HR, 20-02-2007, nr. 01324/06J
ECLI:NL:HR:2007:AZ5716
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
20-02-2007
- Zaaknummer
01324/06J
- LJN
AZ5716
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2007:AZ5716, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 20‑02‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ5716
ECLI:NL:HR:2007:AZ5716, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 20‑02‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ5716
Beroepschrift, Hoge Raad, 21‑08‑2006
- Vindplaatsen
Conclusie 20‑02‑2007
Inhoudsindicatie
Noodweerexces. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR NJ 1993, 691. ‘s Hofs oordeel komt er op neer dat het beroep op noodweerexces niet slaagt omdat t.t.v. de 2e klap met de fles geen noodzaak tot verdediging meer bestond. Nu het hof aldus van een voorafgaande, reeds beëindigde noodweersituatie is uitgegaan, is de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend gemotiveerd, omdat ook nog van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd.
Nr. 01324/06 J
Mr Machielse
Zitting 2 januari 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 5 december 2005 voor poging tot zware mishandeling veroordeeld tot het verrichten van tweehonderd uren werkstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden.
2. Mr. P.Th. Alkemade, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft tijdig cassatie ingesteld. Mr. F.W. Oehlen, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het door de verdediging gedane beroep op noodweer(exces) is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2. Het hof heeft dienaangaande in het arrest het volgende overwogen:
"Strafbaarheid van de verdachte
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer of met noodweerexces en daarom moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof gaat uit van de volgende feitelijke gang van zaken:
a) op 10 mei 2003 stond een aantal jongeren bij elkaar op het Fossielenerf te Heerlen, onder wie de verdachte, de aangever [aangever] en [getuige 1].
b) op een gegeven moment begon [aangever] zich in dreigende taal te uiten naar de verdachte en ook naar een aantal andere jongens van de groep. Vervolgens werd de verdachte door [aangever] onderuit gehaald, waardoor hij op de grond viel. Op enig moment heeft [aangever] ook een pistool op een dreigende manier aan de verdachte laten zien.
c) de verdachte is daarop weggegaan, maar is na een tiental minuten weer op het Fossielenerf teruggekeerd, naar zijn zeggen om weer bij zijn vrienden te zijn zodat ze eventueel samen weg konden gaan en in de hoop dat [aangever] in de tussentijd zou zijn afgekoeld.
d) toen de verdachte weer bij de groep stond, keek [aangever] hem met een vuile blik aan, waarop de verdachte vroeg wat er nu weer was. Daarop is [aangever] op de verdachte afgekomen en is een gevecht ontstaan, waarbij over en weer werd geslagen en geschopt.
e) de verdachte is door [aangever] tegen de grond gewerkt en de verdachte heeft toen hij op zijn rug op de grond lag, terwijl [aangever] die op hem was gevallen, op hem insloeg, een binnen handbereik staande fles met enige inhoud gepakt en [aangever] met deze fles in het gezicht geslagen. De fles is hierbij kapot gegaan, hetgeen de verdachte naar eigen zeggen heeft gemerkt.
f) vervolgens is de verdachte overeind weten te komen en is naar zeggen van [getuige 1] (p. 54 van het proces-verbaal van politie) met de kapot geslagen fles op [aangever] die inmiddels ook was opgestaan, toegelopen en heeft hem, terwijl [aangever] riep: "Nee, [verdachte]", met de kapotte onderkant van de fles op het gezicht geslagen ("[verdachte]" is de roepnaam van de verdachte; hof).
Uit het voorgaande leidt het hof af dat er weliswaar sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [aangever] toen [aangever], nadat de verdachte bij de groep was teruggekeerd, op hem was afgekomen, hem tegen de grond had gewerkt en op hem insloeg, doch naar het oordeel van het hof faalt een beroep op noodweer, aangezien het slaan met een kapotgeslagen fles op het gezicht van [aangever] op het moment dat de verdachte en [aangever] weer overeind stonden, in casu niet kan worden aangemerkt als een handeling geboden door de noodzakelijke verdediging van het eigen lijf in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht. Ook indien de aanranding op dat moment nog voortduurde of dreigde voort te duren, had de verdachte zich aan die (dreigende) aanranding door [aangever] kunnen en moeten onttrekken door achteruit te stappen en zich te verwijderen. Dat de verdachte hiertoe niet de gelegenheid had door het slaan en schoppen van [aangever], zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, acht het hof niet aannemelijk. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat:
- de verdachte naar eigen zeggen niet door [aangever] werd vastgehouden;
- de verdachte met de kapotgeslagen fles op [aangever] is toegelopen;
- [aangever] nog heeft geroepen: "Nee, [verdachte]".
