettelijk binnen de grenzen van Nederland brengen van cocaïne.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld, waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat art. 17 Douanewet niet omvat onderzoek aan het lichaam.
3. De op de verdachte toegepaste controle, die in casu bestond in onderzoek aan het lichaam waarbij zij zich diende te ontkleden en na schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen(1), heeft plaatsgevonden in het kader van de zogenoemde 100%-controles op de luchthaven Schiphol, waar de Douane toe is overgegaan vanwege de grote aantallen personen die als drugskoerier gebruik maken van vluchten uit het Caribisch gebied. Die controles hebben de nodige commotie veroorzaakt. Zo heeft de Nationale ombudsman op 27 juni 2006 op eigen initiatief een kritisch rapport uitgebracht over deze methode(2) en is bij de Rechtbank te 's Gravenhage een kort geding tegen de Staat aangespannen met als inzet het stopzetten van de lijfsvisitaties van passagiers. Het rapport van de ombudsman heeft er intussen toe geleid dat de wijze van uitvoering van de controles, met name wat betreft de lijfsvisitatie, is aangepast.(3)
4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"zij op of omstreeks 06 september 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
5. Het Hof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Namens de verdachte heeft de raadsman bepleit dat, zo begrijpt het hof, het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 oktober 2004, waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging van verdachte, zal worden bevestigd, zulks op gronden als vermeld in zijn pleitnota.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.
Verdachte is, toen zij op 6 september 2004 vanuit Suriname op Schiphol was aangekomen, door de douane aldaar onderworpen aan lijfsvisitatie, waarbij zij zich moest ontkleden en waarna bij schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen.
De douane handelde in het kader van zijn controlebevoegdheid en acht zich tot een dergelijke schouwing bevoegd op grond van de hem in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Bijzondere redenen om bij deze persoon tot een dergelijk onderzoek over te gaan worden in het betreffende proces-verbaal niet vermeld.
Vast staat dat verdachte toen zij aan dit onderzoek werd onderworpen nog geen verdachte was in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), laat staan dat er ernstige bezwaren tegen haar waren gerezen. Van een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 132 Sv was dan ook geen sprake.
De vraag die zich derhalve voordoet is of het onderzoek waaraan betrokkene is onderworpen, valt onder de in artikel 17 van de Douanewet aan de inspecteur gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie.
Tot de op 1 maart 2002 in werking getreden wet van 1 november 2001 (Stbl. 532) werd onder lijfsvisitatie verstaan het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam, waaronder sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1998 (NJ 1989, 667) mede werd begrepen een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam.
Bij voormelde wet is evenwel artikel 56 Sv gewijzigd in die zin dat naast de bestaande regeling voor een onderzoek aan het lichaam thans onder strikte voorwaarden een regeling wordt gegeven voor onderzoek in het lichaam, waarbij tevens een opsomming wordt gegeven van hetgeen onder een dergelijk onderzoek moet worden verstaan. Zo valt blijkens deze opsomming onder een onderzoek in het lichaam niet alleen het inwendig manueel onderzoek van openingen en holten van het lichaam maar ook het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam.
Het voorgaande betekent dat een onderzoek zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, indien de betrokkene een verdachte was geweest tegen wie ernstige bezwaren waren gerezen, aan strikte voorwaarden zoals die thans in artikel 56 Sv zijn neergelegd had moeten voldoen. Vergelijkbare strikte voorwaarden voor het zo goed mogelijk waarborgen van de privacy bij lijfsvisitatie van aan de douanecontrole onderworpen personen zijn niet terug te vinden in de Douanewet.
Het hof is van oordeel dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 Sv, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wél worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit.
Mocht de wetgever beoogd hebben aan de douane in het kader van diens controlerende taken een bevoegdheid toe te kennen die gelijk is aan, of zelfs ruimer is dan die waarover het opsporingsapparaat beschikt ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, dan zou een dergelijke bevoegdheid, die immers een uitzondering maakt op het in artikel 11 van de Grondwet neergelegde grondrecht van onaantastbaarheid van het lichaam, expliciet in de wet moeten zijn vermeld.
Nu zulks niet is geschied moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat een dergelijke ruime bevoegdheid aan de douane niet toekomt.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat onder de in artikel 17 van de Douanewet genoemde lijfsvisitatie niet kan worden begrepen de schouwing zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden. Het door deze schouwing aan het licht gekomen bewijs dat door betrokkene een strafbaar feit werd gepleegd is derhalve onrechtmatig verkregen.
Aangezien de bekentenis van verdachte niet anders beschouwd kan worden dan als een vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs, staat reeds thans vast dat onvoldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is.
Nu de rechtbank niet heeft beslist over de hoofdzaak, zou op grond van artikel 423 lid 2 Sv een terugwijzing naar de rechtbank zijn aangewezen. Gelet op de hiervoor gedane vaststellingen, zal het hof om doelmatigheidsredenen verwijzing achterwege laten en beslissen als volgt."
6. Art. 17 Douanewet luidt als volgt:
"1. Aan lijfsvisitatie door de inspecteur zijn onderworpen, personen die aanwezig zijn in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde
entrepots, ruimten voor tijdelijke opslag, plaatsen, spoorwegemplacementen, havens, luchthavens, terreinen, gebouwen, erven en
vervoermiddelen of deze locaties of vervoermiddelen juist hebben verlaten.
2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een
door hem aangewezen plaats.
3. Op vordering van de inspecteur zijn reizigers, die zich bevinden in een vervoermiddel dat juist het douanegebied van de
Gemeenschap is binnengekomen of dat bestemd is om aanstonds te vertrekken om dat douanegebied te verlaten, gehouden hun
plaats- of vervoerbewijs te vertonen. Deze verplichting geldt eveneens voor reizigers die een dergelijk vervoermiddel juist hebben
verlaten dan wel die op het punt staan daarin te worden opgenomen.
4. Lijfsvisitatie geschiedt door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen."
7. De Wet kent geen omschrijving van het begrip lijfsvisitatie. In de bij de Wet behorende memorie van toelichting wordt dienaangaande het volgende opgemerkt:
"Eerste lid. De in dit lid vervatte bevoegdheid tot lijfsvisitatie komt overeen met de bestaande wettelijke bepalingen (artikel 87 van de Wet inzake de douane). De mogelijkheid om lijfsvisitatie toe te passen is geboden omdat artikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding kunnen worden verborgen. Zij is daarmee een complement op de bevoegdheid om de inhoud van koffers en handtassen aan een controle te onderwerpen. De bevoegdheid tot lijfsvisitatie geldt overigens slechts ten aanzien van personen die zich in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde locaties en vervoermiddelen bevinden (of deze juist hebben verlaten), waar een strenger toezicht is gewettigd. (...)"(4)
8. Art. 87 van de Wet inzake de douane bevatte geen omschrijving van het begrip lijfsvisitatie. Noch in de memorie van toelichting, noch in de overige stukken met betrekking tot de totstandkoming van die wet wordt ingegaan op de reikwijdte van het begrip lijfsvisitatie.
9. Aan de Wet inzake de douane ging vooraf de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen. In het licht van het hoofddoel van de wijziging van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen in de Wet inzake de douane, te weten de aanpassing aan communautaire regelgeving,(5) moet worden aangenomen dat aan artikel 87 van de Wet inzake de douane geen andere betekenis toekomt dan aan zijn voorganger, art. 87 van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen.
10. Ook in art. 87 van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen wordt geen nadere omschrijving gegeven van het begrip lijfsvisitatie. In de memorie van toelichting wordt wel het volgende opgemerkt (ten aanzien van art. 86 van het wetsvoorstel dat later is vernummerd tot art. 87):
"De bevoegdheid om personen aan den lijve te onderzoeken kan, gezien de omstandigheid dat sommige smokkelartikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding kunnen worden verborgen, niet worden ontbeerd. Zij is intussen, in overeenstemming met de bestaande wettelijke bepalingen, niet algemeen voor alle personen in het gehele land toegekend, doch slechts ten aanzien van personen die zich op plaatsen bevinden alwaar een strenger toezicht dan op andere plaatsen gewettigd is."(6)
11. De Algemene wet inzake de douane en de accijnzen is de opvolger van de Algemeene wet van den 26sten augustus 1822, over de heffing der regten van In-, Uit- en Doorvoer en van de Accijnsen, alsmede van het Tonnegeld der zeeschepen, Stbl. 1822, 38. In het negentiende hoofdstuk van die wet "Van de visitatien en peiling", werd in art. 190 - voor zover hier van belang - bepaald:
"De ambtenaren zijn bevoegd, mits voorzien van hunnen commissien, ten allen tijde, zoo buiten als binnen hunne standplaats, en zoo wel bij nacht als bij dag, alle schepen en vaartuigen, en rij- en voertuigen of andere middelen tot vervoer, welke zij zien of vermoeden met goederen belagen te wezen, mitsgaders alle gedragen wordende goederen, en mede, op den afstand van de landgrenzen en zeekusten en stranden, in art. 177 omschreven, alle personen, welke men verdenkt goederen met zich te voeren, te visiteren, en te onderzoeken of ook eenige invoer, uitvoer, doorvoer of vervoer plaats hebbe, strijdig met de wetten."
12. In de memorie van toelichting wordt niet ingegaan op deze bepaling. Wel valt op dat sprake moet zijn van een verdenking dat goederen worden meegevoerd, wil de bevoegdheid tot visitatie kunnen worden toegepast, een vereiste dat in latere wetgeving niet terugkomt.
13. Zoals de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis laat zien(7) is bij visitatie met name gedacht aan onderzoek van de kleding.(8) Over onderzoek aan of in het lichaam wordt niet gesproken.(9) Niettemin wordt thans het bepaalde in art. 17 Douanewet wel gebezigd als grondslag voor onderzoek aan het lichaam.
14. Voor dat laatste vormt kennelijk geen beletsel dat in de wet geen uitdrukking is gegeven aan hetgeen is bepaald op grond van de Internationale Overeenkomst inzake de vereenvoudiging en harmonisatie van douaneprocedures.(10) Bijlage F3 bij de Overeenkomst van Kyoto van 1973 houdt als norm 8 in:
"Lijfsvisitatie van reizigers voor douanedoeleinden vindt slechts in uitzonderlijke gevallen plaats wanneer er gegronde redenen zijn om smokkel of een andere inbreuk te vermoeden."
15. Thans is bij de Tweede Kamer aanhangig het wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Algemene douanewet).(11) In dit wetsvoorstel is in paragraaf 1.2.4. "Overige bepalingen inzake douanetoezicht en douanecontrole" als art. 1:28 voorgesteld:
"1. De inspecteur is bevoegd personen die aanwezig zijn in of op de in artikel 1:26 bedoelde locaties of vervoermiddelen of deze juist gaan betreden of hebben verlaten aan lijfsvisitatie te onderwerpen.
