HR, 21-11-2006, nr. 03247/05

Telefoontap n.a.v. vermoeden diefstal/verduistering telefoon door brandweerpersoneel. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel a.b.i. art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de OvJ is verleend. De RC dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de OvJ of sprake is van een verdenking a.b.i. art. 126m.1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De RC dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als i.c. waarin de RC tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de RC in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (HR LJN AT4351). Het hof heeft geoordeeld dat de RC i.c. in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging aan de OvJ tot het doen opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel heeft kunnen komen. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat – naar het hof heeft vastgesteld – het i.c. vermoedelijk ging om diefstal of verduistering, door brandweerpersoneel, van een mobiele telefoon die in een brandweerauto in een afgesloten brandweerkazerne lag, waardoor – mede gelet op de mogelijk ernstige gevolgen van het delict – de materiële en de personele betrouwbaarheid, alsmede de integriteit van het brandweerkorps in het geding waren, zodat spoed was geboden bij het opsporen van de dader(s).

Mr. Fokkens

Nr. 03247/05

Zitting 3 oktober 2006

Conclusie inzake

[Verdachte]

1. Verdachte is op 29 maart 2005 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 'verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft' veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 uren te vervangen door 20 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. M. van Stratum, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen.

4. Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat ten onrechte een bevel is gegeven tot het opnemen van telecommunicatieverkeer met behulp van een technisch hulpmiddel, nu het feit waarvan verdachte werd verdachte geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en niet is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het Hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe als volgt overwogen:

'Het bevel tot opnemen van telecommunicatie is gegeven op basis van verdenking van diefstal, een misdrijf waarop een maximum gevangenisstraf van vier jaar is gesteld en waarbij dit opsporingsmiddel wettelijk is toegestaan volgens artikel 126m Sv. Ook aan de in dit artikel gestelde voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert is in casu voldaan. Weliswaar kan de raadsman worden toegegeven dat een eenvoudige diefstal op zich niet snel zal worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de rechtsorde, maar nu hier sprake was van verdenking van wederrechtelijke toeëigening van telecommunicatieapparatuur uit een brandweerauto met alle mogelijke ernstige gevolgen vandien, was gezien de aard van dit misdrijf in concreto wel degelijk sprake van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

Met het opnemen van telecommunicatie wordt een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM, waarbij derhalve proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen moeten worden. Alle omstandigheden in aanmerking genomen is dat in casu gebeurd. Volgens de aangifte van E.J.H. Bosse, kazernechef van de kazerne Zebra aan de IJdoornlaan, was naar aanleiding van een storing in de mobiele telefoon van een brandweerauto -het toestel had al enige tijd een slechte ontvangst en vervolgens viel ook de display uit- geconstateerd dat deze telefoon niet van de dienst was. Wel betrof het een soortgelijk toestel als het originele, namelijk een Nokia, en zat in het omgeruilde toestel de simkaart van het originele toestel. Kennelijk had iemand kans gezien de originele telefoon uit het dashboardkastje van de brandweerauto te halen en te verruilen met de aangetroffen telefoon, na eerst de simkaarten te hebben verwisseld. Aangezien onbevoegden geen toegang hadden tot de kazerne, die altijd was afgesloten volgens Bosse, bestond het vermoeden dat de dader moest worden gezocht onder de in totaal veertig in die kazerne werkzame personeelsleden. Spoed was daarbij geboden, nu de betrouwbaarheid van het functioneren van dit brandweerkorps, zowel wat betreft materieel als personeel, en meer in het bijzonder de integriteit van dit korps in het geding was. Het opnemen van telecommunicatie was daartoe het enige doeltreffende middel.'

5. Volgens het middel getuigt het oordeel van het Hof dat hier sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, omdat het wederrechtelijke toe-eigening van telecommunicatieapparatuur uit een brandweerauto betrof met alle mogelijke ernstige gevolgen van dien, van een verkeerde rechtsopvatting en is de waardering van de feiten waarop dit oordeel berust niet zonder meer begrijpelijk.

6. Artikel 126m, eerste lid, Sv luidt als volgt:

'In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen.'