Nu geen sprake was van een noodzaak tot verdediging, faalt ook het beroep op noodweer-exces.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."
3.3. In de pleitnota die in hoger beroep is overgelegd is op p. 7 gesteld dat verdachte in angst en paniek twee keer [aangever] met de fles heeft geslagen. Aldus heeft de verdediging gesteld dat er ook op het moment dat verdachte de tweede slag uitdeelde nog sprake was van een hevige gemoedsbeweging die door de eerdere aanval van [aangever] is veroorzaakt.
3.4. In 1993 overwoog de Hoge Raad dat van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, en dus van noodweerexces, slechts sprake kan zijn als(1)
"a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien
b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is vaneen hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding. Overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging als bedoeld in art. 41 tweede lid Sr kan zich mitsdien alleen voordoen indien deze verdediging noodzakelijk is of noodzakelijk is geweest."
3.5. In de motivering van de verwerping van het beroep op noodweerexces heeft het hof overwogen dat dat beroep faalt omdat er geen sprake was van een noodzaak tot verdediging. Echter, enige regels daarvoor heeft het hof uit zijn feitelijke vaststellingen afgeleid dat er wel sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [aangever] toen de laatste, na terugkeer van verdachte bij de groep, hem tegen de grond had gewerkt en op hem insloeg. De overweging waarop de verwerping van het beroep op noodweerexces steunt moet dus noodzakelijkerwijze, lijkt mij, aldus worden uitgelegd dat het beroep op noodweerexces niet opgaat omdat ten tijde van de tweede slag geen noodzaak tot verdediging meer bestond.
De motivering die het hof aan de verwerping van het beroep op noodweerexces ten grondslag heeft gelegd lijkt mij daarom ontoereikend te zijn.
Daarbij is nog in aanmerking te nemen dat verdachte de aanval niet heeft uitgelokt door provocatie van het slachtoffer en niet uit is geweest op een confrontatie toen hij naar de groep terugkeerde. Ook al was het wellicht onverstandig van verdachte om dat te doen, dat sluit niet uit dat er niettemin sprake was van een noodzakelijke verdediging in de zin van art. 41 Sr toen hij door [aangever] werd aangevallen. Daaraan doet ook niet af dat verdachte op een gegeven moment zich nog had kunnen verwijderen nadat hij [aangever] van zich had afgeslagen.(2)
3.6. Het hof heeft bij zijn oordeel dat verdachte zich zou hebben kunnen en moeten onttrekken aan de wellicht alsnog dreigende aanranding door [aangever] betrokken, dat verdachte naar eigen zeggen niet door [aangever] werd vastgehouden, dat verdachte met de kapotgeslagen fles op [aangever] is toegelopen en dat deze nog heeft geroepen "Nee, [verdachte]". Deze omstandigheden heeft het hof louter in aanmerking genomen bij zijn afweging of van verdachte alsnog gevergd kon worden dat hij zich aan die eventuele dreiging zou onttrekken. Mijns inziens kan aan deze omstandigheden niet zomaar de conclusie worden verbonden dat de door de eerder jegens verdachte begane aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging niet van doorslaggevend belang is geweest voor de tweede uithaal door verdachte.(3) Uitlatingen van verdachte die in een andere richting wijzen ontbreken.(4)
Het komt mij voor dat het eerste middel terecht is voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt erover dat ten onrechte het volwassenenstrafrecht is toegepast. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat art. 77b Sr een ultimum remedium karakter heeft en dat toepassing van het volwassenenstrafrecht op jeugdigen inbreuk maakt op de geest en de letter van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind.
4.2. Het hof heeft in het arrest het volgende overwogen:
"Op te leggen straffen
Bij de bepaling van de op te leggen straffen is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
In de ernst van het feit en de persoonlijkheid van de verdachte vindt het hof grond om recht te doen overeenkomstig de bepalingen voor strafrechtelijk meerderjarigen. Het hof houdt hierbij rekening met het feit dat de verdachte ten tijde van het begaan van het delict bijna 18 jaar oud was en ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep 20 jaar oud was.
