HR, 21-11-2006, nr. 03536/05A

Nr. 03536/05 A

Mr Machielse

Zitting 5 september 2006 (vervroegd)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft de verdachte op 16 augustus 2005 voor - zakelijk weergegeven - het medeplegen van diefstal met geweld veroordeeld tot tien jaren gevangenisstraf.(1)

2. De verdachte heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Beide middel richten zich tegen de strafmotivering. Deze zou onbegrijpelijk en ontoereikend zijn. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2. Het vonnis bevat de volgende strafmotivering:

"De op te leggen straf

Bij de bepaling van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het samen met anderen plegen van een gewapende overval in de woning van het slachtoffer [slachtoffer]. Daarbij is met een vuurwapen en messen gedreigd. Met een van die messen is bovendien een van de slachtoffers verwond in de borststreek. Het was verdachte die daartoe het mes aanreikte aan degene die vervolgens daarmee stak. Dergelijke overvallen dragen in het algemeen bij aan het gevoel van onveiligheid in de samenleving omdat ze als zeer bedreigend worden ervaren en de rechtsorde schokken. Voor de slachtoffers zijn ze veelal traumatiserend en niet zelden hebben slachtoffers nog jarenlang te kampen met de gevolgen van deze vreesaanjagende ervaring.

Na te melden straf wordt niet slechts opgelegd om verdachte leed toe te voegen wegens het door hem gepleegde strafbare feit maar ook om hen, die overwegen een overval te plegen, duidelijk te maken dat voor dergelijke overvallen hoge straffen worden opgelegd, zulks in de hoop dat zij van het voornemen een overval te plegen (om die reden) zullen afzien.

Bij de overval is ook een meisje verkracht. De procureur-generaal heeft naar voren gebracht dat deze omstandigheid een strafverhogende factor is. Het Hof volgt de procureur-generaal daarin niet. Het feit van de verkrachting lag immers zozeer buiten hetgeen voor verdachte omtrent de gang van zaken bij de overval redelijkerwijs te verwachten viel, dat hij voor dat aspect van de overval niet verantwoordelijk gehouden kan worden. Wel echter is het zo geweest dat hij op zeker moment heeft waargenomen dat zijn medeverdachte het slachtoffer in kwestie verkrachtte. Verdachte heeft toen niets gedaan om aan die situatie een einde te maken, hoewel dat in zijn vermogen lag. Dat aspect rekent het Hof hem wel aan en dat aspect weegt ten nadele van verdachte mee in de strafmaat.

In het voordeel van verdachte weegt het Hof mee dat hij een blanco strafblad heeft.

Het Hof is van oordeel dat het voorgaande in onderling verband bezien een aanmerkelijk hogere straf eist dan in eerste aanleg is opgelegd. Overvallen als de onderhavige schokken de samenleving in buitengemeen ernstige mate.

Het voorgaande brengt het Hof tot het oordeel dat een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur gepast en geboden is."

3.3. In de toelichting op de middelen worden de pijlen gericht op 's hofs overwegingen met betrekking tot de verkrachting van het meisje. De stellers van de middelen betogen dat indien 's hofs overwegingen aldus dienen te worden begrepen dat het hof de verkrachting bij de strafmaatoverwegingen heeft willen betrekken door deze te plaatsen in de sleutel van de omstandigheden waaronder het feit is begaan of de persoonlijkheid van de verdachte, deze omstandigheid dan uit het onderzoek ter terechtzitting had moeten blijken. Indien het hof echter de rol van verdachte bij de verkrachting (passieve medeplichtigheid) als een zelfstandig strafbaar feit heeft opgevat, dan zou niet zijn voldaan aan de voorwaarden voor ad informandum gevoegde zaken.

3.4. Art. 412 SvNa luidt - voor zover van belang - als volgt:

"1. Ingeval een straf of maatregel wordt opgelegd kan de rechter ter bepaling daarvan als bijzondere reden een in de processtukken aangeduid, doch niet tenlastegelegd strafbaar feit in aanmerking nemen, indien:

a.ervan mag worden uitgegaan, dat tegen de verdachte ter zake van dat feit geen vervolging meer zal worden ingesteld, en

b.op grond van de, in enig wettig bewijsmiddel vastgelegde dan wel ter terechtzitting gedane, erkenning van de verdachte te dier zake aannemelijk is geworden, dat hij dat feit heeft begaan."

3.5. Mijns inziens heeft het hof de verkrachting niet als een ad informandum gevoegd feit aangemerkt. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting heeft de verdachte ter zitting niet erkend medeplichtig te zijn geweest aan de verkrachting of de verkrachting te hebben medegepleegd. Ook behelzen de bewijsmiddelen geen expliciete erkenning van de verdachte dat hij medeplichtig was aan de verkrachting danwel dat hij deze zou hebben (mede)gepleegd.(2)

3.6. Het hof heeft de verkrachting kennelijk beoordeeld, hetzij als een nadere uitwerking van de omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde diefstal met geweld is begaan, hetzij als nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte, waaronder ook een voor de straftoemeting relevante trek van verdachtes persoon is te begrijpen.

