HR, 05-09-2006, nr. 00602/06U

Nr. 00602/06 U

Mr. Machielse

Zitting 4 juli 2006

Conclusie inzake:

[de opgeëiste persoon]

1. De Rechtbank te Rotterdam heeft op 12 december 2005 de gevraagde uitlevering ter strafvervolging van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard.

2. Mr. V.L. Koppe, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mrs. A.A. Franken en L. Zegveld, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt over schending van art. 5 Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: Uitleveringsverdrag NL/VS). De rechtbank zou ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, de uitlevering toelaatbaar hebben verklaard, nu de opgeëiste persoon in Nederland wordt vervolgd terzake van de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht.

3.2 Volgens de pleitnota die aan het proces-verbaal van de zitting van 28 november 2005 is gehecht heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

"24. Van belang is in dit verband art. 5 N-VS Verdrag. In die bepaling is neergelegd dat uitlevering niet is toegestaan wanneer de opgeëiste persoon door de aangezochte staat ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht wordt vervolgd. Dit is een absolute weigeringsgrond. Wordt de vervolging in opdracht van de Minister van Justitie gestaakt, dan gaat deze dwingende exceptie niet meer op.

25. De Hoge Raad heeft eerder uitgemaakt dat het niet ter beoordeling is van de uitleveringsrechter of een verzochte uitlevering is toegestaan voor een feit ter zake waarvan ten tijde van de beslissing op het verzoek tot uitlevering een strafvervolging gaande is.(1) Maar in die zaak ging het om een beklag ex art. 12 Sv van de opgeëiste persoon die op die manier wilde afdwingen dat hij alsnog in Nederland zou worden vervolgd voor de feiten waarvoor zijn uitlevering werd verzocht. De uitleveringsrechter wilde in die zaak niet tot aanhouding overgaan teneinde de beklagprocedure af te kunnen wachten, hetgeen inderdaad een begrijpelijk oordeel is.

26. In de onderhavige zaak is de casus een geheel andere. In de onderhavige zaak staat vast dat [de opgeëiste persoon] reeds is vervolgd voor exact dezelfde materiële feiten als waarvoor thans zijn uitlevering is gevraagd. Daarover kan en zal geen twijfel bestaan. In een dergelijke situatie betekent zulks dat de vraag of er sprake is van een lopende vervolging die de uitlevering kan beletten een vraag is die in dit stadium toch aan uw rechtbank als uitleveringsrechter ter beoordeling toekomt.

27. In samenhang met de omstandigheid dat jegens [de opgeëiste persoon] reële en concrete verwachtingen zijn gewekt dat hij in Nederland voor deze feiten zou worden vervolgd en in samenhang bovendien met het - thans niet ter toetsing van uw rechtbank voorliggende - reële risico van een dreigende flagrante schending van het recht op een eerlijk proces, leidt dit tot de conclusie dat uw rechtbank moet oordelen dat er zich een exceptie voordoet als bedoeld in artikel 5 N-VS Verdrag, althans dat er ten aanzien van de persoon van [de opgeëiste persoon] een uitleveringsbeletsel bestaat.

28. Er bevindt zich in het dossier geen expliciete opdracht van de minister van justitie waaruit blijkt dat de vervolging is gestaakt en dus moet het ervoor worden gehouden dat de vervolging nog steeds lopende is. Maar ook al zou deze opdracht er wel zijn, dan nog dient de uitlevering niet toelaatbaar te worden geacht vanwege de beletselen die bestaan in de persoon van [de opgeëiste persoon]. Met deze beletselen doel ik voor alle duidelijkheid op de jegens hem in het kader van de strafrechtelijke vervolging in Nederland gewekte verwachtingen, namelijk dat hij zich strafrechtelijk in Nederland zou moeten en mogen verantwoorden."