Bij de straftoemeting is ten bezware van de verdachte rekening gehouden met:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- het feit dat de verdachte reeds meerdere malen is veroordeeld voor geweldsdelicten;
- de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht voor het slachtoffer [aangever];
- het gewelddadig karakter van het bewezen verklaarde en de maatschappelijke verontrusting die daarvan het gevolg is.
Gelet op vorenstaande factoren zou oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zonder meer gerechtvaardigd zijn. Evenwel heeft het hof in strafmatigende zin het volgende laten meewegen:
- de ouderdom van het onderhavige feit; met de behandeling van de zaak in twee instanties is ruim tweeëneenhalf jaar gemoeid geweest, welk tijdsverloop niet aan het optreden van de verdachte te wijten is geweest (zo is de verdachte pas bijna 11 maanden na het delict aangehouden);
- het bewezenverklaarde heeft zich voorgedaan gedurende een gevecht, waarbij het slachtoffer [aangever] zich evenmin onbetuigd heeft gelaten;
- de jeugdige leeftijd van de verdachte;
- het feit dat de persoonlijke omstandigheden van de verdachte - naar het zich laat aanzien - in gunstige zin zijn gewijzigd. De verdachte lijkt in wat rustiger vaarwater gekomen. Hij heeft aangegeven minder alcohol te drinken, heeft zijn hobby (voetbal) weer opgepakt en heeft plannen om een opleiding te volgen. Deze omslag ten goede in verdachtes levenswandel blijkt ook uit het feit dat hij na 2003 niet meer met politie of justitie in aanraking is geweest.
Het hof acht daarom termen aanwezig om aan de verdachte een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren op te leggen.
Met oplegging daarnaast van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten."
4.3. Art. 77b Sr luidt:
"Ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van zestien jaren doch nog niet die van achttien jaren heeft bereikt, kan de rechter de artikelen 77g tot en met 77gg buiten toepassing laten en recht doen overeenkomstig de bepalingen in de voorgaande titels vervat, indien hij daartoe grond vindt in de ernst van het begane feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan."
4.4. Het hof heeft bij de afweging of het minderjarigen- danwel het meerderjarigenstrafrecht moet worden toegepast de juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft gekeken naar de ernst van het begane feit en de persoonlijkheid van de dader. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden en onbegrijpelijk acht ik het oordeel evenmin.(5) Er is sprake van een ernstig feit. De foto's van het slachtoffer in het dossier en zijn verklaringen spreken voor zich. Daarnaast liet de verdachte en de anderen zich in met sterke drank en drugs en dat is bepaald niet kinderachtig. Verdachte is bovendien reeds herhaalde malen voor geweldsdelicten veroordeeld.
Het Verdrag inzake de rechten van het kind,(6) op de letter en geest waarvan de steller van het middel zich beroept, kent 45 artikelen, waarvan slechts een zeer beperkt aantal artikelen betrekking heeft op straf(proces)recht. Het merendeel der bepalingen heeft betrekking op de burgerlijke, politieke, economische, sociale en culturele rechten van kinderen. De wetgever is van mening dat het Nederlandse recht voldoet aan de vereisten die het Verdrag stelt.(7)
Nederland heeft, blijkens art. 2 van de Goedkeuringswet bij art. 37 van het Verdrag(8), het voorbehoud gemaakt dat op kinderen in de leeftijd van zestien jaar of ouder het volwassenenstrafrecht kan worden toegepast, indien aan in de wet te bepalen criteria is voldaan.(9) Een dat is hier, zoals ik zojuist schreef, het geval, zodat een beroep op het Verdrag niet opgaat.
5. Het eerste middel komt mij gegrond voor. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 ontleende motivering.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads te wijzen arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691 m.nt. 't Hart.
