Het kennelijke oordeel van het hof, dat het aan verdachte vragen naar zijn telefoonnummer zonder dat hem tevoren “de cautie” is gegeven nimmer valt onder de, als een verhoor te beschouwen, vragen naar diens betrokkenheid bij een strafbaar feit, is niet juist. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat die vraag wel tot een zodanig verhoor moet worden gerekend. In casu geen vernietiging, nu het hof de verwerping van het verweer ook heeft doen steunen op het oordeel dat verdachte toestemming heeft gegeven onderzoek te verrichten naar het telefoonverkeer van het door hem opgegeven telefoonnummer. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan de verwerping van het verweer zelfstandig dragen.

Griffienr. 000871/06

Mr. Wortel

Zitting:16 januari 2007

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens (1) "diefstal door twee of meer verenigde personen" en (2 primair) "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 60 dagen waarvan 39 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 60 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker hebben mrs J.J.A.P. van Breukelen en A.M. Seebregts, advocaten te Rotterdam, een schriftuur houdende een cassatiemiddel ingediend.

3. Daarin wordt geklaagd over de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:

"Door de raadsvrouwe is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de inlichtingen, die zijn verkregen naar aanleiding van het onderzoek dat is ingesteld naar het mobiele telefoonnummer [001] van de verdachte, onrechtmatig zijn verkregen en niet kunnen bijdragen aan het bewijs, aangezien het telefoonnummer van verdachte op vragen van opsporingsambtenaren is verkregen zonder dat hem de cautie is gegeven. Dit zou moeten leiden tot vrijspraak, aldus de raadsvrouwe.

Het hof verwerpt dit verweer. Het informeren naar de personalia van de verdachte, en in het verlengde daarvan naar diens telefoonnummer, valt niet onder de als verhoor te beschouwen vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit, zodat daaraan niet de cautie vooraf behoeft te gaan. Hierbij komt dat verdachte er blijkens zijn op 26 januari 2004 afgelegde verklaring (zoals opgetekend in het proces-verbaal met nummer PL1010/04-101303 van 26 januari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]) mee heeft ingestemd dat er onderzoek zou worden verricht naar het telefoonverkeer van dat door hem in zijn eerste twee verklaringen opgegeven telefoonnummer."

4. In de toelichting op het middel wordt hiertegen aangevoerd dat het "anno 2006 een feit van algemene bekendheid [is] dat het kunnen beschikken over het mobiele telefoonnummer van een verdachte een belangrijk wapen is in de opsporing (...)". Immers, zo wordt betoogd, aan de hand daarvan kan niet alleen worden nagegaan met wie de verdachte heeft gebeld, maar ook worden gereconstrueerd, aan de hand van de gebruikte onderstations, waar de verdachte zich heeft bevonden.

5. Mijn eerste gedachte is: dit aldus toegelichte middel bijt zichzelf in de staart. Als werkelijk van algemene bekendheid is welk belang het nummer van een mobieltje voor de opsporing kan hebben, heeft een verdachte geen cautie nodig om te bepalen hoe loslippig hij wil zijn.

6. Afgezien daarvan meen ik dat hier een kwestie van enig belang aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Veelal wordt aangenomen dat een verhorende ambtenaar twee soorten vragen kan stellen: vragen om zekerheid te krijgen aangaande de identiteit van de verdachte, en vragen betreffende het te onderzoeken feitencomplex: het delict en de betrokkenheid van de verdachte daarbij.

Het Hof lijkt in zijn hierboven aangehaalde overwegingen bij dit onderscheid te hebben aangeknoopt.

7. Er is echter nog een tussencategorie van vragen denkbaar, gericht op de vraag wat er verder kan of moet gebeuren in het opsporingsonderzoek. Zo is er een vrij uitgebreide casuïstiek betreffende de situaties waarin opsporingsambtenaren er nog (net) niet van uit behoeven te gaan dat zij de/een verdachte tegenover zich hebben. Ik noem twee bekende voorbeelden uit de jurisprudentie.