7. In de MvT wordt dit als volgt toegelicht:

'Het vereiste dat misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, is ook onderdeel van de voorwaarden voor de infiltratie, de telefoontap en het opnemen van communicatie, in het kader van de traditionele opsporing, geregeld in titel IVa. De woorden "aard van het misdrijf" duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (vergelijk bijvoorbeeld artikel 126g, tweede lid) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (vergelijk artikel 126o, eerste lid).'(1)

8. Het vereiste, dat het feit een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, is het resultaat van een wijzing van de regeling inzake - kort gezegd - de telefoontap die voorheen in art. 125g Sv was geregeld. Op grond daarvan was de Rechter-Commissaris bevoegd tijdens het gerechtelijk vooronderzoek het afluisteren van telefoongesprekken te bevelen indien het een misdrijf betrof waarvoor voorlopige hechtenis was toegelaten en het onderzoek de telefoontap dringend vorderde.

9. Op voorstel van de commissie Moons is de telefoontap uit het kader van het GVO gehaald en is de bevoegdheid tot het geven van het bevel dat telecommunicatie wordt opgenomen, aan de OvJ gegeven onder de voorwaarde dat het onderzoek dit dringend vordert. Daarbij zijn de eisen ten aanzien van de categorieën van strafbare feiten waarvoor het opnemen van telecommunicatie geoorloofd is, aangescherpt. In het rapport van de commissie Moons is daarover het volgende opgemerkt:

'Onvoldoende is het enkele feit dat er sprake is van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Het moet bovendien gaan om een feit dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Deze ernstige inbreuk op de rechtsorde kan berusten op de aard van het misdrijf, het georganiseerd verband waarin het misdrijf is begaan of de samenhang van dat misdrijf met andere begane misdrijven.'(2)

10. De hoofdlijnen van de voorgestelde regeling zijn overgenomen in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden.(3) De Memorie van toelichting herhaalt woordelijk de hier aangehaalde opmerking van de commissie Moons.(4) Voorts werd in de Memorie opgemerkt dat ervan is afgezien voor te stellen de telefoontap slechts toe te laten in geval een misdrijf waarop een hogere straf dan vier jaar gevangenisstraf is gesteld: 'Ook minder ernstige misdrijven die in georganiseerd verband zijn gepleegd en grote maatschappelijke onrust veroorzaken, kunnen een telefoontap rechtvaardigen.'(5)

11. Verwant aan de vraag of het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, is het proportionaliteitsvereiste.(6) Een illustratie daarvan uit de praktijk biedt het WODC rapport Tappen in Nederland dat overigens dateert uit de tijd vóór het in werking treden van art. 126m Sv. Daarin werd geconstateerd dat door de geïnterviewden werd aangegeven dat een zaak wel 'omvang moet hebben en van enige ernst moet zijn, wil men overgaan tot tappen omdat anders het strafrechtelijke doel niet opweegt tegen de inbreuk die de tap maakt op de privacy. Tien gram heroïne, honderd kilo hasj, simpele heling of fraude van 100.000 gulden zijn voorbeelden van zaken die niet voldoende substantieel worden gevonden.'(7)

12. Indicatief voor het proportionaliteitsvereiste is de wijze waarop dit in Duitsland, Engeland & Wales en België is ingevuld in de wetgeving inzake het opnemen van telecommunicatie. Een telefoontap wegens een enkele diefstal of verduistering (in dienstbetrekking) is in Duitsland(8) noch in België toegestaan en lijkt ook in Engeland & Wales in de regel niet mogelijk. In België is de mogelijkheid beperkt tot vormen van zware criminaliteit, die algemeen worden aangeduid als terrorisme, groot banditisme of georganiseerde criminaliteit.(9) In Engeland & Wales kan een machtiging tot telefoontap worden gegeven ten einde 'serious crime' te voorkomen of op te sporen.(10) Daaronder moeten feiten worden verstaan waarbij te verwachten valt dat aan een verdachte, die niet eerder is veroordeeld, een gevangenisstraf van drie jaar of meer zal worden opgelegd.(11) Aldus hebben de betreffende wetgevers zich rekenschap gegeven van de proportionaliteitstoets.(12) Hoewel hun afweging niet bepalend is voor de gevallen waarin in Nederland telecommunicatie kan worden opgenomen, is hun afweging van betekenis voor de wijze waarop het in art. 126m, eerste lid, Sv verwoorde proportionaliteitsvereiste moet worden uitgelegd. Dat vereiste ligt ook besloten in de voorwaarde die art. 8 lid 2 EVRM stelt aan inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, te weten dat de inbreuk 'necessary in a democratic society' is.(13)