3.3 Blijkens de uitspraak heeft de Rechtbank het verweer als volgt verworpen:

"Tot op het moment waarop met het onderzoek ter terechtzitting wordt aangevangen door het doen uitroepen van de zaak, is het openbaar ministerie, dominus litis in het Nederlandse strafproces, bevoegd de dagvaarding in te trekken. Geen rechtsregel verbiedt het openbaar ministerie om, vóórdat een dagvaarding is uitgebracht, de vervolging in een strafzaak op te schorten in afwachting van de behandeling van en definitieve beslissing op een verzoek om uitlevering van de verdachte. Gevolg geven aan een dergelijk verzoek is ook in beginsel in overeenstemming met het eveneens door de raadsman genoemde adagium 'dedere aut iudicare', in welk adagium het beginsel van de uitlevering voorop staat en voorts de verplichting is te lezen om, indien die uitlevering om een of andere reden niet zou (kunnen) plaatsvinden, over te gaan tot (verdere) strafvervolging in het aangezochte land.

Van een staken van de strafvervolging in de onderhavige zaak - eveneens door de raadsman aan de orde gesteld - is overigens (nog) geen sprake. Naar de officier van justitie ter terechtzitting heeft verklaard zal de minister van Justitie daartoe (eventueel) overgaan wanneer de beslissing op het verzoek om uitlevering definitief is.

Zo er al bij de opgeëiste persoon de verwachting mocht bestaan dat hij voor een rechtbank in Nederland zou worden vervolgd, dan is deze verwachting niet op te vatten als een rechtens te respecteren vertrouwen, waaraan het openbaar ministerie gebonden zou zijn, terwijl het schenden van die verwachting evenmin zou moeten leiden tot ontoelaatbaarheid van de uitlevering."

3.4 Art. 5 Uitleveringsverdrag NL/VS luidt als volgt:

"Uitlevering wordt niet toegestaan wanneer:

a. de opgeëiste persoon door de aangezochte Staat ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht wordt vervolgd, vervolgd is geweest, of is berecht en veroordeeld of vrijgesproken; of

b. uit anderen hoofde tegen de opgeëiste persoon geen vervolging kan worden ingesteld ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht, krachtens het recht in de aangezochte Staat met betrekking tot het effect van een voorafgaande strafvervolging."

3.5 De Toelichtende Nota op art. 5 Uitleveringsverdrag NL/VS houdt het volgende in:

"Artikel 5 behandelt de weigeringsgrond gebaseerd op het beginsel ne bis in idem.

Onderdeel (a) heeft betrekking op de situatie dat in de aangezochte staat ter zake van het feit waarvoor uitlevering wordt gevraagd nog een vervolging gaande is. Die situatie is voorzien in artikel 9, eerste lid, onder (a), van de Uitleveringswet. Onderdeel (b) heeft betrekking op alle gevallen waarin naar het recht van de aangezochte staat geen verdere vervolging meer kan plaatsvinden. Dit onderdeel dekt alle situaties voorzien in artikel 9, eerste lid, onder b, c en d van de Uitleveringswet. Deze soepele formulering is gekozen omdat het Amerikaanse recht een minder vergaande regeling op dit gebied kent dan het Nederlandse recht."(2)

3.6 Het middel is als volgt opgebouwd. In zijn arrest van 16 december 2003, LJN: AN8263, heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat - gelet op art. 8 en 9 Europees Uitleveringsverdrag (hierna: EUV) - de omstandigheid dat tegen de opgeëiste persoon hier te lande een strafvervolging is ingesteld ter zake van feiten die ook in het verzoek tot uitlevering zijn betrokken, aan een toelaatbaarverklaring van de uitlevering door de uitleveringsrechter niet in de weg staat. De beoordeling of (vervolgens) de uitlevering in verband met een lopende strafvervolging niet kan worden toegestaan komt toe aan de Minister van Justitie, aldus de Hoge Raad in dat arrest. Art. 8 EUV bepaalt dat een aangezochte partij kan weigeren een persoon wiens uitlevering is verzocht uit te leveren, indien die persoon door haar wordt vervolgd ter zake van het feit of de feiten waarvoor uitlevering is verzocht. Het middel berust op het uitgangspunt dat, nu art. 5 Uitleveringsverdrag NL/VS - anders dan art. 8 EUV - een imperatieve weigeringsgrond kent, die weigeringsgrond ter beoordeling van de uitleveringsrechter staat en de rechter de uitlevering ontoelaatbaar had moeten verklaren omdat de opgeëiste persoon in Nederland wordt vervolgd.