1. In het holst van de nacht zit iemand het dashboardkastje van een Audi te doorzoeken. Op de plek van de autoradio gaapt een gat. De man heeft een plastic tas op schoot met daarin - zichtbaar - een autoradio-cassetterecorder van het merk Audi. Desgevraagd geeft de man toe dat hij aan het stelen is. Hof en Hoge Raad: dit 'desgevraagd' is geen verhoorvraag, want de verbalisanten konden nog rekening houden met de mogelijkheid dat zij de rechthebbende tegenover zich hadden (HR NJ 1990, 258).

2. Een van wapenbezit verdachte persoon wordt op zijn verblijfplaats niet aangetroffen, wel drie andere mannen en - onder een matras - een vuurwapen. De vraag "van wie is dit?" is geen verhoorvraag, immers niet gericht tot het als verdachte aan te merken individu (HR NJ 1985, 756)

Ergens ligt wel een grens, al zal die voor opsporingsambtenaren niet steeds makkelijk te bepalen zijn. Ik noem als voorbeeld:

3. De bestuurder van een auto wordt aan de kant gezet omdat hij de autogordel niet om heeft, en nog voordat het tot een goed gesprek komt achterhalen de verbalisanten dat de auto niet verzekerd is. De man probeert door te rijden maar wordt toch klemgezet. Op de vraag waarom hij ervan door wilde gaan was het (verbluffend openhartige) antwoord: "omdat ik twee kilo speed achter in de auto heb". Hoge Raad: dat was een verhoorvraag (HR NJ 2000, 40).

8. Nu worden wij geconfronteerd met een iets andere situatie. De verhorende ambtenaar heeft een verdachte tegenover zich, wiens identiteit al bekend is, en stelt een vraag die niet rechtstreeks aan de vermoedelijke betrokkenheid bij het delict raakt, maar dienstig is aan verdere onderzoekshandelingen. Daar moet mijns inziens vanuit gegaan worden. Deze verbalisant zal het mobiele telefoonnummer beslist niet hebben gevraagd om na verzoekers vrijlating nog contact te kunnen onderhouden. Het is realistisch om er vanuit te gaan dat de verbalisant dit nummer wilde hebben omdat daarmee verdere naspeuringen mogelijk zijn, zoals aangeduid in de toelichting op het middel.

9. Ik volg het Hof dus niet in de zienswijze dat het nummer van het mobieltje kan worden gerekend tot de (door de verhorende ambtenaar vast te stellen) personalia. De uitkomst van 's Hofs overwegingen lijkt mij evenwel, na enig wikken en wegen, niet onjuist. De stellers van het middel wijzen op HR NJ 1980, 243, waarin is te vinden dat de strekking van art. 29 Sv gelegen is in het voorkomen van ongewilde medewerking aan de eigen veroordeling. Mijnerzijds merk ik op dat de Hoge Raad vervolgens, uitgaande van die aan het verhoorvoorschrift toegekende strekking, een definitie van 'verhoorvraag' heeft gegeven die een zekere beperking meebrengt: "alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit".

10. Vragen die geen betrekking hebben op die betrokkenheid bij het delict, maar die worden gesteld om te bezien in welke richting, en met welke middelen, het onderzoek verder kan worden uitgevoerd, vallen hier buiten.

Dit strookt met de positie van het zwijgrecht in ons strafvorderlijk systeem, waarin niet "een onvoorwaardelijk recht of beginsel verankerd [is] dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal", vgl onder (veel) meer HR NJ 1999, 648.

Het verhoor van een verdachte is met bijzondere voorschriften omgeven omdat het onmenselijk is iemand te dwingen bewijs tegen zichzelf aan te dragen dat nog niet vastligt, en zonder medewerking van de verdachte ook niet kan worden vastgelegd of achterhaald. Een bijkomende gedachte is dat de betrouwbaarheid van een afgedwongen verklaring per definitie twijfelachtig is. Ik kan verwijzen naar het debat tussen Myjer (E. Myjer, Van duimschroef naar bloedproef; beschouwingen over de regel dat niemand gedwongen mag worden zichzelf te belasten (preadvies), Geschriften van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, nr 27 (1978)), en Van Veen (Th.W. van Veen, Van plicht tot spreken en recht tot zwijgen: art. 29 Sv bevat een uitzondering, DD 1979, p. 587-693), inmiddels een kwart eeuw geleden.