13. De hier gesignaleerde terughoudendheid bij het aftappen van communicatieverkeer in de genoemde landen, is ook terug te vinden in de Nederlandse rechtspraak over art. 126m, eerste lid, Sv. Daarin is aangenomen dat van een dergelijke ernstige inbreuk op de rechtsorde geen sprake was in geval van uitkeringsfraude(14) en in geval van woninginbraak(15). Wel nam de Rechtbank Maastricht een ernstige inbreuk op de rechtsorde aan bij de verdenking van omkoping jegens een politieambtenaar omdat een politieambtenaar - zo overwoog de Rechtbank - gelet op diens taak en functie, een bijzondere plaats inneemt in de samenleving en van laatstgenoemde om die reden vanuit die samenleving volledige integriteit en onkreukbaarheid mag en ook moet worden verwacht.(16) Een ernstige inbreuk op de rechtsorde werd ook aangenomen in geval van een inbraak in de Generaal Winkelmankazerne te Nunspeet nu het, zo overwoog het Hof Den Bosch, een aantal computers van aanzienlijke waarde betrof met vertrouwelijke informatie inzake personeel waardoor de bedrijfsvoering ernstig verstoord kon worden en privacy-belangen geschonden konden worden terwijl bovendien de diefstal in een kazerne was gepleegd en de beveiliging van een defensieinrichting gegarandeerd behoort te zijn.(17)

14. Het gaat in het onderhavige geval niet om een feit dat vanwege zijn samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De vraag is derhalve of het feit gezien zijn aard een dergelijke ernstige inbreuk oplevert. Tegen het oordeel van het Hof dat zulks het geval is, pleiten de opgelegde straf feit en de omstandigheid dat de zaak in eerste aanleg bij de politierechter is aangebracht. Ook als rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de straf lager is uitgevallen omdat verdachte ontslagen is, dan nog valt 40 uren taakstraf moeilijk te rijmen met een ernstige inbreuk op de rechtsorde als waarop art. 126m, eerste lid, Sv doelt. Ook kan niet worden gezegd dat het feit ten tijde van het bevel tot het opnemen van telecommunicatie er veel ernstiger uitzag dan het uiteindelijk bleek te zijn. Er is op dit punt geen verschil. Het feit waarvoor verdachte is veroordeeld, is volstrekt onvergelijkbaar met de ernstige delicten die in de MvT worden genoemd zoals moord, drugshandel, mensenhandel en dergelijke. Niet blijkt dat de betrouwbaarheid van het functioneren van de brandweer wat betreft het materieel zozeer in gevaar zou zijn geweest, dat daardoor sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Er is immers niet meer vastgesteld dan dat er een storing was in een mobiele telefoon in een spuitwagen, dat daarop maatregelen zijn getroffen om daarin te voorzien en dat daarbij bleek dat de betreffende diensttelefoon illegaal was omgewisseld. Evenmin kan uit de omstandigheid dat dit feit vermoedelijk was begaan door een van de personeelsleden van de brandweer, zonder meer volgen dat de integriteit van de brandweer hierdoor zozeer in het geding was dat dit een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleverde. Uit de overwegingen van het Hof blijkt niet dat het hier om iets anders ging dan een incident.

