HR, 10-10-2006, nr. 03209/05

Ten aanzien van feit 5 is ten laste van rekwirant door het Hof bewezen verklaard dat:

Met betrekking tot dit feit is blijkens het proces-verbaal terechtzitting d.d. 27 mei 2005 namens rekwirant het volgende aangevoerd:

Het zojuist — door het Hof in het proces-verbaal zakelijk weergegeven — verweer kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een verweer inhoudende dat bij rekwirant ten aanzien van het 5e feit het voor een bewezenverklaring noodzakelijke opzet op het ‘dwingen’ als bedoeld in art. 242 Sr ontbrak. Rekwirant wist niet dat hij [slachtoffer] dwong tot het ondergaan van seksuele handelingen omdat [slachtoffer] dat naar hem toe niet (of onvoldoende) duidelijk kenbaar had gemaakt.

Dat dwingen raakt echter wel aan de kern van de onder 5 primair bewezenverklaarde verkrachting. Voor een bewezenverklaring van het ‘dwingen’ als bedoeld in art. 242 Sr is dan ook vereist dat uit de gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat bij de verdachte het opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin) bestond om seksueel binnen te dringen tegen de wil van het vermeende slachtoffer (zie hiervoor onder meer HR 16 juni 1987, NJ 1988. 156). Zeker in die gevallen waarin geen sprake is van geweld of bedreiging met geweld, maar louter van ‘andere feitelijkheden’ verdient een verweer inhoudende dat het genoemde opzet ontbrak de nodige aandacht.

Ondanks hetgeen namens rekwirant was aangevoerd heeft het Hof blijkens de bewezenverklaring (kennelijk) wel bewezen geacht dat bij rekwirant het (al dan niet voorwaardelijk) opzet bestond op het tot het ondergaan van geslachtsgemeenschap dwingen van [slachtoffer]. Het Hof gaat echter in het arrest d.d. 10 juni 2005 in het geheel niet in op het namens rekwirant gedane beroep op het ontbreken van het genoemde opzet en laat het bij de overweging dat het Hof zijn overtuiging dat rekwirant het bewezengeachte heeft begaan grondt op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Nu hetgeen door rekwirant ter zitting in hoger beroep was aangevoerd echter zoals gezegd bezwaarlijk anders verstaan kan worden dan als een beroep op het ontbreken van het opzet op het ‘dwingen’ als bedoeld in art. 242 Sr had het Hof — op straffe van nietigheid — uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing moeten geven ook op dit verweer. Hetgeen ter zitting in hoger beroep is aangevoerd moet immers worden beschouwd als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv.

Nu art. 359 Sv blijkens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, had het Hof, zeker ook gelet op de aard en strekking alsmede het belang van het verweer, uitdrukkelijk moeten responderen op het betoog van de rekwirant dat bij hem het opzet op het dwingen ontbrak (waardoor ‘verkrachting’ als strafbaar gesteld in art. 242 Sr niet bewezen zou kunnen worden). Nu het Hof heeft nagelaten uitdrukkelijk aan te geven waarom het Hof van mening was dat bij rekwirant wel opzet aanwezig was, lijdt het arrest van het Hof gelet op het achtste lid van art. 359 Sv aan nietigheid.

Opmerking verdient dat naar de menig van rekwirant het gelet op de inhoud en strekking van het tweede lid van art. 359 Sv niet zo kan zijn dat het Hof de plicht om gemotiveerd aan te geven waarom het afwijkt van het uitdrukkelijk door de verdediging ingenomen en onderbouwde standpunten kan omzeilen door de gevoerde verweren — kennelijk — impliciet te verwerpen (door zoals in casu bijvoorbeeld wel tot een bewezenverklaring te komen). Zelfs indien het verweer zijn weerlegging wel zou vinden in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen (zie echter hierna), is de rechter gehouden in het arrest in het bijzonder de redenen op te geven waarom zijn oordeel afwijkt van het (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunt van de verdediging. Door na te laten de redenen die hebben geleid tot het afwijken van uitdrukkelijk door de verdediging onderbouwde standpunten aan te geven, laat de rechter immers de mogelijkheid open dat de verweren de rechter zijn ontgaan, hetgeen (mede) wordt voorkomen door een (door rekwirant voorgestane) strikte uitleg en handhaving van het in art. 359 lid 2 gestelde.

Geconcludeerd moet worden dat niet naleving van het tweede lid, conform het in het achtste lid bepaalde, de nietigheid van het arrest tot gevolg heeft, ook indien uit het arrest van het Hof impliciet volgt dat het Hof de verweren kennelijk heeft verworpen en zelfs indien die verweren uiteindelijk tevens hun weerlegging zouden vinden in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Dat laatste is echter naar de mening van rekwirant niet het geval.

