HR, 27-03-2007, nr. 01574/06P

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 11 juli 2005 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 21.825,05.

De betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.M.R van Ginneken, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.1.

Eerst een opmerking over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

De vraag rijst namelijk of dat op de juiste wijze is ingesteld. De akte houdt niet in wie in deze zaak (als gemachtigde) op 19 juli 2005 ter griffie van het Hof is verschenen, maar vermeldt wel dat aan de akte een volmacht is gehecht. Van een bijzondere schriftelijke volmacht, gegeven door de betrokkene, kan echter niet worden gesproken. Het aan de akte gehechte geschrift is namelijk een verklaring van de psychiater A.A.W. Groeneveld - Ockhuysen van 9 maart 2004, kort gezegd inhoudende dat de betrokkene sinds eind augustus 1997 bekend is bij de GGZ te Heerenveen onder de diagnose chronisch hersensyndroom, een psychose die irreversibel is en die communicatie nauwelijks mogelijk maakt, en dat gezien het bovenstaande het noodzakelijk is dat haar echtgenoot, [mededader 1] haar begeleidt.

Nu, zoals volgt uit de ook bij de Hoge Raad aanhangige samenhangende zaak tegen [mededader 1], deze op 19 juli 2005 ter griffie cassatieberoep heeft ingesteld in zijn eigen zaak, zal moeten worden aangenomen dat hij toen ook beroep heeft willen instellen in de zaak van zijn vrouw. Onder die omstandigheden had het op de weg van de Griffier van het Hof gelegen om de ter griffie verschenen [mededader 1] erop te wijzen dat de overgelegde verklaring van de psychiater geen deugdelijke schriftelijke volmacht was en dat met behulp daarvan niet op reguliere wijze in de zaak van zijn vrouw beroep kon worden ingesteld.2. Dat is kennelijk niet geschied. Dat verzuim kan niet aan de betrokkene worden tegengeworpen, op grond waarvan ik tot de conclusie kom dat de betrokkene, die kennelijk beroep in cassatie heeft willen instellen, in dat beroep ontvankelijk is.

Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het door de betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op € 21.825,05. Met name gaat het de steller van het middel om de door het Hof gehanteerde — en in het middel voor onbegrijpelijk gehouden — verdeelsleutel voor zover het betreft het voordeel dat de verschillende leden van de criminele organisatie, waartoe ook de betrokkene behoorde, hebben genoten.

Het Hof heeft voor zover voor het middel van belang het volgende overwogen:

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof (parketnummer 24-000978-02) veroordeeld tot straf ter zake van:

het medeplegen van handelen in harddrugs, meermalen gepleegd,

deelneming aan een criminele organisatie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2004, NJ 2006, 63 overwogen:

Het middel acht het onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat betrokkene en haar man (de ouders) minder voordeel hebben genoten dan hun kinderen, doch niet aannemelijk heeft geoordeeld dat zij in het geheel geen voordeel hebben gehad. Het voert daartoe aan dat uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen moet kunnen worden ontleend dat het de veroordeelde is geweest die het geschatte bedrag aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

Op zichzelf is juist het uitgangspunt dat bepalend is het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald.4. Gaat de om één veroordeelde dan zullen de gebezigde bewijsmiddelen redelijkerwijze een grondslag moeten kunnen vormen voor de schatting van het verkregen voordeel. Juist omdat het gaat om een —beredeneerde— schatting, dus een taxatie door de rechter op basis van het voorhanden materiaal, kan niet worden geëist dat het desbetreffende bedrag (rechtstreeks) uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, zoals dat wel geldt voor de bewezenverklaring.

Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Een dergelijke schatting zal niet snel onbegrijpelijk zijn.

In deze zaak gaat het om een samenwerkingsverband bij het handelen in harddrugs, welk verband in de hoofdzaak als een criminele organisatie is gekwalificeerd. Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat in het algemeen dan alle deelnemers aan de organisatie een graantje meepikken van de winst en dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat het hier anders is gegaan. Dat lijkt mij een alleszins begrijpelijk uitgangspunt dat mijns inziens ook ten grondslag ligt aan rubriek 3.3.2 van het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad. Voor zover het middel stelt dat — positief — uit de gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen volgen dat en op welke manier de winst is verdeeld, en welk voordeel de betrokkene heeft genoten, stelt het een te vergaande eis. In de meeste gevallen zullen alleen de daders daarover uitsluitsel kunnen geven en die zijn nogal eens weinig mededeelzaam over de omvang van het voordeel en de verdeling daarvan, welk verschijnsel zich blijkbaar ook in deze zaak heeft voorgedaan.