15. Het afluisteren van telefoongesprekken en het anderszins opnemen van telecommunicatie betekent een ingrijpende inbreuk op de privacy van degenen die worden afgeluisterd of wier telecommunicatie wordt opgenomen. Dat betekent dat, zoals tot uitdrukking is gebracht in de tekst van art. 126 lid 1 Sv en in hetgeen de regering daarover heeft opgemerkt in de MvT, deze dwangmiddelen slechts mogen worden toegepast bij verdenking van feiten van een buitengewone ernst. Dit past bij een strikte interpretatie van beperkingen die de wet maakt op in de Grondwet gewaarborgde rechten zoals in dit geval het in art. 10 Grondwet gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dat ook in art. 8 EVRM wordt gegarandeerd.(18) Het oordeel van het Hof dat zich hier een feit van buitengewone ernst zou voordoen, is onvoldoende gemotiveerd.

16. Voor zover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

17. Het tweede middel behelst de klacht dat het bewezenverklaarde feit niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Blijkens de toelichting betreft deze klacht het bestanddeel dat de verdachte zich de telefoon opzettelijk heeft toege-eigend.

18. Het verweer van de verdachte kwam erop neer dat hij simkaarten uit zijn telefoon en de diensttelefoon heeft gehaald, dat hij telefoonnummers heeft gekopieerd en kennelijk abusievelijk de telefoons heeft verwisseld. Het Hof heeft dat verweer verworpen met de overweging dat de sticker die was aangebracht in de diensttelefoon, daaruit is verwijderd en vervolgens is aangebracht in de van verdachte afkomstige telefoon en dat dit opzettelijk moet zijn geschied. Vervolgens heeft het Hof overwogen dat de door de verdediging geopperde mogelijkheid dat een ander deze stickers zou hebben verwisseld moet worden verworpen omdat dit op generlei wijze aannemelijk wordt gemaakt. Volgens het middel is dit de verkeerde maatstaf, maar daar ben ik het niet mee eens. De mogelijkheid die de verdediging oppert is in het geheel van de vastgestelde feiten zo onwaarschijnlijk, dat de overweging van het Hof aldus moet worden gelezen dat deze onwaarschijnlijke mogelijkheid als onaannemelijk moet worden verworpen nu daarvoor geen enkel argument is aangedragen.(19)

19. Het middel faalt.

20. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat verdachte een beroep toekomt op een strafuitsluitingsgrond. Ter terechtzitting zou een beroep op dwaling zijn gedaan.

21. In de toelichting op het middel wordt gewezen op een beroep op dwaling dat is uiteengezet op pagina's 26 en 27 van de in hoger beroep overgelegde pleitnotitie. Het verweer is evenwel uitsluitend opgenomen in de pleitnotitie welke ter terechtzitting van de Politierechter is overgelegd, op de door de raadsman genoemde pagina's. Noch uit de pleitnotitie hoger beroep noch uit het van de terechtzitting opgemaakte proces-verbaal blijkt dat aldaar het beroep op dwaling uitdrukkelijk is gevoerd. Aldus is niet gebleken dat het verweer - ertoe strekkende dat verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid - ter terechtzitting in hoger beroep is herhaald. Het Hof was reeds daarom niet gehouden te responderen op dit in eerste aanleg gevoerde - overigens volstrekt niet onderbouwde - verweer.(20)

22. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Ambtshalve is er overigens geen reden voor vernietiging.

23. Ik concludeer dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen naar het Hof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 24.

2 Commissie herijking Wetboek van Strafvordering, Herziening van het gerechtelijk vooronderzoek, Arnhem: Gouda Quint/Brouwer en Zoon 1990, p. 115.

3 Stb. 1999, 245 i.w.tr. op 1 februari 2000 (Stb. 2000, 32).

4 Kamerstukken II 1991/92, 23 251, nr. 3, p. 26.

5 Kamerstukken II 1991/92, 23 251, nr. 3, p. 27.

6 Kamerstukken II 1992/93, 23 047, nr. 3. Proportionaliteit en subsidiariteitseisen vloeien voort uit de noodzakelijkheidseis van art. 8 lid 2 EVRM.