2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een door hem aangewezen plaats.
3. Op vordering van de inspecteur zijn reizigers, die zich bevinden in een vervoermiddel dat juist het douanegebied van de Gemeenschap is binnengekomen of dat bestemd is om aanstonds te vertrekken om dat douanegebied te verlaten, gehouden hun plaats- of vervoerbewijs te vertonen. Deze verplichting geldt eveneens voor reizigers die een dergelijk vervoermiddel juist hebben verlaten dan wel die op het punt staan daarin aan boord te gaan.
4. Lijfsvisitatie geschiedt op een besloten plaats door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen.
5. Onder lijfsvisitatie wordt verstaan:
a. het onderzoek aan de kleding; het onderzoek aan de kleding omvat het betasten van de kleding, het nauwkeurig onderzoek van de hoofdbedekking en het schoeisel;
b. het verwijderen van de bovenkleding, teneinde deze aan een nauwkeurig onderzoek te onderwerpen;
c. het uitwendig en inwendig schouwen van de holten van het bovenlichaam, zonodig met de daartoe benodigde ontkleding;
d. het geheel ontkleden en het uitwendig schouwen van het lichaam;
e. het onderzoek van het lichaam; onder onderzoek van het lichaam wordt verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam; het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam wordt verricht door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige.
6. Tot gehele ontkleding dan wel het onderzoek van het lichaam van degene die aan lijfsvisitatie wordt onderworpen, wordt pas overgegaan na toestemming van een ambtenaar die daartoe bij regeling van Onze Minister van Financiën, in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, is aangewezen.
7. Onder lijfsvisitatie wordt mede verstaan het onderzoek met behulp van apparatuur waarmee door kleding van de betrokken persoon kan worden gekeken.
8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere eisen worden gesteld aan het onderzoek van het onderlichaam en aan de apparatuur waarmee door kleding van personen kan worden gekeken en het gebruik daarvan."
16. In de bijbehorende memorie van toelichting(12) zegt de Minister over deze bepaling het volgende:
"Lijfsvisitatie maakt een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer van degene jegens wie deze bevoegdheid wordt toegepast. Gebruik van de bevoegdheid is dan ook slechts toegestaan als wordt voldaan aan de eisen die Grondwet en Verdragen stellen bij de toepassing daarvan. Van belang hierbij zijn artikel 8 van het EVRM (Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Artikel 8 van het EVRM verschaft een ieder recht op eerbiediging van zijn privé-leven. Het begrip "privé-leven" is niet strikt omschreven: het is een verzamelnaam voor aan de persoonlijke levenssfeer inherente rechten. Het recht op lichamelijke onschendbaarheid maakt deel uit van deze rechten ingevolge rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de Mens (X en Y t. Nederland, EHRM 26 maart 1985, Serie A vol. 91, par 22). Lijfsvisitatie maakt aldus een inbreuk op het recht op privé-leven. Een inbreuk op de uitoefening van het recht op privé-leven is slechts toegestaan wanneer wordt voldaan aan de criteria, neergelegd in artikel 8, tweede lid, van het EVRM en is alleen toegestaan voorzover daarin bij wet is voorzien. De wettelijke regeling moet bescherming bieden tegen willekeurige inmenging van de overheid in de desbetreffende rechten en tegen misbruik van bevoegdheid. Voor een inbreuk op het recht op privé-leven moet een legitiem doel bestaan en de inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.
Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel wordt door het EVRM veel gewicht toegekend aan het proportionaliteitsbeginsel: de inbreuk moet in een juiste verhouding staan tot het doel waartoe deze dient. Bovendien geldt ook het subsidiariteitsprincipe: indien het doel kan worden bereikt met minder vergaande middelen dienen die eerst te worden aangewend.
Bij de beoordeling of een bepaalde wettelijk inbreuk als hier bedoeld noodzakelijk is, heeft de overheid een zekere beoordelingsvrijheid. Daarbij geldt evenwel dat er relevante en toereikende redenen moeten worden aangegeven ter rechtvaardiging van de inbreuk. Voor de Adw gelden met name de doelcriteria uit hoofde van artikel 8, tweede lid, van het EVRM betreffende de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het economische welzijn, de voorkoming van wanordelijkheden en misdaad, de bescherming van de gezondheid en de goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De ratio in dit verband voor het eventueel toepassen van lijfsvisitatie is gelegen in het feit dat (kleine) voorwerpen in kleding of op of aan het lichaam kunnen zijn verborgen welke een (ernstige) bedreiging kunnen vormen voor de maatschappelijke belangen vallend binnen deze criteria. Zo heeft de douane een taak op het gebied van strategische goederen en radioactieve stoffen (nationale veiligheid). De inspecteur (of een ambtenaar namens hem) controleert de wetgeving op het terrein van wapens en munitie (openbare veiligheid). Verder verricht de inspecteur taken in het kader van de bestrijding van namaak en piraterij (economische welzijn). Controle van bepalingen op het terrein van precursoren voor drugs en van drugs zelf behoort ook tot de taak van de douane (voorkoming van wanordelijkheden en misdaad en de bescherming van de gezondheid). De douane neemt ook deel aan de controles van veterinaire bepalingen, fytosanitaire bepalingen en andere bepalingen die zien op productveiligheid, evenals de bestrijding van de eerbaarheid aanstootgevende goederen (bescherming van de gezondheid en de goede zeden). Als laatste voorbeeld wordt genoemd dat de douane een taak heeft bij de toepassing van sanctiemaatregelen en de bescherming van cultuurgoederen (rechten en vrijheden van anderen). Voor al de hiervoor genoemde taken geldt dat de daaronder vallende goederen van een dergelijk klein formaat kunnen zijn dat zij op een gemakkelijke wijze in de kleding of op of aan het lichaam verborgen kunnen worden. Lijfsvisitatie zal niet op routinematige basis worden uitgevoerd. Slechts wanneer er gerede aanleiding bestaat voor de inspecteur te veronderstellen dat bij lijfsvisitatie goederen zouden kunnen worden aangetroffen die niet op afdoende wijze onder de aandacht van de inspecteur zijn gebracht bij de uitvoering van zijn taken kan de inspecteur tot deze controlemaatregel overgaan. De gerede aanleiding om over te gaan tot het toepassen van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie zal normaliter worden afgeleid uit een complex van omstandigheden, een combinatie van factoren. Zo zal lijfsvisitatie eerder worden toegepast ingeval bijvoorbeeld een persoon via een luchthaven Nederland binnenkomt komend uit een land dat als een hoog risicoland wordt aangemerkt met betrekking tot bepaalde illegale goederen, waarbij tevens de verblijfsduur in dat andere land, de betaalwijze van de vlucht en de meegevoerde bagage in ogenschouw kan worden genomen (zie ook hierna de toelichting op artikel 1:32).
Uiteraard zal, wanneer wordt overwogen over te gaan tot een intensief gebruik van lijfsvisitatie in bepaalde situaties, de objectieve rechtvaardigingstoets per specifiek geval in acht moeten worden genomen bij het formuleren van de beslissing. Het publiek zal tevoren op de hoogte worden gesteld van de voorgenomen maatregel.
De in het eerste lid vervatte bevoegdheid tot lijfsvisitatie komt overeen met de bestaande wettelijke bepaling (artikel 17 van de Douanewet). De mogelijkheid om lijfsvisitatie toe te passen is geboden omdat artikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding of holten en openingen van het lichaam kunnen worden verborgen en deze wijze van vervoeren steeds vaker wordt benut. Zij is daarmee een complement op de bevoegdheid om de inhoud van koffers en handtassen, zijnde goederen, aan een controle te onderwerpen. De bevoegdheid tot lijfsvisitatie geldt overigens slechts ten aanzien van personen die zich in of op de in artikel 1:26 bedoelde locaties en vervoermiddelen bevinden (of deze juist gaan betreden of hebben verlaten), waar een strenger toezicht is gewettigd.
De in het tweede lid vervatte verplichting is van overeenkomstige aard als die in artikel 1:27, tweede lid.
De in het derde lid opgenomen bepaling, om op vordering van de inspecteur het plaats- of vervoerbewijs te tonen, draagt ertoe bij de controle van reizigers en het onderzoek van hun goederen met de nodige efficiëntie te kunnen toepassen. Ook kunnen deze vervoerbewijzen een essentieel onderdeel zijn voor risicoanalyses.
Het vierde lid bepaalt dat lijfsvisitatie door personen van hetzelfde geslacht moet worden uitgevoerd als de persoon die de lijfsvisitatie ondergaat. Bovendien dient de lijfsvisitatie te geschieden op een besloten plaats.
In het vijfde lid wordt aangegeven wat onder lijfsvisitatie moet worden verstaan.
Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder a, valt onder lijfsvisitatie het onderzoek aan de kleding. Hiermee wordt bedoeld het betasten van de kleding en het inspecteren van de zakken van deze kleding. Indien de inspecteur het redelijkerwijs noodzakelijk acht voor het vervullen van zijn taak, kan hij ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder b, verlangen dat de bovenkleding wordt verwijderd. Deze beslissing zou bijvoorbeeld ingegeven kunnen zijn door het feit dat bij het betasten van de kleding een voorwerp wordt gevoeld dat ogenschijnlijk is verborgen in de kleding of op het lichaam. Met bovenkleding worden de kleren bedoeld die boven de onderkleding (ondergoed) worden gedragen. Op deze wijze kan hij de uitgetrokken kleding aan een nauwkeurig onderzoek onderwerpen en het lichaam aanschouwen. Een volgende stap is, ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder c, het onderzoek van de holten van het bovenlichaam. Daarbij zal naar en in de openingen en holten van het bovenlichaam gekeken worden. Bij dergelijke holten moet worden gedacht aan neus, oren, mond en oksels. Zonodig kan geëist worden dat de kleding aan het bovenlichaam, die een dergelijk onderzoek zou belemmeren, wordt uitgetrokken. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het uittrekken van een T-shirt met mouwen die de oksels aan het zicht onttrekken.
Indien dat na het uitvoeren van de hiervoor genoemde stappen van lijfsvisitatie redelijkerwijs noodzakelijk is, kan de inspecteur ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder d, verlangen dat alle kleding wordt uitgetrokken. Een dergelijke stap kan bijvoorbeeld genomen worden indien bij de vorige stappen bij de inspecteur de indruk is ontstaan dat zich goederen op het lichaam van betrokkene bevinden. Ingevolge het zesde lid mag de ambtenaar die de lijfsvisitatie namens de inspecteur uitvoert pas dan tot deze stap overgaan indien hem daartoe toestemming is verleend door een daartoe bij regeling van Onze Minister van Financiën in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, speciaal aangewezen functionaris. Door middel van deze procedure wordt een extra waarborg geschapen dat het nemen van deze maatregel redelijkerwijs noodzakelijk is. Hetzelfde is van toepassing voor de eventuele volgende stap, te weten het ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder e, uitvoeren van een onderzoek van het lichaam. Onder het onderzoek van het lichaam wordt verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam. In verband met de te betrachten zorgvuldigheid moet een dergelijk schouwen worden uitgevoerd door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige.
Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat elke keer dat de inspecteur een afweging maakt over te gaan tot lijfsvisitatie dan wel over te gaan van een lichte vorm van lijfsvisitatie naar een zwaardere vorm van lijfsvisitatie, hij artikel 1:21 van deze wet in acht moet nemen. Hij zal moeten afwegen of het gebruik van de bevoegdheid een bepaalde vorm van lijfsvisitatie toe te passen redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is.
Het zevende lid maakt lijfsvisitatie met behulp van moderne technieken, zoals virtuele lijfsvisitatie met behulp van backscatter-technologie mogelijk. Met deze technologie kan wel door de kleding, maar niet door het lichaam van een persoon worden gekeken.
Met virtuele lijfsvisitatie wordt het, na een specifiek daartoe genomen besluit, mogelijk op snelle wijze grotere groepen van personen te controleren op een voor hen minder belastende wijze dan bij een manueel uitgevoerde lijfsvisitatie. Gedoeld wordt hierbij met name op de uitvoering van de zogenoemde 100%-controle bij risicovluchten, waarbij alle passagiers van een vliegtuig aan lijfsvisitatie worden onderworpen. De toepassing van manuele lijfsvisitatie in dat kader behelst bovendien naar het voorkomt een grotere inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dan de toepassing van virtuele lijfsvisitatie. Aangezien echter de virtuele lijfsvisitatie eveneens een inbreuk zou maken op de lichamelijke onschendbaarheid, moeten ook hier de normen van artikel 8, tweede lid, van het EVRM zorgvuldig worden toegepast. De virtuele lijfsvisitatie kan tot op zekere hoogte worden vergeleken met het passeren van de veiligheidspoortjes. Belangrijk voordeel is dat de tijd die met een dergelijke controle is gemoeid naar verwachting aanzienlijk wordt bekort. Opgemerkt wordt nog dat de operateurs van de apparatuur voor virtuele lijfsvisitatie ingevolge het vierde lid van hetzelfde geslacht moeten zijn als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen. Dit zou kunnen worden gerealiseerd door een twee kanalen systeem waarbij personen van het vrouwelijke geslacht door het ene kanaal gaan en personen van het mannelijke geslacht door het andere.
Het achtste lid maakt het mogelijk bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere eisen te stellen aan het onderzoek van het onderlichaam en aan de apparatuur waarmee door kleding van personen kan worden gekeken en het gebruik daarvan. De eisen zullen voornamelijk de methodiek van de visitatie en de technische specificaties van de apparatuur en de opstelling daarvan betreffen. Uiteraard zal in de hier bedoelde lagere regelgeving waar nodig ook worden aangesloten bij de geldende stralingsnormen zoals vastgelegd in het Besluit stralingsbescherming."
17. Uit dit wetsontwerp spreekt de opvatting dat de stilzwijgende uitbreiding die het begrip lijfsvisitatie in de douanepraktijk heeft ondergaan,(13) tot nadere regeling van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie noopt. Daarbij valt op dat met name lijfsvisitatie aan nadere voorwaarden wordt verbonden voor zover deze verder gaat dan het onderzoek aan de kleding. Het manueel inwendig onderzoeken van het lichaam acht de Minister overigens een zo vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dat dit alleen mag worden toegepast bij een verdachte tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen.(14)
18. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het Hof dat de in art. 17 Douanewet gegeven bevoegdheid niet omvat het uitwendig schouwen van de holten van het onderlichaam niet van een onjuiste rechtsopvatting.
19. Voor de opvatting van het Hof pleiten ook andere argumenten. Zowel de art. 10 en 11 van de Grondwet als art. 8 van het EVRM verlangen dat bij de toekenning van een bevoegdheid waarmee inbreuk wordt gemaakt op iemands persoonlijke levenssfeer, deze bevoegdheid voldoende duidelijk in een (formele) wet wordt neergelegd,(15) dat daarmee een legitiem doel wordt gediend en dat de uitoefening van de bevoegdheid noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daarbij moet ook worden betrokken of de gekozen methode voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zoals in het voorstel voor de Algemene douanewet en de daarop gegeven toelichting tot uitdrukking komt, is in art. 17 Douanewet niet met de vereiste duidelijkheid omschreven dat de daar bedoelde bevoegdheid mede omvat het uitwendig schouwen van de holten van het onderlichaam.(16) Dat geldt temeer wanneer wordt bedacht dat de wet geen beschrijving kent van hetgeen onder lijfsvisitatie moet worden verstaan en de geschiedenis van art. 17 Douanewet laat zien dat de wetgever onder lijfsvisitatie met name onderzoek aan de kleding begreep terwijl hij over onderzoek aan het lichaam niet sprak.(17) De Vreemdelingenwet is helderder. Deze bepaalt dat de toezichthouder bevoegd is de vluchteling, van wie wordt onderzocht of hij voor toelating als vluchteling in aanmerking komt, de persoon wiens identiteit niet aanstonds kan worden vastgesteld en die daarom wordt opgehouden, alsmede de persoon die een aanvraag tot een verblijfsvergunning heeft gedaan (art. 19 lid 2 Vreemdelingenwet) aan diens kleding of lichaam te onderzoeken (art. 17b lid 2, 19 lid 4, 55 lid 2 Vreemdelingenwet).
20. Voorts is niet zonder belang dat de wetgever aan het onderzoek aan en in het lichaam van een verdachte hoge eisen stelt (art. 56 Sv). Zoals het Hof overweegt valt niet in te zien hoe daarmee te verenigen is dat een algemene controlebevoegdheid verder gaat, ook al is de toepassing daarvan beperkt tot plaatsen waar - kort gezegd - veel voor de douane relevant verkeer plaats vindt. Daarbij dient te worden bedacht dat reeds ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering, dus reeds ver voordat bij Wet van 1 november 2001, Stb 2001, 532 in art 56 Sv een onderscheid werd gemaakt tussen onderzoek in en aan het lichaam, beslissen tot onderzoek aan het lichaam, waaronder toen onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam werd begrepen,(18) was voorbehouden aan de (hulp)officier van justitie die deze bevoegdheid alleen mocht gebruiken ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren bestonden. Zo geeft ook art. 8 lid 4 Politiewet alleen aan de (hulp)officier van justitie de bevoegdheid te bepalen dat voor hen geleide, aangehouden of rechtens van hun vrijheid beroofde verdachten of veroordeelden aan het lichaam worden onderzocht, en dat nog alleen in geval gevaar dreigt voor hun leven of veiligheid of die van de ambtenaar zelf en dit onderzoek noodzakelijk is ter afwending van dit gevaar.(19) De Vreemdelingenwet is, zoals hiervoor beschreven, tot op zekere hoogte minder streng door de bevoegdheid tot onderzoek aan lichaam en kleding aan iedere toezichthouder toe te kennen, maar daar staat weer tegenover dat die bevoegdheid, anders dan de bevoegdheid tot lijfsvisitatie in art. 17 Douanewet, niet betrekking heeft op een ieder die Nederland binnenkomt, maar op personen die een verzoek hebben gedaan tot toelating als vluchteling en dan wel in het kader van het onderzoek of het verzoek kan worden ingewilligd, van wie de identiteit niet aanstonds kan worden vastgesteld en die daarom worden opgehouden, of die een verzoek tot een verblijfsvergunning hebben gedaan en dan wel in het kader van het onderzoek of het verzoek kan worden ingewilligd (art. 17b lid 2, 19 lid 4, 55 lid 2 Vreemdelingenwet).
21. Anders dan het middel wil strookt de door het Hof gekozen uitleg met de aanpak die de Hoge Raad koos in zijn arrest van 18 november 2003, LJN AL6238. In dat arrest bepaalde de Hoge Raad immers dat de in het Wetboek van Strafvordering gekozen systematiek inzake de bevoegdheid tot inbeslagneming en de daaraan gekoppelde bevoegdheid om daartoe een plaats te betreden en deze te doorzoeken ook van toepassing was op een opsporingsonderzoek ter zake van verdovende middelen, ook al was daar in de Opiumwet niet in voorzien en werd de in art 9 Ow opgenomen bevoegdheid aanvankelijk, voordat bedoelde systematiek in het Wetboek van Strafvordering tot uitdrukking was gebracht, ruimer opgevat.
22. Voor de goede orde merk ik nog op dat het onderzoek aan het lichaam op grond van art. 17 Douanewet in de praktijk wel aan enige normering is onderworpen. Het Handboek Douane, een officiële uitgave van de dienst dat dient ter instructie van de daaraan verbonden ambtenaren, houdt als deel I, hoofdstuk 5.00.00 Overige bepalingen, onder 4, met betrekking tot lijfsvisitatie, het volgende in:
"4.1. Algemeen
Lijfsvisitatie is voor degene die dat ondergaat een ingrijpende gebeurtenis. Dit is zeker het geval als er sprake is van ontkleding. In de regelgeving zijn de gevallen waarin dit mogelijk is dan ook zeer beperkt.
(...)
Als de douane het nodig vindt, dan kan een onderzoek van de kleding of aan lichaam van een betrokken persoon worden gedaan. Hiervoor geeft artikel 17 van de Douanewet de bevoegdheid. De mogelijkheid tot lijfsvisitatie is nodig om kleine artikelen die gemakkelijk in de kleding kunnen worden verstopt, te ontdekken. Het is daarmee een aanvulling op de bevoegdheid om koffers en handtassen te controleren.
Beperking bevoegdheden
De bevoegdheid tot lijfsvisitatie wordt op twee manieren ingeperkt, namelijk:
1. De lijfsvisitatie kan alleen plaatsvinden bij personen die zich bevinden in of op de locaties of vervoermiddelen die genoemd zijn in artikel 12 en 14 van de Douanewet of bij personen die deze locaties of vervoermiddelen zojuist hebben verlaten.
2. De lijfsvisitatie kan daar alleen worden toegepast bij een ernstig vermoeden van fraude.
Tot de locaties en vervoermiddelen van artikel 12 en 14 van de Douanewet behoren:
(...)
4.2. Procedures en ambtelijke werkzaamheden
In deze paragraaf komen de procedures en ambtelijke werkzaamheden voor lijfsvisitatie met en zonder ontkleding aan de orde.
Lijfsvisitatie zonder ontkleding
Als personen zich op een bovengenoemde locatie of voertuig bevinden of deze zojuist hebben verlaten, dan kunt u overgaan tot lijfsvisitatie. U gaat hierbij als volgt te werk:
- Eis in goed verstaanbare woorden dat de persoon stil moet staan. Legitimeer u als u niet in uniform bent gekleed.