2 HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509 m.nt. Buruma.
3 HR 13 juni 2006, LJN AW3569.
4 Zoals wél het geval was in HR 12 april 2005, LJN AS8469.
5 HR 9 april 1974, NJ 1974, 244; HR 8 maart 1994, NJ 1994, 413; HR 21 november 2000, NJ 2001, 97.
6 Verdrag inzake de Rechten van het Kind, New York 20 november 1989, Trb. 1990, 170.
7 Kamerstukken II, 1993/94, 22 855, nr. 6 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 7.
8 Art. 37 luidt:
De Staten die partij zijn, waarborgen dat:
a. geen enkel kind wordt onderworpen aan foltering of aan een andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Doodstraf noch levenslange gevangenisstraf zonder de mogelijkheid van vrijlating wordt opgelegd voor strafbare feiten gepleegd door personen jonger dan achttien jaar;
b. geen enkel kind op onwettige of willekeurige wijze van zijn of haar vrijheid wordt beroofd. De aanhouding, inhechtenisneming of gevangenneming van een kind geschiedt overeenkomstig de wet en wordt slechts gehanteerd als uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur;
c. ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, wordt behandeld met menselijkheid en met eerbied voor de waardigheid inherent aan de menselijke persoon, en zodanig dat rekening wordt gehouden met de behoeften van een persoon van zijn of haar leeftijd. Met name wordt ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd, gescheiden van volwassenen tenzij het in het belang van het kind wordt geacht dit niet te doen, en heeft ieder kind het recht contact met zijn of haar familie te onderhouden door middel van correspondentie en bezoeken, behalve in uitzonderlijke omstandigheden;
d. ieder kind dat van zijn of haar vrijheid is beroofd het recht heeft onverwijld te beschikken over juridische en andere passende bijstand, alsmede het recht de wettigheid van zijn vrijheidsberoving te betwisten ten overstaan van een rechter of een andere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit, en op een onverwijlde beslissing ten aanzien van dat beroep.
Art. 40 is ook voor de strafrechtelijke positie van kinderen van belang. Het luidt aldus:
1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving.
2. Hiertoe, en met inachtneming van de desbetreffende bepalingen van internationale akten, waarborgen de Staten die partij zijn met name dat:
a. geen enkel kind wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit op grond van enig handelen of nalaten dat niet volgens het nationale of internationale recht verboden was op het tijdstip van het handelen of nalaten;
b. ieder kind dat wordt verdacht van of vervolgd wegens het begaan van een strafbaar feit, ten minste de volgende garanties heeft:
(i) dat het voor onschuldig wordt gehouden tot zijn of haar schuld volgens de wet is bewezen;
(ii) dat het onverwijld en rechtstreeks in kennis wordt gesteld van de tegen hem of haar ingebrachte beschuldigingen, indien van toepassing door tussenkomst van zijn of haar ouders of wettige voogd, en dat het juridische of andere passende bijstand krijgt in de voorbereiding en het voeren van zijn of haar verdediging;
(iii) dat de aangelegenheid zonder vertraging wordt beslist door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie in een eerlijke behandeling overeenkomstig de wet, in aanwezigheid van een rechtskundige of anderszins deskundige raadsman of -vrouw, en, tenzij dit wordt geacht niet in het belang van het kind te zijn, met name gezien zijn of haar leeftijd of omstandigheden, in aanwezigheid van zijn of haar ouders of wettige voogden;
(iv) dat het er niet toe wordt gedwongen een getuigenis af te leggen of schuld te bekennen; dat het getuigen à charge kan ondervragen of doen ondervragen en dat het de deelneming en ondervraging van getuigen à decharge op gelijke voorwaarden kan doen geschieden;
(v) indien het schuldig wordt geacht aan het begaan van een strafbaar feit, dat dit oordeel en iedere maatregel die dientengevolge wordt opgelegd, opnieuw wordt beoordeeld door een hogere bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie overeenkomstig de wet;
(vi) dat het kind kosteloze bijstand krijgt van een tolk indien het de gebruikte taal niet verstaat of spreekt;
(vii) dat zijn of haar privéleven volledig wordt geëerbiedigd tijdens alle stadia van het proces.
3. De Staten die partij zijn, streven ernaar de totstandkoming te bevorderen van wetten, procedures, autoriteiten en instellingen die in het bijzonder bedoeld zijn voor kinderen die worden verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, en, in het bijzonder:
a. de vaststelling van een minimumleeftijd onder welke kinderen niet in staat worden geacht een strafbaar feit te begaan;
b. de invoering, wanneer passend en wenselijk, van maatregelen voor de handelwijze ten aanzien van deze kinderen zonder dat men zijn toevlucht neemt tot gerechtelijke stappen, mits de rechten van de mens en de wettelijke garanties volledig worden geëerbiedigd.
