Hof Amsterdam, 23-03-2006, nr. 23-004819-05

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 19 oktober 2004 en op de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2006.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

Vrijspraak

Namens de verdachte heeft de raadsman bepleit dat, zo begrijpt het hof, het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 oktober 2004, waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging van verdachte, zal worden bevestigd, zulks op gronden als vermeld in zijn pleitnota.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.

Verdachte is, toen zij op 6 september 2004 vanuit Suriname op Schiphol was aangekomen, door de douane aldaar onderworpen aan lijfsvisitatie, waarbij zij zich moest ontkleden en waarna bij schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen.

De douane handelde in het kader van zijn controlebevoegdheid en acht zich tot een dergelijke schouwing bevoegd op grond van de hem in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Bijzondere redenen om bij deze persoon tot een dergelijk onderzoek over te gaan worden in het betreffende proces-verbaal niet vermeld.

Vast staat dat verdachte toen zij aan dit onderzoek werd onderworpen nog geen verdachte was in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), laat staan dat er ernstige bezwaren tegen haar waren gerezen. Van een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 132 Sv was dan ook geen sprake.

De vraag die zich derhalve voordoet is of het onderzoek waaraan betrokkene is onderworpen, valt onder de in artikel 17 van de Douanewet aan de inspecteur gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie.

Tot de op 1 maart 2002 in werking getreden wet van 1 november 2001 (Stbl. 532) werd onder lijfsvisitatie verstaan het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam, waaronder sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1988 (NJ 1989, 667) mede werd begrepen een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam.

Bij voormelde wet is evenwel artikel 56 Sv gewijzigd in die zin dat naast de bestaande regeling voor een onderzoek aan het lichaam thans onder strikte voorwaarden een regeling wordt gegeven voor onderzoek in het lichaam, waarbij tevens een opsomming wordt gegeven van hetgeen onder een dergelijk onderzoek moet worden verstaan. Zo valt blijkens deze opsomming onder een onderzoek in het lichaam niet alleen het inwendig manueel onderzoek van openingen en holten van het lichaam, maar ook het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam.

Het voorgaande betekent dat een onderzoek zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, indien de betrokkene een verdachte was geweest tegen wie ernstige bezwaren waren gerezen, aan strikte voorwaarden zoals die thans in artikel 56 Sv zijn neergelegd had moeten voldoen.

Vergelijkbare strikte voorwaarden voor het zo goed mogelijk waarborgen van de privacy bij lijfsvisitatie van aan de douanecontrole onderworpen personen zijn niet terug te vinden in de Douanewet.

Het hof is van oordeel dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 Sv, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wél worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit.

Mocht de wetgever beoogd hebben aan de douane in het kader van diens controlerende taken een bevoegdheid toe te kennen die gelijk is aan, of zelfs ruimer is dan die waarover het opsporingsapparaat beschikt ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, dan zou een dergelijke bevoegdheid, die immers een uitzondering maakt op het in artikel 11 van de Grondwet neergelegde grondrecht van onaantastbaarheid van het lichaam, expliciet in de wet moeten zijn vermeld.

Nu zulks niet is geschied moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat een dergelijke ruime bevoegdheid aan de douane niet toekomt.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onder de in artikel 17 van de Douanewet genoemde lijfsvisitatie niet kan worden begrepen de schouwing zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden. Het door deze schouwing aan het licht gekomen bewijs dat door betrokkene een strafbaar feit werd gepleegd is derhalve onrechtmatig verkregen.

Aangezien de bekentenis van verdachte niet anders beschouwd kan worden dan als een vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs, staat reeds thans vast dat onvoldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is.

Nu de rechtbank niet heeft beslist over de hoofdzaak, zou op grond van artikel 423 lid 2 Sv een terugwijzing naar de rechtbank zijn aangewezen. Gelet op de hiervoor gedane vaststellingen, zal het hof om doelmatigheidsredenen verwijzing achterwege laten en beslissen als volgt.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt haar daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de 6e meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.G.W. Willems-Morsink, mr. E.J. Schreuder en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 maart 2006.

Mr. Willems-Morsink is buiten staat het arrest mede te ondertekenen.