3.7 De stellers van het middel zijn kennelijk niet bekend met het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2001, LJN: AB3325. Ook in die zaak ging het om een uitlevering aan de Verenigde Staten. In cassatie werd aangevoerd dat de Rechtbank had verzuimd te beslissen op het verzoek de behandeling aan te houden teneinde de Officier van Justitie opdracht te geven na te gaan of in Nederland een vervolging tegen de opgeëiste persoon had plaatsgevonden en zo ja, waarom deze was gestaakt. De Hoge Raad overwoog (in r.o. 5.3) dat de Rechtbank dat inderdaad had verzuimd, maar dat dat verzuim niet tot cassatie behoefde te leiden

"... omdat de beantwoording van de vraag of uitlevering moet worden geweigerd op grond dat hier te lande een vervolging plaatsvindt ter zake van de feiten waarvoor uitlevering is gevraagd, niet toekomt aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering oordeelt maar aan de Minister van Justitie."

3.8 Ook wanneer het om de imperatief geredigeerde weigeringsgrond van art. 5 Uitleveringsverdrag NL/VS gaat, komt de beantwoording van de vraag of uitlevering moet worden geweigerd omdat in Nederland reeds vervolging plaatsvindt dus aan de Minister van Justitie toe en niet aan de uitleveringsrechter. Dit behoeft overigens geen verbazing te wekken, gelet op HR 23 juli 1984, NJ 1985, 157. In die zaak werd het verweer gevoerd dat de opgeëiste persoon niet mocht worden uitgeleverd aan Frankrijk omdat hij reeds in Nederland werd vervolgd. Van toepassing was het Uitleveringsverdrag tussen Frankrijk en Nederland uit 1895, dat ook een imperatieve weigeringsgrond kent. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

"4.4. Uit art. 9 lid 1 onder a en lid 2 Uitleveringswet vloeit voort dat de door art. 3 Verdrag gegeven bevoegdheid voor wat Nederland betreft niet ter beoordeling staat van de rechter doch van de minister van Justitie."

Art. 9 lid 1 onder a Uitleveringswet bepaalt dat uitlevering niet wordt toegestaan voor een feit terzake waarvan ten tijde van de beslissing op het verzoek om uitlevering in Nederland een strafvervolging loopt tegen de opgeëiste persoon. Het tweede lid van art. 9 Uitleveringswet houdt in dat de Minister bij inwilliging van het uitleveringsverzoek opdracht geeft de vervolging in Nederland te staken.

Tot slot is ook in de literatuur geen steun te vinden voor de opvatting van de stellers van het middel. Integendeel, volgens Swart maakt het niet veel verschil of een dergelijke weigeringsgrond facultatief of imperatief is geredigeerd, omdat de voorkeur voor uitlevering er steeds toe zal leiden dat de verzochte staat de vervolging staakt.(3) Ook Keijzer in Handboek Strafzaken behandelt art. 5 Uitleveringsverdrag NL/VS onder het kopje "weigeringsgronden ter beoordeling van de Minister".(4)

3.9 Het oordeel van de Rechtbank komt erop neer dat de vraag of uitlevering moet worden geweigerd omdat in Nederland reeds een vervolging plaatsvindt niet toekomt aan de uitleveringsrechter maar aan de Minister van Justitie. Dat oordeel getuigt, gelet op het voorgaande, niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 5 Uitleveringsverdrag NL/VS en is tevens niet onbegrijpelijk. Het eerste middel faalt dus.

4. Het tweede middel komt op tegen de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de uitlevering van de opgeëiste persoon ontoelaatbaar had moeten worden verklaard op grond van het ontbreken van zowel de dubbele vervolgbaarheid als de dubbele strafbaarheid. Daarbij staat centraal, aldus de stellers van het middel, het oordeel van de Rechtbank dat met de bezetting van Irak een einde is gekomen aan een internationaal gewapend conflict.