4. Een verscheidenheid van regelingen, zoals rechterlijke bevelen voor zorg, begeleiding en toezicht; adviezen; jeugdreclassering; pleegzorg; programma's voor onderwijs en beroepsopleiding en andere alternatieven voor institutionele zorg dient beschikbaar te zijn om te verzekeren dat de handelwijze ten aanzien van kinderen hun welzijn niet schaadt en in de juiste verhouding staat zowel tot hun omstandigheden als tot het strafbare feit.
9 Kritisch op de bepaling dat op jeugdigen het volwassenenstrafrecht (te makkelijk?) kan worden toegepast is mr J.E. Doek, in J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdhulpverleningrecht, 4e druk, p. 442.
Uitspraak 20‑02‑2007
Inhoudsindicatie
Noodweerexces. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR NJ 1993, 691. ‘s Hofs oordeel komt er op neer dat het beroep op noodweerexces niet slaagt omdat t.t.v. de 2e klap met de fles geen noodzaak tot verdediging meer bestond. Nu het hof aldus van een voorafgaande, reeds beëindigde noodweersituatie is uitgegaan, is de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend gemotiveerd, omdat ook nog van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd.
20 februari 2007
Strafkamer
nr. 01324/06 J
DV/IC
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 december 2005, nummer 20/004345-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank te Maastricht van 11 november 2004 - de verdachte ter zake van "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van tweehonderd uur, subsidiair éénhonderd dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. F.W. Oehlen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het door de verdediging gedane beroep op noodweer(exces) is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2. Het Hof heeft met betrekking tot het door de raadsvrouwe gedane beroep op noodweer(exces) het volgende overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer of met noodweerexces en daarom moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof gaat uit van de volgende feitelijke gang van zaken:
a) op 10 mei 2003 stond een aantal jongeren bij elkaar op het Fossielenerf te Heerlen, onder wie de verdachte, de aangever [aangever] en [getuige 1].
b) op een gegeven moment begon [aangever] zich in dreigende taal te uiten naar de verdachte en ook naar een aantal andere jongens van de groep.
c) Vervolgens werd de verdachte door [aangever] onderuit gehaald, waardoor hij op de grond viel. Op enig moment heeft [aangever] ook een pistool op een dreigende manier aan de verdachte laten zien.
d) de verdachte is daarop weggegaan, maar is na een tiental minuten weer op het Fossielenerf teruggekeerd, naar zijn zeggen om weer bij zijn vrienden te zijn zodat ze eventueel samen weg konden gaan en in de hoop dat [aangever] in de tussentijd zou zijn afgekoeld.
e) toen de verdachte weer bij de groep stond, keek [aangever] hem met een vuile blik aan, waarop de verdachte vroeg wat er nu weer was. Daarop is [aangever] op de verdachte afgekomen en is een gevecht ontstaan, waarbij over en weer werd geslagen en geschopt.
f) de verdachte is door [aangever] tegen de grond gewerkt en de verdachte heeft toen hij op zijn rug op de grond lag, terwijl [aangever] die op hem was gevallen, op hem insloeg, een binnen handbereik staande fles met enige inhoud gepakt en [aangever] met deze fles in het gezicht geslagen. De fles is hierbij kapot gegaan, hetgeen de verdachte naar eigen zeggen heeft gemerkt.
g) vervolgens is de verdachte overeind weten te komen en is naar zeggen van [getuige 1] (p. 54 van het proces-verbaal van politie) met de kapot geslagen fles op [aangever] die inmiddels ook was opgestaan, toegelopen en heeft hem, terwijl [aangever] riep: "Nee, [verdachte]", met de kapotte onderkant van de fles op het gezicht geslagen ("[verdachte]" is de roepnaam van de verdachte; hof).
Uit het voorgaande leidt het hof af dat er weliswaar sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [aangever] toen [aangever], nadat de verdachte bij de groep was teruggekeerd, op hem was afgekomen, hem tegen de grond had gewerkt en op hem insloeg, doch naar het oordeel van het hof faalt een beroep op noodweer, aangezien het slaan met een kapotgeslagen fles op het gezicht van [aangever] op het moment dat de verdachte en [aangever] weer overeind stonden, in casu niet kan worden aangemerkt als een handeling geboden door de noodzakelijke verdediging van het eigen lijf in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht. Ook indien de aanranding op dat moment nog voortduurde of dreigde voort te duren, had de verdachte zich aan die (dreigende) aanranding door [aangever] kunnen en moeten onttrekken door achteruit te stappen en zich te verwijderen. Dat de verdachte hiertoe niet de gelegenheid had door het slaan en schoppen van [aangever], zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, acht het hof niet aannemelijk. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat:
- de verdachte naar eigen zeggen niet door [aangever] werd vastgehouden;
- de verdachte met de kapotgeslagen fles op [aangever] is toegelopen;
- [aangever] nog heeft geroepen: "Nee, [verdachte]".