7 Z. Reijne, R.F. Kouwenberg en M.P. Keizer, Tappen in Nederland, WODC 155, Gouda Quint 1996, p. 29.

8 Feiten als Diebstal, Untreue noch Betrug zijn vermeld in de in § 100a lid 2 StPO opgesomde strafbare feiten uit het StGB. Landgericht Münster 7 januari 2002, 8 Qs 2/02 ('Der - einfache - Diebstahl eines Handy ist jedoch, wie sich aus dem Verweis des Gesetzes in § 100g StPO auf den Straftatenkatalog des § 100a Abs. 1 StPO ergibt, keine Straftat von erheblicher Bedeutung.') Zie ook R. Neuhaus, 'Die strafprozessuale Überwachung der Telekommunikation (§§ 100a, 100b, 101 StPO) - Zum gegenwärtigen Stand der Erosion eines Grundrechts', E.-W. Hanack e.a. (red.), Festschrift Peter Riess, Berlijn-New York: Walter De Gruyter 2002, p. 375-411 op p. 388.

9 Art. 90ter par. 2 Strafvordering omvat diefstal noch verduistering. Gedr. St. Kamer 1993/94, 1450/3, p. 4 (Verslag namens de commissie voor de justitie).

10 Section 5(3)(d) Regulation of Investigatory Powers Act 2000 ('for the purpose of preventing or detecting serious crime'); weergegeven in Archbold, Criminal Pleading, Evidence and Practice 2006, Londen: Sweet & Maxwell 2006, § 25-372.

11 Section 81(2) en (3) Regulation of Investigatory Powers Act 2000: '(2) In this Act- [...] (b) references to serious crime are references to crime that satisfies the test in subsection (3)(a) or (b). (3) Those tests are- (a) that the offence or one of the offences that is or would be constituted by the conduct is an offence for which a person who has attained the age of twenty-one and has no previous convictions could reasonably be expected to be sentenced to imprisonment for a term of three years or more; (b) that the conduct involves the use of violence, results in substantial financial gain or is conduct by a large number of persons in pursuit of a common purpose.'

12 Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, München: C.H. Beck 2004, § 100a Rndnr. 4; C. Van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2003, p. 895-896; Interception of Communications Code of Practice, para. 2.4: 'Obtaining a warrant under the Act will only ensure that the interception authorised is a justifiable interference with an individual's rights under Article 8 of the European Convention of Human Rights (the right to privacy) if it is necessary and proportionate for the interception to take place.' Geraadpleegd op <http://security.homeoffice.gov.uk/news-and-publications1/publication-search/ripa-cop/interception-cop?view=Html>.

13 Niemietz t. Duitsland, EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 para. 37; Den Hartog/Spronken 2005, (T&C Sv), art. 8 EVRM, aant. 6.

14 Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 24 juni 2004, NJ 2004, 531.

15 Rechtbank 's-Gravenhage 30 december 2003, NJ 2004, 276.

16 Rechtbank Maastricht 21 november 2005, LJN AU6536.

17 Hof Den Bosch 31 januari 2002, rolnr. 20.001462.01, LJN AD9433.

18 BGH Urt., 30 augustus 1978, BGHSt 28, 122, 125; BGH Urt., 15 maart 1976, BGHSt 26, 298, 304 betreft 'die Anwendung und Auslegung eines ein Grundrecht einschränkenden allgemeinen Gesetzes. Ein solches Gesetz muß immer in seiner das Grundrecht beschränkenden Wirkung im Lichte der Bedeutung dieses Grundrechts gesehen und darf deshalb nur so angewendet und ausgelegt werden, daß der besondere Wertgehalt des Grundrechts gewahrt bleibt'.

19 HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 62 rov. 3.6; HR 30 januari 2001, NJ 2001, 242 rov. 4.6; HR 17 november 1998, NJ 1999, 152 rov.4.4.