4.1 De Rechtbank heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

"DUBBELE STRAFBAARHEID

De feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, zijn volgens de overgelegde wetsbepalingen naar Amerikaans recht strafbaar. Ter zake van die feiten kan ingevolge die bepalingen telkens een vrijheidsstraf worden opgelegd van ten minste één jaar.

De raadsman van de opgeëiste persoon heeft gesteld dat de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht naar Nederlands recht niet strafbaar zijn. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. Op grond van artikel 2, lid 3 onder a van het Verdrag NL-USA dient de rechtbank na te gaan of zij rechtsmacht zou kunnen uitoefenen in het hypothetische geval dat Nederlanders in Irak het doelwit zouden zijn geweest van een persoon die niet de Nederlandse nationaliteit heeft. Van belang daarbij zijn de onderdelen 13 en 15 van artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht. Op basis van de Wet terroristische misdrijven kan de Nederlandse strafrechter in het onderhavige geval geen rechtsmacht uitoefenen, nu deze wet pas op 10 augustus 2004 in werking is getreden, terwijl de hypothetische feiten zouden dateren van 30 oktober 2003. Dit geldt niet voor het Verdrag van New York ter bestrijding van terroristische bomaanslagen; op grond van dit verdrag is aan artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht onderdeel 13 toegevoegd, dat in werking is getreden op 1 januari 2002. Ten tijde van het (vermeende) plegen van de feiten door de opgeëiste persoon in Irak was er in Irak echter een internationaal gewapend conflict gaande. Nu de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht toegestaan zijn onder het internationale humanitaire recht in een internationaal gewapend conflict, vallen deze feiten krachtens artikel 19 van het Verdrag ter bestrijding van terroristische bomaanslagen niet onder dit verdrag. Derhalve is er in het onderhavige geval geen sprake van de voor uitlevering vereiste dubbele strafbaarheid, aldus de raadsman.

Naar aanleiding van dit gevoerde verweer overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat in het onderhavige geval het Verdrag ter bestrijding van terroristische bomaanslagen van toepassing is.

De raadsman heeft zijn stelling dat op 30 oktober 2003 sprake was van een internationaal gewapend conflict in Irak onderbouwd met een verwijzing naar Resolutie 1483 van 22 mei 2003 van de VN - Veiligheidsraad. In de visie van de raadsman moeten ook "Irakese strijders" in welke hoedanigheid dan ook, als aan dat internationaal gewapend conflict deelnemende partij worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank dient allereerst de stelling van de raadsman met betrekking tot het internationaal gewapend conflict te worden besproken.

In resolutie 1483 worden de Verenigde Staten van Amerika en Groot-Brittannië erkend als 'occupying powers', de bezetter. Anders dan de raadsman, leest de rechtbank in de door de raadsman geciteerde passage uit de preambule van de resolutie, geen steun voor zijn stelling dat er ten tijde van het aannemen van de resolutie en ten tijde van de activiteiten waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht, een situatie van een internationaal gewapend conflict bestond. Als er sprake is (geweest) van een internationaal gewapend conflict, dan is daaraan, naar het oordeel van de rechtbank, met de bezetting van Irak een einde gekomen. In dit oordeel wordt de rechtbank gesterkt door allereerst de volledige tekst van de preambule en de inhoud van resolutie 1483 en voorts door het feit dat de president van de Verenigde Staten op 1 mei 2003 de 'combat operations' officieel voor geëindigd heeft verklaard. Vooralsnog is dus niet aannemelijk geworden dat er op 30 oktober 2003 een internationaal gewapend conflict in Irak gaande was, zodat de grond aan de stelling van de raadsman dat de activiteiten van de opgeëiste persoon zouden zijn toegestaan volgens het internationale humanitaire recht, komt te ontvallen. Het verweer wordt derhalve verworpen. Onbesproken kan blijven de stelling van de raadsman ten aanzien van de status van personen door hem aangeduid als "Irakese strijders", in het door de raadsman bedoelde internationaal gewapend conflict."