Let op
Tussen zonsonder- en zonsopgang moet u geüniformeerd zijn of vergezeld zijn van een geüniformeerde ambtenaar of politieambtenaar.
De persoon die zich in een voertuig bevindt dat het douanegebied van de Gemeenschap is binnengekomen of bestemd is om per direct dat douanegebied te verlaten, kan gevraagd worden naar het vervoersbewijs. U kunt tevens vorderen dat de persoon meegaat naar een plaats die beter geschikt is voor de lijfsvisitatie. Dit zal niet in alle gevallen nodig zijn.
Vervolgens kan de lijfsvisitatie alleen plaatsvinden door een ambtenaar van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan de visitatie is onderworpen.
Lijfsvisitatie met ontkleding
Lijfsvisitatie waarbij ontkleding noodzakelijk wordt geacht, wordt alleen toegepast met toestemming van de teamleider of diens plaatsvervanger die op de plaats van de visitatie aanwezig is. Deze toestemming wordt slechts gegeven als deze teamleider overtuigd is van de noodzaak van de visitatie.
Deze toestemming is niet nodig als het slechts ontkleding van het hoofddeksel, de jas en het schoeisel betreft."(20)
Dit kan ontoereikende wetgeving echter niet vervangen.(21)
23. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat de beslissing van het Hof tot gevolg heeft dat een schouwing als de onderhavige tot nader order niet meer kan worden verricht. Dat is - aldus de toelichting op het middel - strijdig met het belang dat art. 17 lid 1 Douanewet beoogt te beschermen, te weten de controle op smokkel door drugskoeriers door middel van het verborgen houden van drugs in de natuurlijke openingen en holten van het lichaam.
24. Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest valt uit de geschiedenis van het bepaalde in art. 17 Douanewet niet af te leiden dat onder lijfsvisitatie mede onderzoek aan het lichaam moet worden begrepen. Voorts is van belang dat het oordeel van het Hof niet afdoet aan de in art. 56 Sv voorziene bevoegdheid verdachten in bepaalde gevallen aan hun lichaam te onderzoeken. Inmiddels heeft de Nationale ombudsman gerapporteerd dat de douane is gestopt met het toepassen van lijfsvisitatie met ontkleding en schouwen(22) en dat er een experiment is gestart met een bodyscanapparaat, een röntgenapparaat waarmee verdachten van het slikken van bolletjes op vrijwillige basis snel hun onschuld kunnen aantonen.(23) De Minister acht het volledig stoppen van lijfsvisitatie met ontkleding uit een oogpunt van rechtshandhaving niet wenselijk. Hij acht het uit een oogpunt van zorgvuldigheid wenselijk dat nadere wettelijke waarborgen voor lijfsvisitatie worden vastgesteld hoewel juridisch niet vaststaat dat deze noodzakelijk zijn. In afwachting van het wetsvoorstel Algemene Douanewet handelt de douane conform de interne instructies, die overeenkomen met de wettelijke waarborgen. Daarbij heeft de Minister kennelijk het oog op de waarborgen als verwoord in genoemd wetsvoorstel.(24)
25. In het onderhavige geval heeft het Hof niet vastgesteld dat het onderzoek aan het lichaam is verricht overeenkomstig bedoelde interne richtlijnen. Ook de onderliggende stukken bieden daartoe geen enkel aanknopingspunt. Wellicht wreekt zich hier dat de onderzoekende ambtenaar niet heeft vermeld wat de reden van het onderzoek was.
26. Inmiddels zal binnenkort onderzoeksapparatuur beschikbaar komen die bij vrijwillige medewerking een ingrijpend onderzoek aan het lichaam als in het onderhavige geval kan voorkomen.(25) Voorts is van belang dat genoemde interne richtlijnen slechts voorzien in lijfsvisitatie in de door de douane gehanteerde ruime zin in geval van "een ernstig vermoeden van fraude".(26) Dat criterium lijkt praktisch overeen te komen met "ernstige bezwaren" als bedoeld in art. 56 lid 1 Sv. Aldus biedt art. 56 lid 1 Sv de mogelijkheid genoemd probleem in afwachting van komende wetgeving verder te beteugelen.(27) Daarbij zal het mede aankomen op een deugdelijke registratie van de omstandigheden waarop de "ernstige bezwaren" worden gebaseerd.
27. In verband met toepassing van het bepaalde in art. 56 Sv merk ik nog op dat in het rapport van commissie Meijers "Onderzoek aan het lichaam" bij de bespreking van de problematiek rond drugskoeriers,(28) waarbij zowel aandacht wordt besteed aan bolletjessklikkers als zgn "duwers",(29) wordt vermeld dat onderzoeken als het onderhavige, zoals deze thans door de douane worden verricht uit hoofde van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie, destijds plaats vonden jegens verdachten op basis van het Wetboek van Strafvordering. Of iemand als verdachte kon worden aangemerkt werd bepaald aan de hand van een lijst met criteria, opgesteld door het Openbaar Ministerie te Haarlem terwijl voorts de ervaring en intuïtie van de opsporingsambtenaar een rol speelde.(30) De commissie meldt dat het Schipholteam graag zag dat een wettelijke basis werd verschaft aan onderzoek van - let wel - verdachten door middel van röntgenapparatuur.(31) Over ontoereikendheid van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie uit hoofde van de douanewetgeving wordt niet gesproken. Het Schipholteam is op zijn wenken bediend: zie art. 56 lid 2 Sv. Niettemin(32) is het verrichten van ingrijpend onderzoek als het onderhavige verschoven van de opsporingsfase naar de controlefase.(33) Op de noodzaak tot extensieve interpretatie van het begrip lijfsvisitatie, zoals voorgestaan in de toelichting op het middel, wijst een en ander niet. Ik wijs in dit verband ook nog op hetgeen de Minister stelde bij de bespreking van het uit het rapport van de commissie Meijers voortgesproten voorstel van wet betreffende uitbreiding van het onderzoek aan en in het lichaam:
"Voor controle geldt in het algemeen dat het van toepassing zijn van de wet voldoende is. Voor de opsporing moet er een verdenking zijn van overtreding van de wet. Introductie van een controlebevoegdheid zou praktisch gezien neerkomen op een uitbreiding van de bevoegdheden van het Schipholteam. Het Schipholteam heeft aangegeven daar geen behoefte aan te hebben."(34)
28. Het middel bevat nog de - subsidiaire - klacht dat het Hof zijn oordeel dat de onrechtmatige visitatie van de verdachte moet leiden tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak, ongenoegzaam heeft gemotiveerd.
29. Het Hof heeft vastgesteld dat het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, terwijl in de overwegingen van het Hof in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten, in het bijzonder het onderzoek waaraan verdachte is onderworpen, voorts besloten ligt dat door het verzuim een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en dat de verdachte daarvan nadeel heeft ondervonden. Het oordeel van het Hof dat het onderhavige vormverzuim leidt tot bewijsuitsluiting getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts toereikend gemotiveerd. Daarbij teken ik aan dat het Hof heeft vastgesteld dat ten tijde van het onderzoek jegens verdachte nog geen verdenking bestond en dat het proces-verbaal niet spreekt van bijzondere redenen om bij verdachte tot het onderhavige onderzoek over te gaan. Voorts merk ik op dat anders dan aan het middel ten grondslag ligt, het Hof niet heeft vastgesteld dat slechts van een oppervlakkige schouwing van het onderlichaam sprake is geweest in die zin dat de duwersbol voor de vrouwelijke ambtenaar zichtbaar werd toen de verdachte zich vooroverboog.
30. Het middel faalt.
31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aldus de feitelijke vaststellingen van het Hof.
2 "100%-controles op Schiphol Over bolletjesslikkers en onschuldige slikverdachten", 27 juni 2006, nr. 2006/230, te raadplegen op www.ombudsman.nl.
3 Brief van de Minister van Justitie, Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41, p. 9.
4 Kamerstukken II, 1993-1994, 23716, nr. 3, p. 23.
6 Kamerstukken II, 1957-1958, 5005, nr. 3, p. 30. In dezelfde zin het in noot 2 genoemde rapport van de nationale ombudsman, p. 14.
7 Ik deel dus niet de opvatting van mijn voormalig ambtgenoot Meijers (conclusie bij HR 8 november 1988, NJ 1989, 667, nr. 28) dat de wetsgeschiedenis over het begrip lijfsvisitatie geen enkel aanknopingspunt biedt voor de reikwijdte van dat begrip.
8 Zie ook J. Wortel, Vervolgen in belastingzaken, Deventer 1991, p. 380, die de in de AWDA gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie kernachtig omschrijft als "grondig onderzoek van kleding en bagage."
9 Naar verluid werden personen van wie werd vermoed dat zij boter in de kleding smokkelden met het oog op eisen van subsidiariteit en proportionaliteit wel voor een stevig opgestookte kachel gezet. Na enige tijd bleek dan wel of het vermoeden gegrond was.
10 Tot stand gekomen te Kyoto op 18 mei 1973, Trb. 1975, 92. Nederland is één van de Overeenkomstsluitende Partijen. De Europese Gemeenschap is bij besluit met nummer 75/199/EEG partij geworden bij die Overeenkomst. De Bijlage F3 is bij besluit van 30 november 1987, 87/594/EEG, aanvaard. Op 26 juni 1999 is in Brussel een Protocol tot wijziging van de Overeenkomst tot stand gekomen, Trb. 2001, 162. Zowel Nederland als de Europese Unie zijn tot dat Protocol toegetreden, maar de Annex III waarin de voorheen in bijlage F3, thans in Speciale Annex J, omschreven norm is neergelegd is (nog) niet aanvaard, zie Kamerstukken I/II, 2001-2002 28434 (R 1723), nr. 1. Dat betekent - voor zover hier van belang - dat de Bijlagen bij de Overeenkomst van Kyoto nog van toepassing zijn.
11 Kamerstukken II, 2005-226, 30580, nr. 2.
12 Kamerstukken II 2005-2006, 30580, nr. 3, p. 102 e.v.
13 In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat ten tijde van de totstandkoming van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen van smokkel van drugs in natuurlijke openingen en holten van het lichaam nog nauwelijks sprake was. Voorts wijs ik op hetgeen de commissie Meijers in haar rapport Onderzoek aan het lichaam, p. 22, meldt, te weten dat ingrijpende onderzoeken die nu plaatsvinden op basis van art. 17 Douanewet toen plaatsvonden op basis van het Wetboek van Strafvordering.