11. Ook het EHRM geeft een beperkte uitleg aan het beginsel dat niemand gedwongen mag worden materiaal te leveren waarmee hij zichzelf kan belasten. Dientengevolge is met het in art. 6 EVRM gegarandeerde eerlijk proces niet per sé onverenigbaar dat een verdachte wordt gedwongen materiaal te af te staan dat onafhankelijk van zijn wil reeds in fysieke vorm aanwezig is (documenten, lichaamsmateriaal ten behoeve van alcoholonderzoeken en wat dies meer zij), vgl. EHRM NJ 1997, 699. Daarbij moet worden aangetekend dat het EHRM niet alleen belang toekent aan de omstandigheid dat het (belastend) materiaal reeds ergens in fysieke vorm aanwezig is, maar daarnaast de eis stelt dat het materiaal ook zonder medewerking van de verdachte uiteindelijk, desnoods met toepassing van dwangmiddelen, achterhaald zou kunnen worden. Indien de autoriteiten ervan overtuigd zijn dat bepaalde documenten aanwezig moeten zijn, doch niet weten waar die documenten gezocht zouden kunnen worden, zal het EHRM een schending van art. 6 EVRM aannemen indien de verdachte met (de dreiging van) sancties wordt gedwongen om die documenten (door de autoriteiten verondersteld maar voor hen onbereikbaar) te produceren. Dat valt althans op te maken uit EHRM NJ 2003, 354.

12. Een mobiel telefoonnummer is geen gegeven dat opsporende ambtenaren zonder medewerking van de verdachte/tenaamgestelde onmogelijk kunnen achterhalen. "Means of coercion or oppression in defiance of the will of the person charged" zijn hier niet aan de orde. Daarom zie ik geen reden om het vragen naar deze informatie alleen toelaatbaar te achten indien de verdachte reeds op zijn zwijgrecht is gewezen. In bijzondere gevallen zou dat anders kunnen zijn, met name indien het opsporingsonderzoek al heeft uitgewezen dat een mobiele telefoon een functie heeft vervuld bij het begaan van het feit. Dat zou bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn indien de aangever van afpersing of 'stalking' melding heeft gemaakt van het door zijn belager gebruikte mobiele nummer. In dat geval zal een rechercheur zich aan cautieverzuim bezondigen door bij het noteren van persoonsgegevens terloops te vragen of de verdachte misschien ook mobiel bereikbaar is.

13. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt niet dat de verdediging in deze zaak het Hof heeft voorgehouden dat het gebruik van een draagbare telefoon al voorwerp van onderzoek was toen verzoeker (voor het eerst) door de politie werd verhoord. De verdediging heeft het Hof derhalve geen aanleiding gegeven te onderzoeken of het vragen naar een mobiele telefoon wellicht een verhoorvraag in de zin van HR NJ 1980, 243 was. De verdediging heeft zich - naar in cassatie moet worden aangenomen - beperkt tot de stelling dat in algemene zin het vragen naar de bij de verdachte in gebruik zijnde draagbare telefoon door de cautie voorafgegaan moet worden, en 's Hofs afwijzing van die stelling lijkt mij niet te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, en evenmin onbegrijpelijk te zijn.

14. En nu komt het. Zelf vond ik in het middel aanleiding voor de bovenstaande beschouwingen. Het onderwerp lijkt mij, als gezegd, niet zonder belang. Het is evenwel de vraag of de Hoge Raad daar eveneens diep op in zal willen gaan. De vaststelling dat verzoeker voor het onderzoek aan de hand van het (eerder) door hem gegeven telefoonnummer toestemming heeft gegeven draagt de verwerping van het verweer zelfstandig. In de toelichting op het middel wordt hiertegen aangevoerd dat verzoeker achteraf niet meer kon verzwijgen wat hij reeds had geopenbaard. Dat is natuurlijk onzin: verzoeker had zijn toestemming voor het onderzoek kunnen weigeren, met gevolg dat dit onderzoek evengoed zou zijn uitgevoerd, maar dan met gebruik van de wettelijke mogelijkheden om eerst de tenaamstelling van een (mobiele) telefoon te achterhalen, en vervolgens gegevens van de daarmee gevoerde gesprekken op te vragen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 03‑04‑2007