4.2 Het middel houdt - kort gezegd - in dat het verweer ten onrechte is verworpen, nu - anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld - op 30 oktober 2003 in Irak wel degelijk sprake was van een gewapend conflict. Daarom zou volgens art. 19, tweede lid, Verdrag van New York inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen (hierna: Verdrag van New York(5)) dit Verdrag niet van toepassing zijn en de Nederlandse rechter in gelijksoortige omstandigheden dus niet bevoegd zijn over een dergelijk feit rechtsmacht uit te oefenen, zodat de dubbele vervolgbaarheid en de dubbele strafbaarheid zouden ontbreken.

4.3 In het onderstaande zal ik mij uiteindelijk concentreren op de vraag naar de dubbele strafbaarheid, omdat de kwestie die aan de orde wordt gesteld in de kern genomen raakt aan het recht om deel te nemen aan vijandelijkheden. Ik denk dat ook de stellers van het middel hun blik hoofdzakelijk daarop hebben gericht. Rechtsmacht ten aanzien van feiten die naar nationaal recht niet strafbaar zijn is immers ongerijmd. De wetgever zal redelijkerwijs slechts rechtsmacht willen creëren voor feiten die op zichzelf naar Nederlands recht strafbaar zijn gesteld. Maar ik ontkom er niet aan eerst enige woorden te wijden aan de vervolgbaarheid in Nederland van het begaan, bevorderen en voorbereiden van bomaanslagen in Irak, omdat het Uitleveringsverdrag met de VS daartoe noopt.

4.5 Art. 2 van het Uitleveringsverdrag NL/VS - voor zover hier van belang - luidt als volgt:

"3. Uitlevering wordt toegestaan voor feiten die tot uitlevering kunnen leiden en die zijn gepleegd buiten het grondgebied van de verzoekende Staat indien:

a. de rechters van de aangezochte Staat in gelijksoortige omstandigheden bevoegd zouden zijn daarover rechtsmacht uit te oefenen, of

b. de opgeëiste persoon onderdaan is van de verzoekende Staat."

4.6 Art. 4 Sr - voor zover van belang - luidt als volgt:

"De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt:

(...)

13°. aan een terroristisch misdrijf dan wel een der misdrijven, omschreven in de artikelen 115, 117, 117b, 121 tot en met 123, 157, 161, 161bis, 161quater, 161sexies, 162, 162a, 164, 166, 168, 170, 172, 173a, 285, 287, 288, 289, 350, 350a, 351, 352, 354, 385b en 385d, voor zover het feit valt onder de omschrijvingen van artikel 2 van het op 15 december 1997 te New York totstandgekomen Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen (Trb. 1998, 84) en hetzij het feit is gepleegd tegen een Nederlander, hetzij de verdachte zich in Nederland bevindt;

(...)

15°. aan een terroristisch misdrijf, indien het misdrijf is gepleegd met het oogmerk de bevolking of een deel der bevolking van Nederland vrees aan te jagen, een Nederlandse overheid of een in Nederland gevestigde instelling of organisatie van de Europese Unie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, of de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van Nederland of een in Nederland gevestigde instelling of organisatie van de Europese Unie ernstig te ontwrichten of te vernietigen;"

4.7 Art. 2, lid 3, sub a, Uitleveringsverdrag NL/VS betreft de denkbeeldige vervolgbaarheid. Beoordeeld moet worden of de verzochte staat in het vergelijkbare geval eveneens over de mogelijkheid zou beschikken een persoon te vervolgen.(6) De vraag is dus of de Nederlandse rechter rechtsmacht zou hebben in het geval een buitenlander in Irak bomaanslagen voorbereidt gericht tegen Nederlanders.