Nu geen sprake was van een noodzaak tot verdediging, faalt ook het beroep op noodweer-exces."
3.3. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces geldt voor wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:
a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien
b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding (vgl. HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691).
3.4. Het middel behelst een tweetal klachten. De eerste klacht houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ten tijde van de tweede door de verdachte met de fles gegeven klap geen sprake meer was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Die klacht mist feitelijke grondslag, nu het Hof bij de beoordeling van het gedane beroep op noodweer(exces) - veronderstellenderwijs - van het bestaan van zodanige aanranding ten tijde van die tweede klap is uitgegaan.
3.5. De tweede klacht van het middel houdt in dat het Hof de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend heeft gemotiveerd. Die klacht is gegrond.
Het oordeel van het Hof komt er immers op neer dat het beroep op noodweerexces niet slaagt omdat ten tijde van de tweede klap met de fles geen noodzaak tot verdediging meer bestond. Nu het Hof aldus van een voorafgaande, reeds beëindigde noordweersituatie is uitgegaan, is de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend gemotiveerd, omdat, naar hiervoor onder 3.3 sub b is vooropgesteld, ook nog van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 20 februari 2007.
Beroepschrift 21‑08‑2006
[verdachte] /Openbaar Ministerie — Cassatie
Datum: 21 augustus 2006
Cassatieschriftuur
AAN:
De Hoge Raad
der Nederlanden
Griffienummer: 01324/06
GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN:
[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats] ([land]), wonende aan de [adres] te [postcode] [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (6221 EN) Maastricht, aan de Oeverwal 2 ten kantore van zijn raadsvrouwe mr. F.W. Oehlen, advocaat te Maastricht, die door requirant tot cassatie bepaaldelijk is gemachtigd dit schriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te dienen;
1. Omvang cassatie
Het beroep in cassatie is ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch de dato 5 december 2005 in de strafzaak onder parketnummer: 20/004345-04.
Op 11 november 2004 heeft de kinderrechter te Maastricht requirant veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Tegen deze beslissing heeft requirant hoger beroep ingesteld.
Op 5 december 2005 heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch requirant veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 200 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren. Tegen deze beslissing heeft requirant beroep in cassatie ingesteld.
2. De middelen
Tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, gewezen op 5 december 2005, richten zich de navolgende middelen:
Middel I
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het gerechtshof het beroep op noodweer dan wel noodweerexces heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's Hofs arrest is op grond hiervan niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Toelichting:
Het hof heeft onder meer als feit aangenomen dat requirant door aangever [aangever] tegen de grond is gewerkt, waarna requirant, op de grond liggend, requirant [aangever] met een fles in het gezicht heeft geslagen. Het hof heeft als feit aangenomen dat requirant vervolgens overeind is gekomen, met de fles op [aangever] is toegelopen en hem nogmaals met de fles op het gezicht heeft geslagen.
Het hof heeft ten aanzien van het beroep op noodweer overwogen:
‘Uit het voorgaande leidt het hof af dat er weliswaar sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de verdachte door [aangever] toen [aangever], nadat de verdachte bij de groep was teruggekeerd, op hem was afgekomen, hem tegen de grond had gewerkt en op hem insloeg, doch naar het oordeel van het hof faalt een beroep op noodweer, aangezien het slaan met een kapotgeslagen fles op het gezicht van [aangever] op het moment dat de verdachte en [aangever] weer overeind stonden, in casu niet kan worden aangemerkt als een handeling geboden door de noodzakelijke verdediging van het eigen lijf in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht. Ook indien de aanranding op dat moment nog voortduurde of dreigde voort te duren, had de verdachte zich aan die (dreigende) aanranding door [aangever] kunnen en moeten onttrekken door achteruit te stappen en zich te verwijderen. Dat de verdachte hiertoe niet de gelegenheid had door het slaan en schoppen van [aangever], zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, acht het hof niet aannemelijk.’