20 HR 16 maart 1999, NJ 369 rov. 6.3.

Uitspraak 21‑11‑2006

Inhoudsindicatie

21 november 2006

Strafkamer

nr. 03247/05

DV/AM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 maart 2005, nummer 23/005769-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats] 1969, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 8 juni 2004 - de verdachte ter zake van "verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. van Stratum, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft betoogd dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs met betrekking tot het onderschepte telecommunicatieverkeer. Daarmee zou sprake zijn van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv., dat niet kan worden hersteld. Als gevolg daarvan zouden de verslagen van het onderzoek van de telecommunicatie en alle daaruit voortvloeiende onderzoeksresultaten moeten worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman voert daartoe aan dat in deze zaak ten onrechte een bevel op grond van artikel 126m Sv. zou zijn gegeven, nu geen sprake zou zijn van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

Voorts zou niet zijn voldaan aan de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het bevel tot opnemen van telecommunicatie is gegeven op basis van verdenking van diefstal, een misdrijf waarop een maximum gevangenisstraf van vier jaar is gesteld en waarbij dit opsporingsmiddel wettelijk is toegestaan volgens artikel 126m Sv.

Ook aan de in dit artikel gestelde voorwaarde dat het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert is in casu voldaan. Weliswaar kan de raadsman worden toegegeven dat een eenvoudige diefstal op zich niet snel zal worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de rechtsorde, maar nu hier sprake was van verdenking van wederrechtelijke toeëigening van telecommunicatieapparatuur uit een brandweerauto met alle mogelijke ernstige gevolgen vandien, was gezien de aard van dit misdrijf in concreto wel degelijk sprake van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

3.3. Het hier aan de orde zijnde art. 126m, eerste lid, Sv luidt:

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen."

3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol.

De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351).

3.5. In 's Hofs hiervoor onder 3.2 weergegeven over-wegingen ligt besloten diens oordeel dat de Rechter-Commissaris in het onderhavige geval in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging aan de Officier van Justitie tot het doen opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel heeft kunnen komen. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat - naar het Hof heeft vastgesteld - het in dit geval vermoedelijk ging om diefstal of verduistering, door brandweerpersoneel, van een mobiele telefoon die in een brandweerauto in een afgesloten brandweerkazerne lag, waardoor - mede gelet op de mogelijk ernstige gevolgen van het delict - de materiële en de personele betrouwbaarheid, alsmede de integriteit van het brandweerkorps in het geding waren, zodat spoed was geboden bij het opsporen van de dader(s).

3.6. Voor zover het middel zich tegen dat oordeel richt, is het tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 21 november 2006.

Beroepschrift 25‑03‑2006

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: 03247/05

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

Inzake: [requirant]/O.M.

[requirant],

requirant van cassatie van een te zijnen aanzien gegeven beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 29 maart 2005.

Edelhoogachtbaar College,

Ondergetekende, mr. M. van Stratum, advocaat te Den Haag, die verklaart tot ondertekening en indiening van onderhavige schriftuur bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie, heeft de eer aan Uw Hoge Raad voor te dragen de navolgende:

Middelen van cassatie

I

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de art. 126m, 330, 358, 359, 415 Sv, alsmede de art. 6 en 8 EVRM, althans verzuim van vormen waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, doordien het Hof op onbegrijpelijke wijze en/of onvoldoende met redenen omkleed het verweer van de verdediging, inhoudende dat op onjuiste gronden vertrouwelijk telecommunicatieverkeer waaraan requirant van cassatie mede aan deelnam is opgenomen en afgeluisterd, heeft verworpen;

II

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de art. 321, 322 Sr en de art. 358, 359 en 415 Sv, althans verzuim van vormen waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, doordien het Hof de bewezenverklaring niet toereikend naar de eis der wet met redenen heeft omkleed; immers uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen kan het bewezenverklaarde niet zonder meer worden afgeleid, zodat de door het Hof aldus gegeven feiten en omstandigheden de redengeving voor haar bewijsbeslissing van de het dagvaarding telastegelegde feit niet kan opleveren.

III

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de art. 330, 358, 359 en 415 Sv, althans verzuim van vormen waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, doordien het Hof ten onrechte verzuimd heeft op begrijpelijke wijze en/of voldoende met redenen omkleed te responderen op het uitdrukkelijk voorgedragen verweer van de verdediging, inhoudende dat requirant van cassatie een beroep toekomt op een strafuitsluitingsgrond.