4.8 Zoals de stellers van het middel hebben betoogd, zijn voor de beantwoording van die vraag van belang de onderdelen 13 en 15 van art. 4 Sr, die hiervoor zijn weergegeven. Sub 15 en het bestanddeel "terroristisch misdrijf" in sub 13 zijn aan art. 4 toegevoegd bij de Wet terroristische misdrijven, die in werking is getreden op 10 augustus 2004. Volgens de stellers van het middel komt aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe wanneer het gaat om een "terroristisch misdrijf" in de zin van art. 4 sub 13 en 15, omdat het feit dateert van 30 oktober 2003 en aan het scheppen van rechtsmacht geen terugwerkende kracht is toegekend. Ter ondersteuning van hun standpunt verwijzen zij naar HR 18 september 2001, NJ 2002, 559, m.nt. JR en N.J. Schrijver, het zogenaamde decembermoorden-arrest.

4.9 Ik kan de stellers van het middel niet volgen in hun redenering. In het decembermoorden-arrest ging het om de vraag of art. 16 Grondwet en art. 1 lid 1 Sr opzij konden worden gezet in verband met de vervolging van feiten die waren begaan voor de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet folteringverdrag. In het onderhavige geval gaat het om de vraag of een uitlevering aan de VS toelaatbaar is, niet of een veroordeling in Nederland voor de feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd, mits zij indertijd tegen Nederlanders in Irak zouden zijn begaan, op basis van de Wet terroristische misdrijven mogelijk is. Het beginsel van de dubbele strafbaarheid heeft de strekking te voorkomen, dat de aangezochte staat zou moeten meewerken aan het handhaven van normen die met de eigen rechtsopvattingen in strijd zijn. Daarvan is geen sprake als de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht ten tijde van het verzoek tot en de beslissing over de uitlevering strafbaar zijn gesteld, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 16 januari 1973, NJ 1973, 281, m.nt. C.B.(7) Bij de beoordeling of sprake is van dubbele strafbaarheid gaat het dus erom of het feit waarvoor uitlevering wordt verzocht ten tijde van het verzoek tot en de beslissing over uitlevering strafbaar is gesteld, en niet of het feit in de aangezochte staat reeds strafbaar was gesteld op het moment dat het werd gepleegd. Ik zie niet in waarom dat anders zou zijn bij de eis van dubbele vervolgbaarheid. Anders dan de stellers van het middel denk ik dus niet dat de vraag is of de Nederlandse rechter rechtsmacht zou hebben in het geval een buitenlander op 30 oktober 2003 in Irak bomaanslagen gericht tegen Nederlanders heeft voorbereid, maar of de Nederlandse rechter rechtsmacht zou hebben in het geval een buitenlander ten tijde van het verzoek tot en de beslissing over de uitlevering in Irak bomaanslagen gericht tegen Nederlanders voorbereidt. Het verzoek dateert van 19 september 2005, dat wil zeggen na de inwerkingtreding van de Wet terroristische misdrijven. Ik kom dan ook tot de conclusie dat het standpunt, dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft omdat de Wet terroristische misdrijven pas na het plegen van het feit in werking is getreden, verworpen had moeten worden. Ook de Rechtbank heeft dus naar mijn mening blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als de feiten waarvoor uitlevering is verzocht vallen onder de omschrijvingen van artikel 2 van het op 15 december 1997 te New York totstandgekomen Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen behoeft het voorgaande geen consequenties te hebben. In dat geval is immers toch aan de eis van dubbele strafbaarheid en vervolgbaarheid voldaan. Indien de uitspraak van de Rechtbank daarentegen zou worden gecasseerd zou in de daaropvolgende feitelijke behandeling de Wet terroristische misdrijven dus naar mijn mening weer in beeld komen ter beantwoording van de vraag naar de strafbaarheid aan Nederlandse kant.

4.10 Vervolgens rijst dus de vraag of art. 19, tweede lid, Verdrag van New York aan uitlevering in de weg staat. Dit tweede lid luidt als volgt:

"2. The activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, which are governed by that law, are not governed by this Convention, and the activities undertaken by military forces of a State in the exercise of their official duties, inasmuch as they are governed by other rules of international law, are not governed by this Convention."