14 Kamerstukken II, 2005-2006, 30580, nr. 4, p. 13.
15 Vgl. bijv. EHRM 27 april 2004, NJ 2004, 651, m. nt. PMe (Doerga tegen Nederland), rov. 49, 50.
16 In dezelfde zin het in noot 2 genoemde rapport van de nationale ombudsman, p. 14. De nationale ombudsman is overigens van oordeel dat een zo vergaande bevoegdheid als onderzoek aan het lichaam niet past in de controlefase, maar thuishoort in de opsporingsfase.
17 Vgl. bijv. EHRM 27 april 2004, NJ 2004, 651, m. nt. PMe (Doerga tegen Nederland), rov. 49, 50.
18 HR 8 november 1988, NJ 1989, 667, m.nt. Sch.
19 Voor de goede orde merk ik op dat de commissie Meijers in haar rapport Onderzoek aan het lichaam de vraag tot hoever de bevoegdheid van art. 17 Douanewet strekt, niet in zijn beschouwingen betrekt.
20 www.douane.nl/bibliotheek/handboeken/douane_deel1. Blijkens de informatie omtrent de ingevoegde supplementen is de tekst van Hoofdstuk 5.00.00 meerdere malen gewijzigd, maar niet was te achterhalen wanneer de hier weergegeven tekst zo is komen te luiden.
21 Kennelijk zijn dit de interne richtlijnen die thans volgens de Minister in acht worden genomen bij het toepassen van onderzoek door de douane aan de kleding en aan het lichaam. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41, p. 9.
22 Het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman, p. 11
23 Zie het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman, p. II en 25.
24 Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41, p. 9. Zie ook het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman, p. 11.
25 Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41, p. 9. Van departementale zijde werd medegedeeld dat het streven erop is gericht de apparatuur per 1 april 2007 in een daarvoor geschikte ruimte voor gebruik gereed te hebben.
26 Zie voor een beschrijving van de wijze van selectie het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman, p. 7 e.v.
27 Het is opmerkelijk dat de commissie Meijers in haar rapport Onderzoek aan het lichaam, p. 22, meldt dat verdachten van drugstransport soms aan een onderzoek in het lichaam worden onderworpen en het Schipholteam behoefte heeft aan verbetering van de methoden van onderzoek ten aanzien van personen die als verdachte worden aangemerkt.
28 P. 21-23.
29 Personen die drugs hebben verborgen in de natuurlijke holten van het lichaam.
30 Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 14
31 Zo ook Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 14.
32 Zie het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman.
33 Zie het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman.
34 Zie ook Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 5, p. 13:
Beroepschrift 18‑07‑2006
CASSATIESCHRIFTUUR
Parketnummer: 23-004819-05
Griffienummer HR: 01567/06
Aan de Hoge Raad der Nederlanden:
Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2006, waarbij het gerechtshof- met vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 19 oktober 2004 — in de zaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedatum] 1986, ten tijde van de uitspraak van genoemd arrest uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichtingen Overijssel, Penitentiaire Inrichtingen voor Vrouwen, Huis van Bewaring Zwolle te Zwolle.
de verdachte heeft vrijgesproken van het haar tenlastgelegde.
Rekwirant kan zich met dit arrest en de motivering daarvan niet verenigen.
Cassatiemiddel
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden dan wel niet nageleefd: artikel 17 van de Douanewet en/of artikel 359, tweede lid, in verbinding met de artikelen 350, 358, tweede lid, en 415, van het Wetboek van Strafvordering en/of artikel 359a, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering,
doordat het gerechtshof ten onrechte de verdachte van het haar tenlastegelegde heeft vrijgesproken met als motivering — kort samengevat — dat, nu de lijfsvisitatie als bedoeld in artikel 17 Douanewet niet omvat een schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam, het door deze lijfsvisitatie verkregen bewijs en de door de verdachte afgelegde bekentenis als vrucht van dit bewijs onrechtmatig zijn verkregen,
aangezien in de visie van de wetgever — gelet op de parlementaire geschiedenis — de bevoegdheid tot lijfsvisitatie als bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Douanewet ruimer is dan de bevoegdheid tot onderzoek aan het lichaam als bedoeld in de artikelen 56, eerste lid, en 195, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en voorts de schouwing, gezien de oppervlakkige wijze waarop deze heeft plaatsgevonden — de duwersbol werd voor de vrouwelijke douaneambtenaar zichtbaar toen de verdachte zich voorover boog; er is geen lichamelijk onderzoek verricht — onder het toepassingsbereik van artikel 17, eerste lid, van de Douanewet valt, zodat het uit die lijfsvisitatie verkregen bewijs rechtmatig is verkregen en dientengevolge de motivering van de gegeven vrijspraak niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 350 juncto artikel 358, tweede lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415,van het Wetboek van Strafvordering, althans aangezien het gerechtshof er geen blijk van het heeft gegeven dat het rechtsgevolg, dat aan de vaststelling dat de schouwing in de onderhavige zaak niet valt onder de in artikel 17, eerste lid, van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie, dient te worden verbonden, is beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en van de omstandigheden van het geval.
Toelichting
1
Aan de verdachte is tenlastegelegd:
‘dat zij op of omstreeks 6 september 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een materiaal als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.’
2
Het gerechtshof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:
‘Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.
Verdachte is, toen zij op 6 september 2004 vanuit Suriname op Schiphol was aangekomen, door de douane aldaar onderworpen aan lijfsvisitatie, waarbij zij zich moest ontkleden en waarna bij schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen. De douane handelde in het kader van zijn controlebevoegdheid en acht zich tot een dergelijke schouwing bevoegd op grondvan de hem in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Bijzondere redenen om bij deze persoon tot een dergelijk onderzoek over te gaan worden in het betreffende proces-verbaal niet vermeld. Vast staat dat verdachte toen zij aan dit onderzoek werd onderworpen nog geen verdachte was in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), laat staan dat er ernstige bezwaren tegen haar waren gerezen. Van een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 132 Sv was dan ook geen sprake.
De vraag die zich derhalve voordoet is of het onderzoek waaraan betrokkene is onderworpen, valt onder de in artikel 17 van de Douanewet aan de inspecteur gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie.
Tot de op 1 maart 2002 in werking getreden wet van 1 november 2001 (Stbl. 532) werd onder lijfsvisitatie verstaan het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam, waaronder sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1988 (NJ 1989, 667) mede werd begrepen een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Bij voormelde wet is evenwel artikel 56 Sv gewijzigd in die zin dat naast de bestaande regeling voor een onderzoek aan het lichaam thans onder strikte voorwaarden een regeling wordt gegeven voor onderzoek in het lichaam, waarbij tevens een opsomming wordt gegeven van hetgeen onder een dergelijk onderzoek moet worden verstaan. Zo valt blijkens deze opsomming onder een onderzoek in het lichaam niet alleen het inwendig manueel onderzoek van openingen en holten van het lichaam, maar ook het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam.
Het voorgaande betekent dat een onderzoek zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, indien de betrokkene een verdachte was geweest tegen wie ernstige bezwaren waren gerezen, aan strikte voorwaarden zoals die thans in artikel 56 Sv zijn neergelegd had moeten voldoen.
Vergelijkbare strikte voorwaarden voor het zo goed mogelijk waarborgen van de privacy bij lijfsvisitatie van aan de douanecontrole onderworpen personen zijn niet terug te vinden in de Douanewet.
Het hof is van oordeel dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 Sv, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wél worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit.
Mocht de wetgever beoogd hebben aan de douane in het kader van diens controlerende taken een bevoegdheid toe te kennen die gelijk is aan, of zelfs ruimer is dan die waarover het opsporingsapparaat beschikt ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, dan zou een dergelijke bevoegdheid, die immers een uitzondering maakt op het in artikel 11 van de Grondwet neergelegde grondrecht van onaantastbaarheid van het lichaam, expliciet in de wet moeten zijn vermeld.
Nu zulks niet is geschied moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat een dergelijke ruime bevoegdheid aan de douane niet toekomt.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat onder de in artikel 17 van de Douanewet genoemde lijfsvisitatie niet kan worden begrepen de schouwing zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden. Het door deze schouwing aan het licht gekomen bewijs dat door betrokkene een strafbaar feit werd gepleegd is derhalve onrechtmatig verkregen.
Aangezien de bekentenis van verdachte niet anders beschouwd kan worden dan als een vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs, staat reeds thans vast dat onvoldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is.’
3
Het op ambtsbelofte op 10 oktober 2004 opgemaakte proces-verbaal van [verbalisant 1], bevoegd douaneambtenaar werkzaam bij Kantoor West, FT Passagiers, dat zich bij de gedingstukken bevindt, houdt onder meer het volgende in:
‘Op maandag 6 september was ik belast met de verscherpte controle op de vlucht PY994 komende uit Paramaribo te Suriname. College L. werkzaam in het Schipholteam vroeg mij om een lichaams- en kledingsvisitatie te doen bij een persoon die later bleek te zijn [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats]. Hierop heb ik [verdachte] voornoemd meegenomen naar een visitatieruimte. Ik heb [verdachte] voornoemd haar kleding laten uittrekken en heb haar gevraagd om de rug naar mij toe te keren en voorover te buigen. Mevrouw [verdachte] voldeed aan mijn verzoek en boog voorover. Hierna zag ik in haar vagina een puntje zitten van vermoedelijk een duwersbol. Hierop heb ik [verdachte] voornoemd gevraagd de zogenaamde duwersbol uit haar vagina te verwijderen. [verdachte] voldeed aan dit verzoek en heeft de zogenaamde duwersbol uit haar vagina verwijderd en in een fouilleringszak gedeponeerd.’
4.1
Artikel 17 van de Douanewet luidt — voor zover hier van belang — als volgt:
‘1. Aan lijfsvisitatie door de inspecteur zijn onderworpen, personen die aanwezig zijn in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde entrepots, ruimten voor tijdelijke opslag, plaatsen, spoorwegemplacementen, havens, luchthavens, terreinen, gebouwen, erven en vervoermiddelen of deze locaties of vervoermiddelen juist hebben verlaten.
2. (…)
3. (…)
4. Lijfsvisitatie geschiedt door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen.’
4.2.1
Artikel 9, vijfde lid, van de Opiumwet, zoals dat artikellid gold in de periode van 1 november 1976 tot 1 oktober 1994, luidde als volgt:
‘5. Zij zijn bevoegd een persoon verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze aan lichaam en kleding te onderzoeken.’
4.2.2
Het vijfde lid van artikel 9 van de Opiumwet is bij Wet van 22 juni 1994 (Stb. 573) vernummerd tot het tweede lid.
4.3
Artikel 56, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, zoals dat gold in de periode van 1 januari 1926 tot 1 maart 2002, luidde als volgt:
‘De officier van justitie of de hulpofficier, voor wien de verdachte wordt geleid of die zelf den verdachte heeft aangehouden, kan, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen dezen, bepalen dat hij aan zijn lichaam of aan zijne kleeding zal worden onderzocht.’