Verder volgt uit genoemd arrest dat de rechter bij zijn schatting welk voordeel een bepaalde betrokkene heeft genoten, moet letten op alle bekende omstandigheden van het geval, waarbij een aantal van de factoren die relevant kunnen zijn, als voorbeeld is genoemd. Komt men er dan nog niet uit dan zal kunnen worden teruggevallen op een pondspondsgewijze toerekening.

Het Hof heeft in dit geval, waarin een familiebedrijf vanuit het huis van de ouders opereerde, die omstandigheid en het feit dat de rol van de ouders naar 's Hofs oordeel meer ondersteunend van karakter is geweest, het aandeel in de winst van de betrokkene geschat op 10%. Zo heeft het Hof in zijn ook overigens uitvoerig gemotiveerde arrest, een juiste benadering gekozen,

Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat onder omstandigheden van de onder 4.6 bedoelde uitgangspunten moet worden afgeweken. Het kan zijn dat feiten aannemelijk zijn geworden die tot de slotsom leiden dat een van de mededaders niet heeft geprofiteerd van de illegale opbrengst. Het Hof heeft echter geoordeeld dat zodanige feiten niet aannemelijk zijn geworden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk Daaraan doet niet af het enkele feit dat de zoon en mededader [mededader 2] heeft verklaard dat de betrokkene geen financieel voordeel heeft genoten. Hetzelfde geldt voor wat is aangevoerd omtrent de psychische toestand van de betrokkene, waarbij het middel nog verwijst naar de verwerping van het draagkrachtverweer (dat hierna nog aan de orde komt). In dat kader heeft het Hof niet meer overwogen dan dat betrokkene wellicht in verband met haar psychische problemen in de toekomst problemen zal ondervinden om inkomsten (sc. licet: uit arbeid) te verwerven. Dat is wat anders dan het delen in opbrengsten uit de drugshandel.5.

Mijn conclusie is dat 's Hofs oordeel voor wat betreft het aan de betrokkene toegerekende voordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Het middel faalt dus.

Het tweede middel klaagt dat het Hof het zogenaamde draagkrachtverweer op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe aldaar aangevoerd:

Nadat de Advocaat-Genraal bij repliek had gesteld dat de veroordeelde vermoedelijk een woning in Marokko bezat, heeft de raadsvrouwe nog aangevoerd dat als er een woning in Marokko zou zijn, nog niet gezegd is dat deze gemeenschappelijk bezit is van haar cliënte en [mededader 1].

Het Hof heeft het verweer als volgt verworpen:

Het middel voert aan dat die verwerping tekortschiet omdat het Hof slechts heeft overwogen dat aannemelijk is dat er vermogensbestanddelen zijn waaruit de vordering kan worden voldaan en niet dat betrokkene zelf vermogensbestanddelen heeft waarmee de betalingsverplichting kan worden nagekomen. Ik meen dat het middel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs overweging en dus feitelijke grondslag mist. Het Hof kan mijns inziens met genoemde vermogensbestanddelen niets anders hebben bedoeld dan vermogensbestanddelen, waarmee kan worden betaald of waarop een aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting zou kunnen worden verhaald. Dan gaat het om goederen die (mede) aan de betrokkene toebehoren.

's Hofs oordeel is, ook in het licht van het gevoerde verweer, niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.

Daar komt nog bij dat na de inwerkingtreding op 1 september 2003 van de Wet van 8 mei 2003, Stb.202, waarbij de ontnemingsregeling is gewijzigd, mijns inziens andere, minder vergaande eisen voor de verwerping van een draagkrachtverweer gelden. Voordien heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter uitdrukkelijk en gemotiveerd moet antwoorden op een met zoveel woorden voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer met betrekking tot de draagkracht. 6.

Bij genoemde wet is niet alleen de vervangende hechtenis afgeschaft en de mogelijkheid van toepassing van lijfsdwang geschapen, maar zijn ook de art. 557b Sv en 36eSr gewijzigd. Kon voorheen na de uitspraak in de ontnemingszaak alleen op grond van nieuwe, althans ten tijde van de berechting aan de rechter niet bekende omstandigheden, worden verzocht om vermindering van de bij die uitspraak vastgestelde betalingsverplichting, thans geldt de voorwaarde dat er sprake moet zijn van een novum niet meer (zie art. 577, lid 4 (oud) Sv en thans art. 36 e, lid 4, Sr).

In HR 31 mei 2005, NJ 2005, 408 is die nieuwe wettelijke regeling in verband met een gevoerd draagkrachtverweer aan de orde gekomen. In die zaak lag het accent echter op de vraag of die nieuwe regeling in die zaak überhaupt van toepassing was.