Het Hof bezigt ten aanzien van feit 5 (primair) de bewijsmiddelen 9 t/m 14. Met betrekking tot de hier aan de orde zijnde kwestie komt het er kortgezegd op neer dat aangeefster [slachtoffer] deed wat haar gezegd werd en toeliet dat rekwirant gemeenschap met haar had omdat zij bang was en geen ‘nee’ durfde te zeggen. Hoewel zij blijkens bewijsmiddel 11 wel zou hebben laten merken dat zij niet wilde door te zeggen dat zij en rekwirant elkaar pas kenden en je dan niet meteen seks hebt en zij blijkens bewijsmiddel 12 tegen rekwirant zou hebben gezegd dat het geen zin had omdat zij het niet gauw toelaat, laat zij in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen ook keer op keer weten dat zij niets durfde te zeggen. Het was blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen veel meer het lichaam van [slachtoffer] dat zich verzette dan [slachtoffer] zelf. Uitgaande van hetgeen [slachtoffer] blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen wél heeft gezegd, maar vooral ook in ogenschouw nemend dat zij blijkens diezelfde bewijsmiddelen zelf nadrukkelijk aangeeft feitelijk niets te hebben durven zeggen, terwijl van enig voor rekwirant kenbaar verzet van haar kant kennelijk geen sprake was en er blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen naar het zich laat aanzien mogelijkheden zullen zijn geweest zich aan rekwirant en de gemeenschap met hem te onttrekken, valt zonder nader toelichting (welke ontbreekt in het arrest van het Hof) niet in te zien dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat rekwirant het (voorwaardelijk) opzet had [slachtoffer] te dwingen tot het ondergaan van geslachtsgemeenschap.

Dat is te meer van belang nu de ten laste van rekwirant bewezen verklaarde feitelijkheden een dergelijke opzet niet impliceren. Die feitelijkheden bestonden blijkens de bewezenverklaring immers daaruit dat rekwirant:

Met name de laatste zinsnede van de bewezenverklaring is opvallend. Het Hof verklaart bewezen dat rekwirant [slachtoffer] het gevoel zou hebben gegeven dat zij werd gedwongen. De bewezenverklaring komt er daarmee feitelijk op neer dat [slachtoffer] deed wat rekwirant zei en de geslachtsgemeenschap onderging omdat [slachtoffer] door lichamelijk en geestelijk overwicht het gevoel had gekregen daartoe te worden gedwongen. Hoewel uit de verklaring van huisarts Verhelst (bewijsmiddel 14) blijkt dat deze arts de mening is toegedaan dat mevrouw [slachtoffer] niet is opgewassen tegen fysieke en psychische overmacht, blijkt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet dat rekwirant zich bewust was van het effect van een eventueel bestaand lichamelijk en geestelijk overwicht (te weten dat [slachtoffer] daardoor werd gedwongen in de zin van het zich gedwongen voelen tot het ondergaan van de geslachtsgemeenschap). Van een situatie waarin het bewezenverklaarde handelen (in de zin van geweld, bedreiging met geweld of andere feitelijkheden als bedoeld in art. 242 Sr) het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte impliceert, waardoor een nadere motivering van de bewezenverklaring van het dwingen (ondanks een met betrekking daartoe gevoerd verweer) niet noodzakelijk is, is aldus in casu geen sprake. Dat is te meer van belang nu bij gebreke aan bewijsmiddelen waaruit het opzet van rekwirant direct volgt wél — zonder nadere toelichting — uit de bewezenverklaring en/of bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat de bewezenverklaarde feitelijkheden naar hun uiterlijke verschijningsvorm (met dat opzet) moeten zijn gericht op het dwingen en dat die feitelijkheden zo bedreigend zijn geweest dat aangeefster er ook echt door gedwongen werd en dus geen weerstand kon bieden (zie voor dit laatste vereiste de Memorie van Antwoord, TK 1988–1989, 20 930, pagina 17).

Mede gelet op het verweer met betrekking tot het ontbreken van het opzet bij rekwirant op het dwingen van [slachtoffer], had het Hof nader moeten motiveren waarom het Hof op basis van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen van oordeel was dat opzet, althans het (opzettelijk) dwingen, bewezen kon worden verklaard, ondanks de omstandigheid dat de bewezenverklaarde feitelijkheden een dergelijk opzet niet zonder meer en/of zonder nadere toelichting impliceren.