4.4
Artikel 195, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, zoals dat gold in de periode van 1 januari 1926 tot 1 februari 2000, luidde als volgt:
‘De rechter-commissaris kan, ambtshalve of op de vordering van den officier van justitie, bevelen dat de verdachte tegen wien ernstige bezwaren bestaan, en, in geval van dringende noodzakelijkheid, bovendien degenen ten aanzien van wie vermoed wordt dat zij sporen van het strafbare feit aan het lichaam of aan de kleeding dragen, aan hun persoon zullen worden onderzocht.’
4.5
Artikel 195, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, zoals dat gold in de periode van 1 februari 2000 tot 1 maart 2002, luidde als volgt:
‘De rechter-commissaris kan, ambtshalve of op de vordering van den officier van justitie, bevelen dat de verdachte tegen wien ernstige bezwaren bestaan, en, in geval van dringende noodzakelijkheid, bovendien degenen ten aanzien van wie vermoed wordt dat zij sporen van het strafbare feit aan het lichaam of aan de kleeding dragen, aan hun persoon zullen worden onderzocht.’
5.1
Op 1 maart 2002 is de Wet van 1 november 2001 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek en enige andere onderwerpen (Stb. 2001, 532) in werking getreden (Stb. 2002, 66), hierna te noemen: de Wet van 1 november 2001. Krachtens het nieuwe tweede lid van artikel 56 en het nieuwe tweede lid van artikel 195 van het Wetboek van Strafvordering wordt onder meer onder onderzoek in het lichaam verstaan: het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam en wordt het onderzoek in het lichaam op een besloten plaats door een arts, voor zover mogelijk van hetzelfde geslacht als de verdachte, verricht.
5.2
Bij deze wet is het tweede lid van artikel 9 van der Opiumwet als volgt gewijzigd:
‘2. Zij zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken.’
Onderdeel I
6
De kern van het bestreden arrest wordt gevormd door het oordeel van het gerechtshof dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wél worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit en dat, voor het geval de wetgever beoogd zou hebben aan de douane een bevoegdheid toe te kennen die gelijk is of zelfs ruimer is dan die waarover het opsporingsapparaat beschikt ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, dan zou die bevoegdheid expliciet in de wet moeten zijn vermeld.
7.1
Aan de vorenaangehaalde overwegingen van het gerechtshof ligt de (rechts)opvatting ten grondslag dat, indien de bijzondere wetgeving aan de krachtens die wetgeving bevoegde autoriteiten dezelfde of ruimere bevoegdheden toekent dan die waarover de bevoegde opsporingsambtenaren beschikken ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, die bevoegdheden expliciet in de wet moeten zijn vermeld. Deze (rechts)opvatting vindt volgens rekwirant in haar algemeenheid geen steun in het recht.
7.2
Rekwirant verwijst in dit verband naar de conclusie van de Advocaat-Generaal Machielse bij het arrest van Uw Raad van 18 november 2003, LJN: AL6238. Deze betoogt onder meer het volgende:
‘3.3
Artikel 9 lid 1, aanhef en onder b Opiumwet geeft opsporingsambtenaren de bevoegdheid, voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, zich de toegang te verschaffen tot plaatsen waar een overtreding van de Opiumwet gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat zodanige overtreding gepleegd wordt. Voorts zijn opsporingsambtenaren op grond van het derde lid van dit artikel te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Over de vraag welke rechten een opsporingsambtenaar kan ontlenen aan (de combinatie van) beide hierboven genoemde bevoegdheden zijn in de loop der jaren verscheidene uitspraken gedaan. Uit deze rechtspraak is de regel te destilleren dat art. 9 Opiumwet niet de bevoegdheid geeft om een huiszoeking (doorzoeking) uit te voeren. Onder een huiszoeking (doorzoeking) is te verstaan: een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Belangrijke factoren om te beoordelen of er in het specifieke geval sprake is van een (onbevoegd uitgevoerde) huiszoeking (doorzoeking) dan wel van een geoorloofd onderzoek zijn de duur van het onderzoek en de aard en intensiteit van het onderzoek. Uit deze jurisprudentie vloeit derhalve voort dat opsporingsambtenaren op grond van art. 9 Opiumwet weliswaar geen stelselmatig en gericht onderzoek mogen uitvoeren, zij mogen echter meer doen dan enkel, als het ware met de handen op de rug, zoekend rondkijken. De Hoge Raad heeft uit de wetsgeschiedenis van de Opiumwet opgemaakt dat de wetgever aan opsporingsambtenaren ruimere bevoegdheden tot het betreden van plaatsen heeft willen verlenen dan het Wetboek van strafvordering hun toekent. Anders dan in de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering het geval is, bindt art. 9, lid 1, aanhef en onder b Opiumwet de aanwending van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen door opsporingsambtenaren niet aan de uitoefening van een specifieke opsporingshandeling. Aldus maakt art. 9 Opiumwet een zgn. inkijkoperatie, die niet is gericht op inbeslagneming, mogelijk. De bevoegdheid van art. 9 lid 1, aanhef en onder b Opiumwet kan bijvoorbeeld worden aangewend om monsters van een aanwezige substantie te nemen. Ook heeft de Hoge Raad beslist dat, wanneer eenmaal een vermoeden van aanwezigheid van verdovende middelen bestaat, art. 9 Opiumwet de bevoegdheid geeft om voorwerpen ten behoeve van de opsporing te verplaatsen.
3.4
De steller van het middel bepleit een restrictievere uitleg van art. 9 Opiumwet dan de Hoge Raad in het verleden heeft aangehangen. In de toelichting op het middel wordt in dat verband betoogd dat, hoewel de parlementaire geschiedenis daarover zwijgt, om wetssystematische redenen moet worden aangenomen dat art. 9 Opiumwet geen ruimere bevoegdheid (meer) geeft dan het per 1 februari 2000 in werking getreden art. 96 Sv. In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 23 251, dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999 (in werking getreden op 1 februari 2000, Stb 243) strekkende tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, waarbij tevens inbeslagnemingsbevoegdheden van opsporingsambtenaren opnieuw zijn vastgesteld, is met betrekking tot het huidige art. 96 Sv, dat een binnentredingsbevoegdheid koppelt aan een inbeslagnemingsbevoegdheid, onder meer de volgende passage opgenomen:
‘(…) In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door debewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het ‘zoekend rondkijken’ en de ‘doorzoeking’ zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.
(…)’
In de wetsgeschiedenis van de Wet van 27 mei 1999 is art. 9 Opiumwet wel hier en daar ter sprake gekomen, maar terloops en zonder dat daaruit kan blijken van een gelijkschakeling zoals door de steller van het middel graag gezien. Ik meen zelfs dat er een aanwijzing in de wetsgeschiedenis is te vinden die tegen het standpunt van de steller van het middel pleit. Het gaat om een passage waarin de Minister op vragen uit de Tweede Kamer het volgende antwoordt:
‘Ik verwacht niet dat de wetgever vanwege de voorgestelde aanscherping van de bevoegdheid tot doorzoeking van een woning, voor bepaalde delicten nieuwe uitzonderingen zal gaan creëren. Voor zover nodig bevatten de bijzondere wetten, zoals de Opiumwet en de Wet wapens en munitie, deze reeds.’
Uit deze woorden maak ik op dat de Minister er zich van bewust is geweest dat art. 9 Opiumwet een andere inhoud heeft dan het nieuwe art. 96 Sv. De wetgever heeft wel de gelegenheid te baat genomen bij Wet van 27 mei 1999 de tekst van art. 9 Opiumwet op een ondergeschikt punt te wijzigen, maar de bestaande verhouding tussen art. 9 Opiumwet en de bevoegdheden in het Wetboek van strafvordering is niet ter discussie gesteld. Daarom zie ik, in tegenstelling tot de steller van het middel en evenals mijn ambtsgenoot, geen reden om de uit art. 9 Opiumwet voortvloeiende bevoegdheden tot het betreden van plaatsen en tot inbeslagneming in beperktere zin op te vatten dan vòòr de inwerkingtreding van art. 96 Sv geschiedde. Ik ben, met andere woorden, de mening toegedaan dat de in de jurisprudentie ontwikkelde lijn met betrekking tot dit punt, welke is aangevangen inNJ 1985/822, ondanks het inwerkingtreden van art. 96 Sv voortgezet dient te worden.’
7.3
Uw Raad heeft dienaangaande het volgende overwogen:
‘3.5
Vooropgesteld moet worden dat bij de Wet van 27 mei 1999, Stb 243 tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (verder ook: de Wet) onder meer opnieuw is geregeld de bevoegdheid van gewone opsporingsambtenaren tot inbeslagneming en de daaraan gekoppelde bevoegdheid om daartoe elke plaats te betreden. In de parlementaire geschiedenis van de Wet wordt onderscheid gemaakt tussen het betreden van de desbetreffende plaats, het aldaar zoekend rondkijken en het inbeslagnemen van voor de hand liggende voorwerpen enerzijds, en het doorzoeken van die plaats anderzijds. Tot dit laatste is in een geval als het onderhavige ingevolge art 96cSv uitsluitend de officier van justitie of in bepaalde gevallen een hulpofficier van justitie, gemachtigd door de officier van justitie, bevoegd.
Aangenomen moet worden dat na de inwerkingtreding van de Wet bedoelde systematiek ook geldt indien het gaat om opsporingsonderzoek met betrekking tot verdovende middelen. Gelet daarop moet art. 9, eerste lid aanhef en onder b Opiumwet aldus worden uitgelegd dat de aldaar geregelde bevoegdheid om zich toegang te verschaffen tot de desbetreffende plaats, niet omvat de bevoegdheid om die plaats te doorzoeken (vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AH 9998).’
7.4
Nu het gerechtshof niet heeft vastgesteld dat de regeling van de lijfsvisitatie in de Douanewet in strijd is met enige verdragsbepaling, leidt rekwirant uit evengenoemd arrest af, niet alleen dat onder omstandigheden bijzondere wetgeving ruimere bevoegdheden dan het Wetboek van Strafvordering kan bevatten maar ook dat met het oog op de vraag of bijzondere wetgeving die ruimere bevoegdheden bevat vooral de parlementaire geschiedenis van grote betekenis is en er derhalve geen plaats is voor een zo algemene opvatting inzake de verhouding tussen de door de bijzondere wetgeving verleende en de door het Wetboek van Strafvordering toegekende bevoegdheden als die welke door het gerechtshof in het bestreden arrest is geformuleerd. De verhouding tussen gelijksoortige bevoegdheden, toegekend in bijzondere wetgeving en het Wetboek van Strafvordering, zal vooral in wetshistorisch én wetssystematisch perspectief moeten worden bezien.