Het hof concludeert ten aanzien van het beroep op noodweerexces:
‘Nu er geen sprake was van een noodzaak tot verdediging, faalt ook het beroep op noodweerexces.’
Naar het oordeel van requirant is bovenstaande overweging om drie redenen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
Enerzijds bevestigt het hof dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding op het moment dat requirant tegen de grond werd gewerkt. Anderzijds acht zij de noodzaak tot verdediging niet aanwezig op het moment dat requirant vervolgens overeind wist te komen. De klaarblijkelijke conclusie van het hof is dat de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding op dat moment ontbreekt. Mocht de aanranding nog voortduren of dreigen voort te duren, dan had requirant op dat moment moeten vluchten.
— Ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding
Allereerst is requirant het oneens met de conclusie van het hof dat er, op het moment van de tweede klap met de fles, geen sprake meer was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Het enkele feit dat requirant overeind wist te komen en [aangever] hem niet (meer) vasthad, brengt niet vanzelfsprekend met zich mee dat de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding daarmee plotsklaps tot een einde was gekomen. Requirant heeft verklaard dat [aangever] hem fysiek bleef belagen: [aangever] bleef schoppen en slaan. Het hof acht het weliswaar niet aannemelijk dat requirant hierdoor niet de gelegenheid had om te vluchten, maar trekt de verklaring van requirant an sich, inhoudende dat [aangever] op dat moment doorging met schoppen en slaan, niet in twijfel. Gezien het feit dat requirant net tegen de grond was gewerkt en [aangever] in elk geval ogenschijnlijk niet was aangedaan door de eerste slag met de fles, was er op zijn minst sprake van een onmiddellijk dreigend gevaar voor het voortduren van de wederrechtelijke aanranding. De Hoge Raad heeft reeds bij zijn arrest van 30 maart 1976 (NJ 1976, 322) bepaald dat een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding als een ‘ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding’ valt te beschouwen. De opvatting van het hof dat er geen sprake meer was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding is dan ook onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
— Alle omstandigheden van het geval
Voorts is het onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof voor de beoordeling van het beroep op noodweer(exces) enkel acht slaat op de tweede slag met de fles als een losstaande gebeurtenis. Het hof trekt het uitdelen van de tweede slag met de fles als het ware los van de voorafgaande gebeurtenissen.
Dat is in de ogen van requirant onjuist. Voor de beoordeling van een beroep op noodweer(exces) is het immers van groot belang om alle omstandigheden ín ogenschouw te nemen. De raadsvrouwe van requirant heeft die omstandigheden zowel in eerste aanleg als in hoger beroep naar voren gebracht. Kort gezegd gaat het om de volgende omstandigheden:
- —
de agressieve houding van [aangever] op 10 mei 2003;
- —
het dreigend tonen van een vuurwapen door [aangever] aan onder meer requirant;
- —
de verbale en fysieke aanval van [aangever] op requirant;
- —
de gewelddadige reputatie van [aangever];
- —
het grote krachtsverschil tussen [aangever] en requirant.
Deze omstandigheden spelen volgens requirant een grote rol bij de beoordeling of het feit geboden was en de verdediging gepast is gevoerd. Het hof heeft deze omstandigheden klaarblijkelijk echter geheel buiten beschouwing gelaten. Het hof laat zich niet uit over de eerste klap die requirant heeft uitgedeeld vanuit een zeer benarde positie. De tweede klap volgt enkele seconden na deze eerste klap en is naar het oordeel van requirant niet los te zien van de eerste klap. Het is dan ook onbegrijpelijk voor requirant dat de afwijzing van het beroep op noodweer(exces) enkel is gebaseerd op het moment waarop de tweede klap werd uitgedeeld. Nu het hof de aangevoerde omstandigheden niet in haar overweging heeft betrokken, is de afwijzing van een beroep op noodweer(exces) reeds om die reden onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
— Noodweerexces
Tot slot is de afwijzing van een beroep op noodweerexces onjuist, althans onbegrijpelijk. In haar overweging neemt het hof als uitgangspunt dat er geen sprake meer was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding op het moment van de tweede klap. De overweging van het hof laat echter de mogelijkheid open dat het hof de eerste klap met de fles wel als een handeling geboden door de noodzakelijke verdediging van het eigen lijf in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht beschouwt. De enkele conclusie van het hof dat een beroep op noodweerexces niet opgaat, omdat er geen sprake was van een noodzaak tot verdediging, is tegen die achtergrond onbegrijpelijk. De overweging van het hof sluit immers niet uit dat het hof een noodzaak tot verdediging aanwezig acht, op het moment dat requirant met de rug tegen de grond werd gewerkt. Nu van noodweerexces eveneens sprake kan zijn, indien de aanranding al is geëindigd, is de afwijzing van het beroep op noodweerexces onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
Middel II
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid met zich meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het gerechtshof ten onrechte heeft beslist, althans onvoldoende heeft gemotiveerd om de artikelen 77g tot en met 77gg van het Wetboek van Strafrecht buiten toepassing te laten en recht te doen overeenkomstig het meerderjarigenstrafrecht.