Inhoudsindicatie

3 april 2007

Strafkamer

nr. 00871/06

JB/AM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 september 2005, nummer 23/001229-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Alkmaar van 9 februari 2005 - de verdachte ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen" en 2 primair "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" veroordeeld tot 60 dagen gevangenisstraf waarvan 39 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 60 dagen subsidiair 30 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte.

Namens deze hebben mr. J.J.A.P. van Breukelen en mr. A.M. Seebregts, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel richt zich tegen de verwerping van een op de terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, inhoudende dat de resultaten van het onderzoek naar het mobiele telefoonverkeer van de verdachte onrechtmatig zijn verkregen en niet tot het bewijs gebezigd mogen worden, aangezien opsporingsambtenaren naar het telefoonnummer van de verdachte hadden gevraagd zonder dat hem tevoren "de cautie" was gegeven.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

3.3.1. Het middel mist belang. Het Hof heeft de verwerping van het verweer niet alleen doen steunen op de in het middel aangevallen grond, maar mede op zijn oordeel dat de verdachte aan de desbetreffende verbalisant toestemming heeft gegeven onderzoek te verrichten naar het telefoonverkeer van het door hem opgegeven telefoonnummer. Dat oordeel draagt de verwerping van het in het middel bedoelde verweer zelfstandig.

3.3.2. Opmerking verdient nog het volgende. Het kennelijke oordeel van het Hof dat de vraag naar het telefoonnummer van een verdachte nimmer valt onder de, als een verhoor te beschouwen, vragen naar diens betrokkenheid bij een strafbaar feit, zodat een voorafgaande "cautie" niet nodig is, is niet juist. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat die vraag wel tot een zodanig verhoor moet worden gerekend.

3.4. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 3 april 2007.

Beroepschrift 13‑06‑2006

CASSATIESCHRIFTUUR

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

(strafzaken)

Inzake : [verdachte]/OM 1 c

Onze ref. : BR.06.052

verdachte : [verdachte], geb. [geboortedatum] 1976

rolnr. : 23.001229.05

griffienr HR : 00871/06

raadslieden : mr. J.J.A.P. van Breukelen & mr. A.M. Seebregts te Rotterdam

Per telefax : 070 - 361 74 84

en in vijfvoud per gewone post

Rotterdam, 13 juni 2006

Geeft eerbiedig te kennen:

[verdachte], wonende aan de [adres], [postcode] te [woonplaats];

dat rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 28 september 2005 het volgende middel van cassatie voordraagt:

Middel 1

Het recht is geschonden en / of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 29, 359, 359a & 415 Sv geschonden doordat het hof het namens rekwirant gevoerde verweer, inhoudende dat de gegevens over het telecommunicatieverkeer van rekwirant onrechtmatig zijn verkregen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen althans deze verwerping onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het arrest is dienaangaande derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 september 2005 is namens rekwirant het verweer gevoerd dat de inlichtingen die zijn verkregen naar aanleiding van het onderzoek dat is ingesteld naar het mobiele telefoonnummer van rekwirant, onrechtmatig zijn verkregen en niet kunnen bijdragen aan het bewijs omdat het telefoonnummer van rekwirant is verkregen op vragen van opsporingsambtenaren zonder dat hem de cautie is gegeven.

Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

‘Het hof verwerpt dit verweer. Het informeren naar de personalia van de verdachte, en in het verlengde daarvan naar diens telefoonnummer, valt niet onder de als verhoor te beschouwen vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit, zodat daaraan niet de cautie vooraf behoeft te gaan. Hierbij komt dat verdachte er blijkens zijn op 26 januari 2004 afgelegde verklaring […] mee heeft ingestemd dat er onderzoek zou worden verricht naar het telefoonverkeer van dat door hem in zijn eerste twee verklaringen opgegeven telefoonnummer.’