8.1
In de navolgende beschouwingen zal door rekwirant de reikwijdte van het begrip ‘lijfsvisitatie’ worden bekeken in het licht van enerzijds de parlementaire geschiedenis en anderzijds de parallelle ontwikkelingen op het gebied van het strafprocesrecht.
8.2
In de memorie van toelichting behorende bij het ontwerp van een Algemene wet inzake de douane en accijnzen (Tweede Kamer, zitting 1957-1958, 5005, nr. 3) valt het volgende te lezen:
bladzijde 29:
‘De artikelen 81-83 betreffen de visitatie van vervoermiddelen en de zich daarin of daarop bevindende goederen; artikel 84 betreft het onderzoek van in vervoer zijnde goederen welke zich niet in een vervoermiddel bevinden. Artikel 85 behelst een bepaling ten aanzien van in vervoer zijnde goederen die zich al dan niet in of op een vervoermiddel bevinden. Tenslotte heeft artikel 86 betrekking op lijfsvisitatie.
Opmerking verdient dat het ontwerp, anders dan de bestaande wettelijke bepalingen, niet meer spreekt van visitatie van goederen, doch met betrekking tot de goederen spreekt van ‘onderzoekingen en opnemingen’. Het woord visitatie wordt slechts gebezigd met betrekking tot gebouwen en terreinen — zie afdeling 4 hiervoor —, met betrekking tot vervoermiddelen -zie de artikelen 81-83 — en met betrekking tot personen in het woord ‘lijfsvisitatie’ (artikel 86).
Aldus wordt een duidelijke woordkeus verkregen, te meer van belang omdat bij vrijwel elke visitatie van een gebouw, terrein of vervoermiddel tevens goederen aan onderzoek worden onderworpen, en minder juist is dat onderzoek op zich zelf weder ‘visitatie’ te noemen (…).’
bladzijde 30:
‘De bevoegdheid om personen aan den lijve te onderzoeken kan, gezien de omstandigheid dat sommige smokkelartikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding kunnen worden verborgen, niet worden ontbeerd. Zij is intussen, in overeenstemming met de bestaande wettelijke bepalingen, niet algemeen voor alle personen in het gehele land toegekend, doch slechts ten aanzien van personen die zich op bepaalde plaatsen bevinden, alwaar een strenger toezicht dan op andere plaatsen gewettigd is.’
8.3
Uit de aangehaalde passages in de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat de begrippen ‘visitatie’ en ‘onderzoek’ synoniemen zijn. Onder lijfsvisitatie moet dus een onderzoek van het lijf worden verstaan. Voorts is van belang dat in de memorie van toelichting gesproken wordt over ‘smokkelartikelen’ en daarin wordt vermeld dat de lijfsvisitatie plaatsvindt ‘op bepaalde plaatsen (…) alwaar een strenger toezicht dan op andere plaatsen gewettigd is’. Tenslotte is van belang dat de Algemene wet inzake de douane en accijnzen tot stand gekomen is in een tijd waarin van smokkel van drugs in de natuurlijke openingen en holten van het lijf nog nauwelijks sprake was. Het is daarom ook begrijpelijk dat de wetgever bij lijfsvisitatie in eerste instantie alleen heeft gedacht aan de mogelijkheid dat smokkelgoederen in de kleding kunnen worden verborgen. Het gegeven voorbeeld laat zien dat de wetgever ook wat betreft een onderzoek van het lijf vooral aan een oppervlakkig uitwendig onderzoek heeft gedacht. Een dergelijk oppervlakkig uitwendig onderzoek past ook bij de uitoefening van een controlebevoegdheid.
8.4
De bevoegdheid tot lijfsvisitatie is aan de douane toegekend ter controle op de naleving van de douanewetgeving. Nu de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 26 januari 1961, houdende herziening van de wetgeving betreffende de douane en de accijnzen (Algemene wet inzake de douane en accijnzen) (Stb. 1961, 31) slechts geringe aanwijzingen geeft omtrent de reikwijdte van het begrip ‘lijfsvisitatie’ ligt het in de rede om aansluiting te zoeken bij de ontwikkelingen die zich na de inwerkingtreding van die wet op het terrein van het strafprocesrecht hebben voorgedaan.
8.5
De artikelen 56, eerste lid, (oud) en 195, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering alsmede artikel 9, vijfde lid, van de Opiumwet (oud) verleenden slechts aan de desbetreffende autoriteit een bevoegdheid tot een onderzoek aan het lichaam. Op 8 november 1988 (NJ1989, 667) heeft Uw Raad geoordeeld dat het in het eerste lid van artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering en het vijfde lid van artikel 9 van de Opiumwet bedoelde onderzoek aan het lichaam omvat een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Uw Raad maakte toen geen gewag van bijzondere waarborgen waarmee een dergelijk onderzoek moet zijn omgeven.
8.6
Een redelijke en aan de hedendaagse realiteit aangepaste uitleg van het begrip ‘lijfsvisitatie’ brengt dus mee dat hieronder moet worden verstaan een onderzoek van de kleding en een oppervlakkig uitwendig onderzoek van het naakte lijf. Gecontroleerd moet immers worden of de passagier verborgen smokkelgoederen
vervoert. En die smokkelgoederen kunnen verborgen zijn, in de kleding, onder de kleding en in de natuurlijke openingen en holten van het lichaam: de neus, de mond, de anus en de vagina.
8.7
De huidige Douanewet (Wet van 2 november 1995 tot herziening van de douanewetgeving (Douanewet), Stb.1995, 553) is op 1 juni 1996 in werking getreden. De totstandkoming van artikel 17 van de Douanewet heeft bij de parlementaire behandeling niet tot discussie geleid, naar rekwirant aanneemt omdat de in dit artikel vervatte bevoegdheid tot lijfsvisitatie overeenkwam met de toen bestaande wettelijke bepalingen (artikel 87 van de Algemene wet inzake de douane en accijnzen).
8.8
De memorie van toelichting behorende bij het voorstel van wet tot herziening van de douanewetgeving (Douanewet) (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23716, nr. 3, blz. 23) houdt onder meer het volgende in:
‘Eerste lid. De in dit lid vervatte bevoegdheid tot lijfsvisitatie komt overeen met de bestaande wettelijke bepalingen (artikel 87 van de wet inzake de douane). De mogelijkheid om lijfsvisitatie toe te passen is geboden omdat artikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding kunnen worden verborgen. Zij is daarmee een complement op de bevoegdheid om de inhoud van koffers en handtassen aan een controle te onderwerpen. De bevoegdheid tot lijfsvisitatie geldt overigens slechts ten aanzien van personen die zich in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde locaties en vervoermiddelen bevinden (of deze juist hebben verlaten), waar een strenger toezicht is gewettigd.’
8.9
Deze toelichting is nagenoeg gelijkluidend aan de toelichting op artikel 87 van de Algemene wet inzake de douane en accijnzen. In het bijzonder valt op dat in de parlementaire geschiedenis geen aandacht wordt besteed aan de parallelle ontwikkelingen op het gebied van het strafprocesrecht en in het bijzonder niet aan bovengenoemd arrest van Uw Raad van 8 november 1988 (NJ 1989, 667).
8.10
De memorie van toelichting behorende bij het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek en enige andere onderwerpen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 983, nr. 3) houdt onder meer het volgende in:
bladzijden 14 en 15:
‘6. De problematiek rondom de drugskoeriers
6.1. Het begrip drugskoerier
In deze paragraaf wordt in het kort ingegaan op de huidige praktijk ten aanzien van
drugskoeriers en de daarbij rijzende problemen, zoals deze uit het rapport van de commissie naar voren is gekomen. In dit verband wordt onder drugskoerier verstaan degene die drugs vervoert in zijn lichaam, doordat hij de drugs heeft ingeslikt en de drugs zich derhalve in het maagdarmkanaal bevinden (in vakjargon ook wel aangeduid als de «slikkers»), dan wel deze heeft verborgen in de natuurlijke holten van zijn lichaam (in vakjargon ook wel aangeduid als de «duwers»).
De eerste categorie wordt hoofdzakelijk aangetroffen op de luchthaven Schiphol. Bij deze categorie is de verpakking die wordt gebruikt veelal gekozen met het oog op het verblijf voor langere tijd in het lichaam. De vervoerder is veelal geen gebruiker van verdovende middelen en vervoert verhoudingsgewijs grote hoeveelheden. Bij de tweede categorie gaat het vaak om drugsdealers of gebruikers die, wanneer ze geconfronteerd worden met opsporingsambtenaren, de drugs in het lichaam verstoppen met het oog op het zich ontdoen van bewijsmateriaal. Deze categorie wordt onder meer vaak aangetroffen in de regio Rotterdam (met name in het kader van de actie Victor).
6.2. Werkwijze Schipholteam
De controle op Schiphol geschiedt door het Schipholteam. Het team ontleent zijn bevoegdheden aan verschillende wetten. De controlerende taak is grotendeels gebaseerd op de Douanewet. Voorts worden bevoegdheden ontleend aan het Wetboek van Strafvordering en in geval van drugstransporten aan de Opiumwet. Bij de aanhouding van drugskoeriers wordt gewerkt met een door het openbaar ministerie in Haarlem opgestelde lijst met criteria in combinatie met de ervaring en de intuïtie van de betrokken ambtenaren. Indien een persoon aan meer criteria van de lijst voldoet wordt tot aanhouding overgegaan. Daarnaast kan het zijn dat er een tip is geweest. Na aanhouding wordt de betrokkene verzocht zich te onderwerpen aan een urinetest, de zgn. «EMIT-test» (enzym multiplied immunoassay technique). Bij een positief resultaat wordt betrokkene in verzekering gesteld en overgebracht naar het Penitentiair Ziekenhuis of indien daar geen plaats beschikbaar is geplaatst in een speciale daartoe ingerichte cel bij het Schipholcomplex teneinde onder medisch toezicht af te wachten of er daadwerkelijk drugs in het lichaam waren verborgen die via natuurlijke weg bij de ontlasting worden aangetroffen. Bij plaatsing in het Schipholcomplex beoordeelt de politiearts de medische situatie op de dag van insluiting, bezoekt de verdachte dagelijks en zo nodig vaker op verzoek van het bewakend personeel en geeft aanwijzingen omtrent de observatie van de verdachte of regelt indien daartoe medische gronden aanwezig zijn een opname in een regulier ziekenhuis. Bij een negatief resultaat wordt doorgaans de betrokkene in vrijheid gesteld, tenzij er sterke aanwijzingen zijn dat bij betrokkene toch drugs aanwezig zijn. In deze gevallen wordt, indien er sprake is van een zogenoemde «duwer», wel eens overgegaan tot een lichamelijk onderzoek in de meest vergaande vorm, dus inclusief een onderzoek van de natuurlijke lichaamsholten. Het onderzoek vindt in de praktijk plaats door een politiearts.