Het tweede lid van art. 19 van het Verdrag van New York vormt een uitzondering op de hoofdregels geformuleerd in de artikelen 2 en 3 van het Verdrag.(8) De vraag is of de afwezigheid van deze uitzondering door de verzoekende Staat in de bescheiden die het uitleveringsverzoek vergezellen moet worden gesteld, opdat kan worden gecontroleerd dat is voldaan aan alle eisen van dubbele strafbaarheid. Of is het zo dat het er voor de uitleveringsrechter niet toe doet of zich een uitzondering op de strafbaarheid voordoet, mits de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd aldus zijn omschreven dat ze passen binnen de grenzen die artikel 2 van het Verdrag stelt. Een derde standpunt zou kunnen zijn dat het op de weg van de opgeëiste persoon ligt om een beroep te doen op de uitzondering, waarbij dan moet worden aangetekend dat de uitleveringsprocedure zich niet leent voor een diepgaand onderzoek dat vergelijkbaar is met het onderzoek in de strafzaak zelf. Ik heb een voorkeur voor het derde standpunt. Het gaat mij te ver van de verzoekende Staat te vergen dat deze in de omschrijving der feiten tevens tot uitdrukking brengt dat zich geen enkele uitzonderingssituatie voordoet. Te denken is dan immers niet alleen aan uitzonderingssituaties zoals vervat in artikel 19 lid 2 Verdrag, maar ook aan allerlei andere uitzonderingssituaties die worden bestreken door de gewone strafuitsluitingsgronden, meer bepaald door de rechtvaardigingsgronden. In wezen ziet het tweede lid van artikel 19 van het Verdrag van New York op een soort rechtvaardigingsgrond, ontleend aan het internationale humanitaire recht, zoals ik verderop zal proberen uit te leggen. In beginsel zal de vraag of zich een uitzondering voordoet die de strafbaarheid aan het gedrag van de opgeëiste persoon ontneemt, ter beantwoording dienen te worden voorgelegd aan de rechter die uiteindelijk het strafvonnis zal vellen. Aan deze staan meer mogelijkheden voor onderzoek ter beschikking dan aan de uitleveringsrechter. Enkel wanneer als het ware reeds bij eerste oogopslag aan de uitleveringsrechter kan blijken dat zich een uitzonderingssituatie voordoet die de gedraging van de opgeëiste persoon niet strafbaar doet zijn kan ik mij ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering voorstellen.(9) Het is dan aan de opgeëiste persoon om de ingrediënten van die uitzondering voldoende duidelijk te stellen en aan de rechter het materiaal voor te leggen dat zijn bewering kan staven. In de onderhavige zaak ware dan te denken aan de beargumenteerde en onderbouwde stelling dat en waarom de opgeëiste persoon deel uitmaakte van de "armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, which are governed by that law". Verwacht mag dan worden dat de opgeëiste persoon in ieder geval inlichtingen verschaft over de strijdkrachten waartoe hij behoorde en over de omstandigheden die tot de conclusie moeten voeren dat het internationale humanitaire recht op hem van toepassing was.

4.11 De ter terechtzitting voorgedragen pleitnota houdt in dat de raadsman - voor zover hier van belang - het volgende heeft aangevoerd:

"52. Ik merk vooraf op dat hetgeen ik nu zal opmerken over de toepasselijkheid van het internationaal humanitair recht mutatis mutandis geldt voor het hierna ook nog te voeren verweer over het ontbreken van de dubbele strafbaarheid. De vraag of er denkbeeldige rechtsmacht voor de Nederlandse strafrechter bestaat, wordt immers voor een deel ook beantwoord door de vaststelling of de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd naar Nederlands recht strafbaar zijn. Dus teneinde onnodige herhaling te voorkomen verzoek ik uw rechtbank om hetgeen hierna betoogd zal worden te zien als onderdeel voor zowel het verweer dat er geen sprake is van dubbele vervolgbaarheid als van dubbele strafbaarheid.