Toelichting:

ad I.: In het eerste middel wordt in het bijzonder de rechtsvraag aan de orde gesteld of de verdenking van eenvoudige diefstal van één enkel mobieltje op zichzelf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert als bedoeld in artikel 126m, lid 1, Sv en welke in dit bijzondere geval een rechtvaardiging zou kunnen zijn voor een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van requirant van cassatie. Hiermee houdt verband de vraag of in het geval van requirant van cassatie er op grond van feiten en omstandigheden in redelijkheid gesteld kan worden dat de rechtsorde ernstig kan worden geschokt door haar karakter, omvang, samenhang met andere delicten of anderszins en dat daardoor het tappen van vertrouwelijke telecommunicatie met een technisch hulpmiddel rechtmatig kan plaatsvinden. Het volgende aspect van deze rechtsvraag betreft de vraag of de toepassing van deze bijzondere opsporingsmethode en de daarmee gepaard gaande inbreuk op de privacy van de betrokkene proportioneel en dringend noodzakelijk is, in dit geval voldoet aan het subsidiariteitsbeginsel en ook voorzienbaar is voor de burger. Het laatste onderdeel van deze rechtsvraag betreft de vraag, of de desbetreffende telefoontaps op juiste wijze tot tweemaal toe zijn verlengd. Het Gerechtshof heeft zichzelf weliswaar rekenschap gegeven van het feit dat een eenvoudige diefstal op zich niet snel kan worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de rechtsorde in de zin van artikel 126m Sv, maar zij gaat naar mijn mening uit van een onjuiste rechtsopvatting waar zij overweegt dat in dit geval sprake was van een verdenking van diefstal van een gsm uit een brandweerauto met alle mogelijke ernstige gevolgen van dien en dat de aard van dat misdrijf een dergelijke inbreuk zou opleveren. Zonder nadere overweging, die thans in het bestreden arrest ontbreekt, is zowel deze rechtsopvatting als de waardering van de feiten op dit punt niet zonder meer begrijpelijk. Niet alleen is verzuimd om met redenen omkleed te overwegen waaruit die mogelijke ernstige volgen van een ontvreemden van dit mobieltje in dit geval zouden kunnen bestaan, maar ook is door het Hof niet dan wel onvoldoende ingegaan op het feit dat de zaak zich op de relatief besloten plaats van een brandweerkazerne heeft afgespeeld en de zaak nimmer media-aandacht heeft gehad, terwijl ook overigens uit feiten en omstandigheden niet is gebleken dat de gewraakte handelwijze dringend noodzakelijk was en voldeed aan de eisen van artikel 8 EVRM. Als gevolg van deze gegeven uitleg van artikel 126m Sv en artikel 8 EVRM rekt het Hof de toepassing van dit middel teveel op en maakt zij het mogelijk dat te snel dit zware middel ter opsporing van niet al te zware feiten wordt toegepast, wat tot een hellend vlakke aanleiding kan geven. Dit strookt niet met de bedoeling van de wetgever en de doctrine, en verhoudt zich ook overigens niet met andere jurisprudentie op dit punt, welke in de pleitnota gemotiveerd is aangehaald en hier als uitdrukkelijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Ten slotte heeft het Hof ten onrechte verzuimd om gemotiveerd te responderen op het responsieplichtige verweer, inhoudende dat de desbetreffende telefoontaps op onjuiste wijze zonder toereikende juridische basis tot tweemaal toe zijn verlengd. Bij deze stand van zaken stelt requirant zich tevens op het standpunt, dat als gevolg hiervan hij geen eerlijk proces geeft gehad in de zin van artikel 6 EVRM. Als gevolg van het voorgaande, ieder voor zich dan wel in onderling verband beschouwd, is het bestreden arrest onvoldoende met redenen omkleed, hetgeen nietigheid van de aangevallen beslissing dient mee te brengen.