In casu heeft het Hof echter nagelaten aan te geven op basis waarvan het Hof heeft aangenomen dat, in tegenstelling tot hetgeen rekwirant daaromtrent heeft verklaard, bij rekwirant wel degelijk het (voorwaardelijk) opzet bestond aangeefster te ‘dwingen’ (als bedoeld in artikel 242 Sr) tot het ondergaan van gemeenschap. Nu het Hof daarnaast heeft nagelaten aan te geven of er naar het oordeel van het Hof wellicht sprake was van gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het dwingen tot geslachtsgemeenschap dat het niet anders kan zijn dat rekwirant welbewust het aanmerkelijke risico heeft genomen dat hij handelde tegen de wil van [slachtoffer] (en waarom dat naar de mening van het Hof het geval was), moet geconcludeerd worden dat het oordeel van het Hof met betrekking tot het bewezenverklaarde ‘dwingen’ getuigt van een onjuiste uitleg van die in art 242 Sr voorkomende term, althans dat dat oordeel niet begrijpelijk is, althans dat het Hof dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan daarom ook hierom (in ieder geval ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 5) niet in stand blijven.

Ten aanzien van feit 5 is ten laste van rekwirant door het Hof bewezen verklaard dat:

Die feitelijkheden bestonden blijkens de bewezenverklaring daaruit dat rekwirant:

Met name de laatste zinsnede van de bewezenverklaring is zoals gezegd opvallend. Het Hof verklaart bewezen dat rekwirant [slachtoffer] het gevoel zou hebben gegeven dat zij werd gedwongen. De bewezenverklaring komt er daarmee feitelijk op neer dat [slachtoffer] deed wat rekwirant zei en de geslachtsgemeenschap onderging omdat [slachtoffer] door lichamelijk en geestelijk overwicht het gevoel had gekregen daartoe te worden gedwongen. Voor een bewezenverklaring van het door ‘feitelijkheden’ dwingen als bedoeld in art. 242 Sr moet echter sprake zijn van ‘dwangmiddelen’ die van voldoende kaliber (vgl. Kool in Tekst en Commentaar Strafrecht, aantekening 6 bij art. 242). NLR stelt in aantekening 1 bij art. 242 Sr dat ten aanzien van de in art. 242 Sr voorkomende term geweld (maar aangenomen moet worden dat dat ook geldt ten aanzien van de ‘andere feitelijkheden’ als bedoeld in art. 242) dit van voldoende kaliber dient te zijn om de weerstand van het slachtoffer te breken. Ten aanzien van de bedreiging met geweld (maar ook hier moet worden aangenomen dat dit eveneens opgaat voor dwingen middels feitelijkheden) stelt NLR dat de ‘psychische’ causaliteit getoetst dient te worden: was de bedreiging (‘feitelijkheid’) zodanig dat capitulatie van de vrouw normaal te verwachten was?

Van het zeggen zich te gaan wassen, het zeggen dat hij seks met haar wilde en/of met haar wilde vrijen, het zeggen dat ze haar nachtjapon en onderbroek uit moest trekken, het op haar gaan liggen, het haar zeggen dat zij haar benen wijd moest doen, het in haar vagina brengen van zijn penis en het door lichamelijk en geestelijk overwicht het gevoel geven dat zij werd gedwongen het seksueel binnendringen te ondergaan kan dat niet gezegd worden. Het is normaal niet te verwachten (zie NLR) dat de genoemde ‘feitelijkheden’ een bij de ander eventueel bestaande weerstand tegen het hebben van geslachtsgemeenschap zouden breken. Zonder de wetenschap van hetgeen in de aangifte en de daarop volgende verklaringen van [slachtoffer] staat, zou er in casu gelet op de omschrijving van de genoemde feitelijkheden zeer goed sprake kunnen zijn van een geheel vrijwillige geslachtsgemeenschap. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien hoe het Hof in het in de bewezenverklaring omschreven handelen van rekwirant (waarvan hij zich deels niet bewust was) heeft kunnen concluderen dat dit ‘feitelijkheden’ opleverde als bedoeld in art. 242 Sr (waarmee [slachtoffer] tot het ondergaan van het seksueel binnendringen zou zijn gedwongen).