Het hof miskent hiermee dat het informeren naar het telefoonnummer van een verdachte onder omstandigheden een vraag kan opleveren ten aanzien waarvan de strekking van artikel 29 Sv meebrengt dat hieraan de cautie vooraf dient te gaan. Uw Raad heeft in het arrest zoals gepubliceerd in NJ 1980, 243 immers bepaald dat als strekking van artikel 29 geldt dat de verdachte wordt behoed tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Deze strekking brengt volgens Uw Raad mee dat als verhoor in de zin van artikel 29 Sv worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.

Uw Raad heeft in het arrest zoals gepubliceerd in NJ 1981, 500 bepaald dat aan het op grond van artikel 52 Sv aan de verdachte vragen van zijn personalia niet de cautie vooraf behoeft te gaan. Naar de opvatting van het hof ligt het informeren naar een (mobiel) telefoonnummer in het verlengde hiervan en behoeft ook hieraan niet de cautie vooraf te gaan.

Deze laatste opvatting gaat naar het oordeel van rekwirant niet op. Immers, het is anno 2006 een feit van algemene bekendheid dat het kunnen beschikken over het mobiele telefoonnummer van een verdachte, een belangrijk wapen is in de opsporing van strafbare feiten. Wanneer men beschikt over een zodanig nummer kan men immers nagaan met wie en wanneer men de afgelopen tijd telefoongesprekken heeft gevoerd en van welke zendmasten gebruik werd gemaakt zodat ook de globale positie van de gebruiker van het nummer kan worden achterhaald. Dit alles kan in belangrijke mate bijdragen aan het bewijzen van de betrokkenheid van een verdachte bij een bepaald strafbaar feit. Door het desgevraagd verschaffen van zijn of haar mobiele telefoonnummer kan een als verdachte aangemerkt persoon derhalve ongewild meewerken aan zijn eigen veroordeling. Dit rechtvaardigt de opvatting dat voorafgaand aan een dergelijke vraag de cautie vooraf dient te gaan.

Het hof heeft daarnaast overwogen dat rekwirant blijkens een later afgelegde verklaring ermee heeft ingestemd dat er onderzoek zou worden verricht naar het telefoonverkeer van het door eerder door hem opgegeven telefoonnummer. Kennelijk heeft het hof hiermee willen aangeven dat rekwirant niet in zijn belangen was geschaad en dat het achterwege blijven van de cautie — voor zover deze al behoefde te worden gegeven — zonder consequenties kon blijven.

Ook dit laatste oordeel gaat naar het oordeel van rekwirant niet op. Het enkele feit dat rekwirant in een later verhoor heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen een onderzoek naar zijn telefoonverkeer doet niet af aan de omstandigheid dat rekwirant in een eerder stadium voor hemzelf belastende informatie heeft verschaft zonder erop te zijn gewezen dat hij dit niet hoefde te doen. Het zonder voorafgaande cautie verschaffen van feitelijke informatie zoals een telefoonnummer kan immers niet meer hersteld worden door dit te verzwijgen in een later verhoor waaraan wél de cautie voorafging. De informatie is dan immers al gegeven en de verdachte heeft er geen belang meer bij om dit in een later stadium te verzwijgen. Ook het feit dat een verdachte in datzelfde latere stadium aangeeft geen bezwaar te hebben tegen een onderzoek naar zijn telefoonverkeer kan onder die omstandigheden niet dienen als een herstel van het eerdere verzuim de cautie te geven. Het heeft geen zin om bezwaar te maken tegen een dergelijk onderzoek nu daarvoor niet de toestemming van de verdachte vereist is.

Op grond van het bovenstaande is rekwirant van oordeel dat het namens hem gevoerde verweer is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, althans dat deze verwerping onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het arrest is derhalve niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.

Op bovengenoemde grond verzoekt rekwirant Uw Raad het bestreden arrest te vernietigen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. [advocaat 1] en mr. [advocaat 2], advocaten te [plaats], kantoorhoudende aan de [adres] ([postcode]), die bij deze verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

[advocaat 1] [advocaat 2]