De ook in dat arrest geciteerde wetsgeschiedenis houdt, voor zover hier van belang in:

In genoemd arrest (rov. 3.3.4) overwoog de Hoge Raad, kort samengevat dat de kwestie van de draagkracht in beginsel pas aan de orde kan komen in de executiefase, en wel op de voet van een verzoekschrift of vordering als bedoeld in het huidige art. 577b, lid 2 Sv.

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat alleen indien al tijdens de ontnemingsprocedure als vaststaand kan worden aangenomen dat een eventuele betalingsverplichting ook in de toekomst vanwege ontbrekende draagkracht niet zal kunnen worden nagekomen (en ook geen verhaal mogelijk zal zijn), al in die procedure de draagkracht relevant kan zijn en tot matiging van de betalingsverplichting zal kunnen leiden. Maar dat zijn in de visie van de wetgever uitzonderingsgevallen, waarin de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik kan maken. Gelet op het voorgaande meen ik dat in het huidige bestel een draagkrachtverweer — als daarop al zou moeten worden gereageerd 7. — kan worden verworpen met een overweging, daarop neerkomende dat niet op voorhand vaststaat dat betaling (of verhaal) in de toekomst onmogelijk zal zijn, of iets dergelijks.8. Dat zou betekenen dat de rechterlijke toetsing beperkter van karakter is: voorheen moest de rechter ingaan op de argumenten, de aannemelijkheid van het gestelde onderzoeken en zich op basis van dat onderzoek over de aannemelijkheid van wat was aangevoerd, uitspreken.

In bedoeld uitzonderingsgeval kan, zoals de regering ook heeft opgemerkt, dubbel werk worden voorkomen. Het kan mijns inziens echter niet de bedoeling zijn dat de ontnemingsrechter als regel omstandig zal moeten motiveren waarom het uitzonderingsgeval, voor zover hij de situatie op dat moment kan overzien, zich niet voordoet.

Daarvoor bestaat er nu juist in de executiefase, dus als het er echt op aan komt, de mogelijkheid om bij verzoekschrift gemotiveerd aan te voeren dat en in hoeverre sprake is van redenen die tot vermindering van de betalingsverplichting zouden moeten leiden. Dan zal ook het openbaar ministerie (het CJIB) veelal over op die kwestie toegespitste actuele informatie beschikken, kan de veroordeelde daartegen het zijne aanvoeren en zal de rechter, na een onderzoek waarbij hoor en wederhoor is toegepast, gemotiveerd op het verzoek van de betrokkene beslissen. 9.

In de in noot 6 vermelde arresten en in het bijzonder in de eerste twee arresten, is een verband gelegd tussen de toen bestaande regeling van de vervangende hechtenis en het feit dat art. 557, vierde lid (oud) Sv alleen van toepassing was bij gebleken nieuwe omstandigheden enerzijds, en de onwenselijkheid dat betalingsonmacht zonder meer leidt tot het ondergaan van vervangende hechtenis anderzijds. Zoals uit het onder 5.5 vermelde volgt is de wettelijke regeling op deze punten nu juist gewijzigd. De vervangende hechtenis is afgeschaft en voor de toepassing van lijfsdwang is een rechterlijk verlof nodig dat bij gebleken betalingsonmacht niet zal worden verleend ( art. 577c, lid 4 Sv). Een en ander heeft mijns inziens gevolgen voor de (omvang van de) motiveringsverplichting van de rechter die over de vordering tot ontneming oordeelt, zeker als men in de beschouwing betrekt dat de draagkracht op zichzelf geen maatstaf is die de rechter verplicht is te hanteren bij de vaststelling van de betalingsverplichting, zoals telkens als uitgangspunt is benadrukt.10.

Uit het voorgaande volgt hoe dan ook dat het tweede middel niet tot cassatie kan leiden.

Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is ingesteld op 19 juli 2005. De stukken zijn op 18 mei 2006 op de Griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daaruit volgt dat de inzendtermijn met ongeveer twee maanden is overschreden. Het middel is dus gegrond. Nu bedoelde overschrijding niet meer kan worden gecompenseerd door een bijzonder voortvarende afdoening van het cassatieberoep, moet deze leiden tot een vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

De eerste twee middelen kunnen niet tot cassatie leiden. In ieder geval het eerste middel kan met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering worden afgedaan.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft het bedrag van de opgelegde betalingsverplichting, dat de Hoge Raad dat bedrag zal verminderen zoals hem gepast voorkomt, met verwerping van het beroep voor het overige.