Dat rekwirant met zijn handelen (bewust) fysieke belemmeringen opwierp voor [slachtoffer] om zich aan de geslachtsgemeenschap te onttrekken blijkt zonder een nadere toelichting niet uit de bewezenverklaring en/of de bewijsmiddelen. Het enkele op [slachtoffer] gaan liggen en zijn penis in haar vagina brengen kan in ieder geval niet, althans zeker niet zonder nadere toelichting, als een dergelijke feitelijkheid worden beschouwd, nu immers anders het merendeel van alle vrijwillige ‘vleselijke gemeenschap’ gepaard zou gaan met feitelijkheden als bedoeld in art. 242, hetgeen moeilijk voorstelbaar is.

Voor zover het handelen van cliënt in de ogen van het Hof psychische belemmeringen zou hebben opgeworpen, is ook dat zonder nader motivering niet begrijpelijk, nu eerst van ‘feitelijkheden’ als bedoeld in art. 242 Sr sprake is indien — zonder nadere toelichting — uit de bewezenverklaring en/of bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid dat de bewezenverklaarde feitelijkheden naar hun uiterlijke verschijningsvorm (met dat opzet) moeten zijn gericht op het dwingen en dat die feitelijkheden zo bedreigend zijn geweest dat aangeefster er ook echt door gedwongen werd en dus geen weerstand kon bieden (zie voor dit laatste vereiste de Memorie van Antwoord, TK 1988–1989, 20 930, pagina 17).

Het oordeel van het Hof moet naar alle waarschijnlijkheid (we moeten het immers doen zonder nader motivering) zo worden verstaan dat de in de bewezenverklaring genoemde handelingen van rekwirant — door het door het Hof aangenomen lichamelijk en geestelijk overwicht — [slachtoffer] het gevoel hebben gegeven dat zij gedwongen werd het seksueel binnendringen te ondergaan en dat daarmee dan sprake zou zijn geweest van ‘door feitelijkheden dwingen’ in de zin van art. 242 Sr. Voor zover er sprake was van een lichamelijk en geestelijk overwicht en dit uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid is echter vereist dat (uit de bewijsmiddelen) komt vast te staan dat [slachtoffer] in die situatie van lichamelijk en geestelijk overwicht is gedwongen het seksueel binnendringen te ondergaan omdat door de in de bewezenverklaring genoemde gedragingen van rekwirant een bedreigende sfeer was ontstaan (zie onder meer HR 2 december 2003, NJ 2004. 78). Van die (opzettelijk door rekwirant veroorzaakte) bedreigende sfeer blijkt echter (zonder nader toelichting niet voldoende) uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Uit de bewezenverklaring en de daartoe gebezigde bewijsmiddelen is naar de mening van rekwirant dan ook niet af te leiden dat rekwirant door ‘feitelijkheden’ als bedoeld in art. 242 Sr (opzettelijk) heeft veroorzaakt dat [slachtoffer] het seksueel binnendringen tegen haar wil heeft ondergaan (zie onder meer NJ 2004. 439).

Gelet op de bewezenverklaring en met name de laatste zinsnede daarvan, in samenhang bezien met het door het Hof met betrekking tot dit feit gebezigde bewijsmiddelen, lijkt veeleer sprake te zijn van handelen dat beschouwd moet worden als overtreding van art. 243 Sr (hetgeen in casu ook subsidiair ten laste was gelegd). Daartoe moet dan uiteraard wel worden bewezen dat aangeefster aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis haar geestvermogens leed dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil omtrent de geslachtsgemeenschap te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden en dat rekwirant zich daarvan bewust was. Gelet op de bewezenverklaring (en dan weer met name de laatste zinsnede) en de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen (met name de bewijsmiddelen 9, 13 en 14) is op zijn minst waarschijnlijk te noemen dat het Hof daar wel van is uitgegaan. In dat geval had het Hof gelet op art. 55 lid 2 Sr bij de kwalificatie echter moeten kiezen voor de als specialis te beschouwen strafbaarstelling van art. 243 Sr en in ieder geval niet te komen tot een bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde, terwijl van door ‘feitelijkheden’ dwingen als bedoeld in art 242 Sr geen sprake was.

Geconcludeerd moet worden dat van door ‘feitelijkheden’ dwingen als bedoeld in art. 242 Sr in casu geen sprake is, althans dat blijkens de bewezenverklaring (in samenhang beziend met de daartoe door het Hof gebezigde bewijsmiddelen) door het Hof een onjuiste uitleg aan de term ‘feitelijkheden’ zoals bedoeld in art. 242 Sr is gegeven, althans dat de bewezenverklaring ten aanzien van dit onderdeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is, althans en in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan dan ook ook hierom (in ieder geval ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 5) niet in stand blijven.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Hof te Amsterdam jegens hem op 10 juni 2005 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr [advocaat 1] mr [advocaat 2]

Amsterdam, 25 januari 2006