De raadsvrouwe van requirant heeft zich tijdens de behandeling van het hoger beroep verzet tegen de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Zij heeft erop gewezen dat er onvoldoende gronden zijn om ten aanzien van requirant het meerderjarigenstrafrecht toe te passen. Daarbij heeft zij een beroep gedaan op het ‘ultimum remedium’-karakter van artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht en de inbreuk op de geest en letter van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind die de toepassing van artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht met zich meebrengt.
Het hof heeft in haar arrest als volgt overwogen:
‘Bij de bepaling van de op te leggen straffen is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
In de ernst van het feit en de persoonlijkheid van de verdachte vindt het hof grond om recht te doen overeenkomstig de bepalingen voor strafrechtelijk meerderjarigen. Het hof houdt hierbij rekening met het feit dat de verdachte ten tijde van het begaan van het delict bijna 18 jaar oud was en ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep 20 jaar oud was.’
Deze overweging van het hof acht requirant in het licht van het verweer van zijn raadsvrouwe onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
Ten eerste is requirant van oordeel dat de ernst van het feit, mede gezien de omstandigheden waaronder een en ander zich heeft voorgedaan, onvoldoende grondslag vormt voor de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Nu het hof slechts verwijst naar ‘de ernst van het feit’, wordt niet inzichtelijk waarom het hof deze grondslag wel aanwezig acht.
Ten tweede verwijst het hof naar ‘de persoonlijkheid van de verdachte’ als grondslag voor de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht. Hierbij merkt zij op dat rekening wordt gehouden met het feit dat requirant bijna 18 jaar was ten tijde van het begaan van het delict en 20 jaar ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Het jeugdrecht heeft echter niet voor niets de leeftijdsgrens van 18 jaar. Bovendien biedt het jeugdrecht de mogelijkheid om de tenuitvoerlegging van een jeugddetentie dan wel vervangende jeugddetentie bij een inmiddels meerderjarige om te zetten in een detentie voor volwassenen. De enkele omstandigheid dat iemand ten tijde van het feit bijna meerderjarig is en/of ten tijde van de behandeling ter terechtzitting inmiddels 18 jaar of ouder is, rechtvaardigt niet de keuze voor de toepassing van het strafrecht voor meerderjarigen. Overigens geeft ook de rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming en/of de professionele, volwassen wijze waarop het feit is gepleegd geen reden om aan te nemen dat de persoonlijkheid van [verdachte] ten tijde van het feit al zo volwassen was dat de keuze daardoor ‘gerechtvaardigd’ wordt.
Uitgangspunt dient in de ogen van requirant te zijn dat het jeugdstrafrecht enkel kan worden gepasseerd, indien de straf- en maatregelmogelijkheden van het jeugdstrafrecht niet volstaan én er daarnaast zwaarwegende gronden (zoals omschreven in artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht) zijn die de toepassing van het meerderjarigenstrafrecht rechtvaardigen. In de zaak van requirant zouden de straf- en maatregelmogelijkheden van het jeugdstrafrecht hebben volstaan. Reeds om die reden zou toepassing van artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht achterwege moeten zijn gelaten. Door anderszins te handelen, zoals het hof en de kinderrechter in eerste aanleg, wordt gehandeld in strijd met het ‘ultimum remedium’-karakter van artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht en in strijd met de geest en letter van het IVRK. Om die reden is requirant van oordeel dat het hof ten onrechte artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht heeft toegepast, althans de toepassing onvoldoende heeft gemotiveerd.
Ondergetekende is door requirant bepaaldelijk gemachtigd om dit schriftuur op te stellen, te ondertekenen, en in te dienen.
[plaats], 21 augustus 2006
mr. [advocaat]