ad. II: Het tweede middel klaagt kort gezegd over het feit dat de bewezenverklaring ontoereikend c.q. onbegrijpelijk is gemotiveerd. Telastegelegd is kort gezegd verduistering in dienstbetrekking van een mobieltje. Blijkens de bewezenverklaring heeft het Hof vastgesteld, dat requirant van cassatie opzet zou hebben gehad op wederrechtelijke toe-eigening van een aan de brandweer toebehorende gsm. Het voor het bewijs gebezigde bewijsmiddel van de aangifte van [naam 1] en diens onder 4. opgenomen verklaring is daarvoor niet redengevend, aangezien dit niets of te weinig zegt over eventueel opzet van requirant van cassatie. Hetzelfde heeft te gelden met het onder 3. opgenomen relaas van bevindingen en verrichtingen van verbalisanten Buffing en Dijkstra. Weliswaar kan uit dit bewijsmiddel blijken dat requirant van cassatie in de telastgelegde periode gebruik heeft gemaakt van het desbetreffende mobieltje, doch opzet op het telastegelegde kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid. Dat is ook het geval voor bewijsmiddel 5, waarbij verbalisant Buffing over de beschadigde sticker van het mobieltje en het onder requirant van cassatie in beslag genomen toestel relateert, hetgeen onvoldoende iets zegt over opzet aan de zijde van de heer [requirant]. Ten slotte kan ook niet uit de onder 6. bij de politie afgelegde verklaring van requirant van cassatie worden afgeleid, dat hij zich aan verduistering zou hebben schuldig gemaakt, aangezien dit niets of te weinig zegt over zijn opzet op het telastegelegde. Andere gebezigde toereikende bewijsmiddelen waaruit het telastegelegde opzet zou kunnen worden afgeleid heb ik niet in het arrest aangetroffen, zodat de bewezenverklaring niet naar behoren is gemotiveerd. Zonder nadere bewijsoverweging, die thans ontbreekt, is het arrest op dit punt niet zonder meer begrijpelijk. Dat requirant van cassatie, die enkel consequent heeft verklaard dat hij de simkaarten uit beide, vrijwel identieke, toestellen heeft gehaald, telefoonnummers van het ene naar het andere telefoontoestel heeft gekopieerd en abusievelijk het verkeerde toestel tot zich heeft genomen, zich, zoals bewezenverklaard, in het onderhavige geval aan verduistering in dienstbetrekking zou hebben schuldig gemaakt, kan derhalve niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Ook overigens kan de nadere bewijsoverweging van het Hof, inhoudende dat de door de verdediging geopperde mogelijkheid dat een ander dan requirant van cassatie de stikker zou hebben omgezet en/of het desbetreffende toestel in de niet afgesloten kast in de kazerne zou hebben geplaatst niet aannemelijk is gemaakt, de bewezenverklaring niet rechtvaardigen, aangezien de gebezigde bewijsmiddelen de namens [requirant] aangevoerde mogelijkheid openlaten, terwijl het Hof onvoldoende motiveert waarom deze alternatieve mogelijkheid gepasseerd zou dienen te worden. Bovendien past het Hof de verkeerde maatstaf toe, aangezien de juiste maatstaf dient te zijn dat deze voorgedragen situatie uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden, en dus niet dat de verdediging deze hypothetische situatie niet aannemelijk heeft gemaakt. In het licht van de hiervoor uiteengezette bezwaren, ieder voor zich dan wel in onderling verband bezien, kunnen de door het Hof aldus gegeven feiten en omstandigheden de redengeving voor haar bewijsbeslissing van het bij dagvaarding telastegelegde niet dragen.

ad. III: In hoger beroep is blijkens de ter zitting overgelegde en zich bij de processtukken behorende pleitnota door de verdediging met redenen omkleed betoogd (blz. 26/27), verkort en zakelijk weergegeven, dat requirant van cassatie in de gegeven bijzondere situatie met vrucht een beroep kan doen op dwaling ten aanzien van het ongeoorloofde van zijn verweten handelwijze, aangezien hem in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt. In het uitgewerkte arrest heb ik evenwel geen met redenen omklede c.q. begrijpelijke weerlegging van dit uitdrukkelijk voorgedragen verweer aangetroffen, zodat ook om deze reden het bestreden arrest onvoldoende met redenen is omkleed in de zin van de wet en vernietiging geïndiceerd zou zijn.

De bestreden beslissingen van het Hof kunnen, om in de middelen vervatte redenen, niet in stand blijven.

Den Haag, 25 maart 2006

mr. [advocaat]