3.7. Nu het hof heeft overwogen dat de verkrachting zozeer lag buiten hetgeen voor verdachte omtrent de gang van zaken bij de overval redelijkerwijs te verwachten viel, dat hij voor dat aspect van de overval niet verantwoordelijk gehouden kan worden, heeft het Hof voor wat betreft de verdachte geen connectie met het hoofdfeit willen aannemen. In dat licht beschouwd komt het mij voor dat 's Hofs overwegingen met betrekking tot de verkrachting louter als uitwerking van het onderdeel "de persoon van de verdachte" dienen te worden beschouwd.

3.8. De stellers van het middel betogen dat indien het Hof de betwiste strafmaatoverwegingen in de sleutel van de persoon van de verdachte heeft geplaatst, daaraan in de weg staat dat verzoeker hiervoor niet onherroepelijk is veroordeeld. Zij verwijzen hiervoor o.a. naar HR 2 november 2002, NJ 2005, 274 m.nt. Schalken. In dat arrest ging het om de volgende strafmotivering:

"Het Hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft een man doodgestoken nadat hij deze onverwacht thuis had opgezocht, bewapend, en samen met een broer tegen het slachtoffer geweld had gepleegd. Het hof acht deze feiten des te ernstiger, omdat zij zijn begaan in het kader van een reeks pogingen van de verdachte om een kennis van het slachtoffer af te persen. Bij die pogingen betrok de verdachte een steeds wijdere kring van verwanten en kennissen van degene die hij probeerde af te persen. Hij mishandelde en bedreigde ook deze verwanten en kennissen waaronder (oude) vrouwen. Het doodsteken van het slachtoffer binnen dit door de verdachte begonnen en aangewakkerde geweld, verdient een extra zware straf."

De Hoge Raad oordeelde als volgt:

"4.3. Blijkens deze overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte "een extra zware straf" verdient op de grond dat hij zich behalve aan de bewezenverklaarde misdrijven heeft schuldig gemaakt aan de in de strafmotivering vermelde pogingen tot afpersing met mishandelingen en bedreigingen. Dit oordeel is op grond van het navolgende niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Indien het Hof is uitgegaan van de opvatting dat in het kader van de strafoplegging steeds ten bezware van de verdachte acht mag worden geslagen op ad informandum gevoegde - dus niet tenlastegelegde en bewezenverklaarde - feiten, heeft het miskend dat zulks in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte ter terechtzitting van het Hof is verschenen, slechts is geoorloofd indien de verdachte die feiten aldaar heeft erkend, hetgeen blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep te dezen niet het geval is.

(...)

Indien het Hof de genoemde feiten heeft vermeld als een nadere uitwerking van "de persoonlijke omstandigheden van de verdachte", is de redengeving - zonder nadere, doch ontbrekende motivering - eveneens onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdachte voor die feiten niet onherroepelijk is veroordeeld."

3.9. Ik ben van mening dat het hierboven aangehaalde arrest in casu toepassing mist. Immers, uit 's Hofs overwegingen kan toch afgeleid worden dat verdachte in de ogen van het Hof met betrekking tot de verkrachting geen zelfstandig strafbaar feit heeft gepleegd. Het Hof overweegt letterlijk dat verdachte voor dat aspect van de overval niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Het Hof heeft m.i. verdachtes houding ten aanzien van het feit dat zijn mededader een meisje heeft verkracht als moreel laakbaar bestempeld en dit meegenomen in de strafmaat. Het Hof heeft er zich niet over uitgelaten of er voor verdachte een rechtsplicht bestond om in te grijpen en ik houd het er maar voor dat het Hof van een zedelijke plicht is uitgegaan.Dat is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen uitgebreidere motivering.

Tevens is het zo dat bovengenoemde omstandigheid uit het onderzoek ter terechtzitting kan blijken.(3) Het Hof heeft de korte inhoud van de in het dossier van verdachte gevoegde stukken medegedeeld waaronder blijkbaar de als bewijsmiddel 7 gebruikte, ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1], inhoudende - voor zover van belang -:

"In de auto zei [verdachte](4) tegen mij dat [medeverdachte 2] de huisbaas met een mes had mishandeld en dat de andere man een meisje had verkracht."

en de als bewijsmiddel 8 gebruikte, ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van verdachte, inhoudende - voor zover van belang -:

"Vanuit de achterste slaapkamer zag ik een meisje gevolgd door [medeverdachte 3]. Ik zag dat het meisje huilde en dat haar spijkerbroek een beetje omlaag was en haar onderbroek te zien was."

Uit bewijsmiddel 11 blijkt dat verdachte al ter plekke aanwezig was toen twee meisjes onder bedreiging werden vastgegerepen en in een slaapkamer werden geduwd. Het feit dat verdachte in de auto tegen een medeverdachte heeft gezegd dat een derde mededader een meisje had verkracht heeft het Hof kennelijk aldus uitgelegd dat verdachte zijn eigen waarneming mededeelde.

3.10. De middelen falen derhalve.

4. Gronden voor ambtshalve vernietiging heb ik niet aangetroffen.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaak onder nr. 03460/05 A, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

2 Vgl. HR 9 januari 2001, nr. 01751/00; HR 2 juni 1998, NJ 1998, 697; HR 4 februari 1997, NJ 1997, 322 en HR 12 januari 1988, NJ 1988, 791.

3 HR 27 november 2001, LJN: AD4286 en HR 3 juli 2001, NJ 2001, 534 en HR NJ 1988, 791.

4 Met [verdachte] wordt de verdachte bedoeld (zie eerder in de verklaring).