6.3. Naar voren gebrachte problemen bij de controle op Schiphol
Het Schipholteam heeft te kennen gegeven behoefte te hebben aan een verbetering van de thans toegepaste methoden ten opzichte van personen die als verdachte worden aangemerkt. Men geeft daarbij aan een voorkeur te hebben voor de methode die voor 1984 werd toegepast. Toen werd in geval van verdenking van vervoer van drugs in het lichaam de betrokkene aangehouden en meegenomen naar een ziekenhuis, alwaar een röntgenfoto werd gemaakt. Na de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 5 december 1986, NJ1987, 549, waarin is uitgemaakt dat een röntgenonderzoek is aan te merken als een onderzoek in het lichaam, waarvoor een wettelijke basis ontbreekt, wordt deze methode niet meer toegepast. Men zou de urinetest willen handhaven en het maken van een foto willen bezigen in die gevallen dat de urinetest wordt geweigerd, dan wel men de indruk heeft dat deze een vals-negatieve uitslag geeft.
6.4. De in Rotterdam gevolgde werkwijze
In de regio Rotterdam heeft men met name te maken met de tweede categorie van drugskoeriers: de «duwers». Door de actie Victor is het aantal aangehouden verdachten ten aanzien van wie interventie van de politie wordt gevraagd, toegenomen (naar schatting 20 à 30 maal in de tweede helft van 1995. Bij verdenking van aanwezigheid van drugs wordt bij ontkennende of zwijgende verdachte de politiearts gevraagd via een lichamelijk onderzoek na te gaan of de verdenking terecht is. Toepassing van een urinetest is bij deze groep niet mogelijk om twee redenen: ten eerste omdat het veelal ook zelf gebruikers zijn waar de test dus al op reageert en ten tweede omdat de drugs vaak kort van tevoren zijn ingebracht. Bij vaststelling van aanwezigheid van drugs wordt de verdachte gevraagd of deze zichzelf hiervan wil ontlasten; indien dit niet mogelijk is wordt de verdachte opgesloten in een cel met
speciale voorzieningen om de ontlasting op te vangen en staat hij onder toezicht van de dienstdoende politiearts.
6.5. De in Rotterdam naar voren gebrachte problemen
De politiearts in Rotterdam is van oordeel dat het inwendig onderzoek een voor de verdachte ingrijpend dwangmiddel is. Het lichamelijk onderzoek is ingrijpend en is bovendien lang niet altijd betrouwbaar. Strikt genomen mag volgens de Opiumwet de opsporingsambtenaar zelf dit onderzoek verrichten. Men zou de voorkeur geven aan de mogelijkheid van echoscopie en/of röntgenfotografie. Bovendien bepleit men een met meer waarborgen omklede regeling van het inwendig onderzoek.’
bladzijde 20:
‘In een aantal bijzondere wetten, zoals de Vreemdelingenwet, de Douanewet en de Ambtenarenwet wordt ook gesproken over lijfsvisitatie of onderzoek aan het lichaam. De genoemde bevoegdheden worden daar in andere context gebezigd. Tot op heden is binnen de context van deze wetten, anders dan bij de toepassing binnen strafvordering, niet gebleken van onduidelijkheden of problemen bij de toepassing of uitleg van de genoemde begrippen.’
bladzijde 23:
‘In dit artikel (rekwirant: artikel 56 van het Wetboek van Strafvordering) is het eerste lid vervangen door twee nieuwe leden. In de nieuwe leden wordt een onderscheid aangebracht tussen onderzoek aan het lichaam en het verdergaande onderzoek in het lichaam. Hiermee wordt ook de reikwijdte van het onderzoek aan het lichaam duidelijker begrensd. De door de Hoge Raad gegeven extensieve uitleg van het begrip onderzoek aan het lichaam in artikel 56 Sv en artikel 9 Opiumwet komt hiermee te vervallen.’
bladzijde 24:
‘In afwijking van hetgeen door de Hoge Raad is omschreven in het zogenoemde «Rectumarrest» is het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam niet onder onderzoek aan het lichaam gebracht. Bij het laatste kan worden gedacht aan een onderzoek van de vagina of anus. Voor een dergelijk onderzoek is, gelet op de zwaardere inbreuk die hierdoor wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit en privacy van de betrokkene, een zwaardere regeling aangewezen. Een dergelijk onderzoek is derhalve ondergebracht bij het onderzoek in het lichaam.’
8.11
De nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 983, nr. 5, blz. 12-13) houdt voorts nog het volgende in:
‘In antwoord op de vraag van de leden van de PvdA-fractie naar het praktische verschil tussen een controlemiddel en een regeling in het kader van de opsporing kan worden aangegeven dat het belangrijkste verschil is dat voor de uitoefening van de controlebevoegdheid geen verdenking van een strafbaar feit is vereist. De bevoegdheid mag ook zonder dat er verdenking van een strafbaar feit is worden gehanteerd. Voor controle geldt in het algemeen dat het van toepassing zijn van de wet voldoende is. Voor de opsporing moet er een verdenking zijn van overtreding van de wet. Introductie van een controlebevoegdheid zou praktisch gezien neerkomen op een uitbreiding van de bevoegdheden van het Schipholteam. Het Schipholteam heeft aangegeven daar geen behoefte aan te hebben.’
8.12
Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis kan in de zienswijze van rekwirant het navolgende standpunt van de wetgever worden afgeleid:
- A.
Lijfsvisitatie is synoniem aan onderzoek aan het lichaam.
- B.
De in de Douanewet verleende bevoegdheid tot lijfsvisitatie wordt daar in een andere context gebezigd. Binnen de context van de Douanewet is, anders dan bij de toepassing binnen strafvordering, niet gebleken van onduidelijkheden of problemen bij de toepassing of uitleg van het begrip ‘lijfsvisitatie’.
- C.
Indien sprake is van een zogenoemde «duwer», wordt wel eens overgegaan tot een lichamelijk onderzoek in de meest vergaande vorm, dus inclusief een onderzoek van de natuurlijke lichaamsholten. Het lichamelijk onderzoek vindt in de praktijk plaats door een politiearts.
- D.
Het Schipholteam heeft ten tijde van de totstandkoming van de Wet van 1 november 2001 aangegeven geen behoefte te hebben aan uitbreiding van de krachtens de Douanewet bestaande bevoegdheid tot lijfsvisitatie.
- E.
Alleen in het Wetboek van Strafvordering is onderscheid gemaakt tussen onderzoek in en onderzoek aan het lichaam.
- F.
Alleen de door de Hoge Raad gegeven extensieve uitleg van het begrip onderzoek aan het lichaam in de artikelen 56 en 195 van het Wetboek van Strafvordering (oud) en 9 van de Opiumwet (oud) is bij de inwerkingtreding van de Wet van 1 november 2001 komen te vervallen.
8.13
Rekwirant acht voorts van belang dat de wetgever de suggestie van de Commissie onderzoek aan het lichaam — wier rapport de basis vormde voor de Wet van 1 november 2001 — om ‘de bijzondere wetgeving inhoudelijk en qua terminologie in overeenstemming te brengen met de regeling uit het Wetboek van Strafvordering’ (blz. 29) niet heeft overgenomen.
8.14
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat in de visie van de wetgever de bevoegdheid tot lijfsvisitatie als bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Douanewet ruimer is dan de bevoegdheid tot onderzoek aan het lichaam als bedoeld in de artikelen 56, eerste lid, en 195, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
8.15
Gezien de oppervlakkige wijze waarop de schouwing in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden — de duwersbol werd voor de vrouwelijke douaneambtenaar zichtbaar toen de verdachte zich voorover boog; er is geen lichamelijk onderzoek verricht — valt deze onder het toepassingsbereik van artikel 17, eerste lid, van de Douanewet en is het uit die lijfsvisitatie verkregen bewijs rechtmatig verkregen.
8.16
Uit het vorenstaande volgt voorts dat de motivering van de gegeven vrijspraak niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 350 juncto artikel 358, tweede lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415,van het Wetboek van Strafvordering,
Onderdeel II (indien onderdeel I geen doel treft)
9.1
In het arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 heeft Uw Raad algemene regels geformuleerd voor de toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. In dit arrest heeft Uw Raad onder meer het volgende overwogen:
‘3.6.1
Vooropgesteld zij dat — gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv — het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001,327).
3.6.2
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.
3.6.3
Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat
- (a)
de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden,
- (b)
dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim,
- (c)
het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en
- (d)
strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.
3.6.4
Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.’
9.2
Rekwirant beklaagt zich erover dat het gerechtshof er geen blijk van heeft gegeven dat het rechtsgevolg, dat aan de vaststelling dat de schouwing in de onderhavige zaak niet valt onder de in artikel 17, eerste lid, van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie, dient te worden verbonden, is beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en van de omstandigheden van het geval. In het bijzonder mist rekwirant een nadere motivering van de — impliciete — beslissing van het gerechtshof dat het onderhavige verzuim, in aanmerking genomen het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en de wijze waarop de schouwing in de onderhavige zaak is verricht, niet geschikt is voor compensatie door strafvermindering. Immers de beslissing van het gerechtshof heeft tot gevolg dat bij de controle door de douane op het smokkelen van verdovende middelen een schouwing als de onderhavige tot nader order niet meer kan worden verricht. Een dergelijke acute stopzetting van een belangrijke controlebevoegdheid van de douane is strijdig met het belang dat artikel 17, eerste lid van de Douanewet beoogt te beschermen, te weten de controle op smokkel door drugskoeriers door middel van het verborgen houden van drugs in de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Voorts is niet uit te sluiten dat de mate van verwijtbaarheid van het verzuim gering is. Het gerechtshof heeft immers geen onderzoek ingesteld naar de huidige praktijk van de lijfsvisitatie door de douane en de dienaangaande bestaande richtlijnen en heeft dus ook niet onderzocht of de schouwing in de onderhavige zaak overeenkomstig die praktijk en/of richtlijnen is verricht. Uit het hiervoor onder 3 genoemde, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal blijkt voorts dat geen aanraking met het lichaam van de verdachte heeft plaatsgevonden. De duwersbol was, nadat de verdachte zich had gebukt, voor de vrouwelijke douaneambtenaar onmiddellijk zichtbaar. De verdachte heeft vervolgens die bol zelf uit haar vagina gehaald. Voorts was sprake van een zogenoemde ‘verscherpte controle’ naar aanleiding van de grote toevoer van verdovende middelen op de luchthaven Schiphol vanuit diverse bronlanden, waaronder Suriname.
10
Gelet op het vorenstaande zal het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2006 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.
R. Tdlohreg, advocaat-generaal te Amsterdam
namens deze te 's‑Gravenhage op 18 juli 2006 ondertekend door
E. van Die, advocaat-generaal te 's‑Gravenhage