53. Allereerst moet worden vastgesteld dat op 30 oktober 2003 in Irak een internationaal gewapend conflict gaande was tussen Irak aan de ene kant en de Verenigde Staten, Groot-Brittannië en hun coalitiepartners aan de andere kant. Dit betekent dat als gevolg hiervan het internationaal humanitair recht van toepassing is op de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd en dat deze regels niet noodzakelijkerwijs voorzien in een verbod op de denkbeeldige handelingen. Vervolgens zal worden aangegeven dat de verboden handelingen niet automatisch strafrechtelijke aansprakelijkheid impliceren.

54. De VN Veiligheidsraad heeft bevestigd dat er sprake was van een internationaal gewapend conflict in Irak gedurende die periode. In Resolutie 1483 van 22 mei 2003 van de VN-Veiligheidsraad is aangegeven:

'Noting the letter of 8 May 2003 from the Permanent Representatives of the United States of America and the United Kingdom of Great-Britain and Northern Ireland to the President of the Security Council (S/2003/538) and recognizing the specific authorities, responsibilities, and obligations under applicable international law of these states as occupying powers under unified command (the "Authority")'.

55. Uit deze passage blijkt dat sprake is van een internationaal gewapend conflict, aangezien de "Authority" als bezetter wordt genoemd en wordt gerefereerd aan toepasselijk internationaal recht.

56. In dezelfde resolutie is de volgende passage opgenomen:

'5. Calls upon all concerned to comply fully with their obligations under international law including in particular the Geneva Conventions of 1949 and the Hague Regulations of 1907'.

57. De Veiligheidsraad verzoekt alle strijdende partijen - dus niet alleen de Verenigde Staten maar ook de Irakese strijders - toepassing te geven aan de Geneefse Verdragen van 1949 en de Haagse Richtlijnen van 1907 die zien op de regulering van internationaal gewapende conflicten. Het doet uitdrukkelijk niet terzake of de Irakese strijders oudsoldaten van het regime van Saddam Hoessein zijn of dat zij zich "Strijders van Fallujah" noemen of dat zij geen van beide zijn. Het gaat erom dat erkend wordt door de Veiligheidsraad dat er in oktober 2003 opstandelingen zijn die - een op dat moment op zichzelf gerechtvaardigde - strijd voeren tegen een militaire bezetter in het kader van een internationaal gewapend conflict.

58. Het is ook niet relevant of de personen die te zien zijn op de dvd's wel of geen uniformen dragen of zich anderszins onderscheiden. Dat ze zijn gemaskerd is ook irrelevant omdat zulks kennelijk gebeurt om herkenning te voorkomen. Ze worden immers gefilmd. Ditzelfde valt bijvoorbeeld te zien bij Nederlandse commando's in Afghanistan die ook niet herkenbaar in beeld wensen te komen als zij worden ondervraagd door de media.

59. Het internationaal gewapend conflict in Irak eindigt in formele zin op 30 juni 2004. Op die datum wordt de internationale bezetting van Irak beëindigd. Dit blijkt uit de Resolutie van de VN-Veiligheidsraad van 8 juni 2004. Hierin is de volgende passage opgenomen:

'2. Welcomes that, also by 30 June 2004, the occupation will end and the Coalition Provisional Authority will cease to exist, and that Iraq will reassert its full sovereignty'.

60. Aangezien op 30 oktober 2003 sprake was van een internationaal gewapend conflict, is op de feiten zoals beschreven in het uitleveringsverzoek dus het internationaal humanitair recht van toepassing.

(...)

62. Onder internationaal humanitair recht is het aan opstandelingen toegestaan militaire doeleinden aan te vallen, op te blazen en te strijden tegen soldaten van de tegenpartij, in dit geval de Amerikaanse troepen.

(...)

4. Dubbele strafbaarheid

89. Hiermee is ook direct de vraag beantwoord of er sprake is van dubbele strafbaarheid. Voorzover thans op uw rechtbank als uitleveringsrechter de verplichting rust om uit te gaan van de feiten zoals zij zijn beschreven in het uitleveringsverzoek, en het dus niet meer van belang is dat [de opgeëiste persoon] verklaard heeft gedwongen te zijn tot het filmen van de opstandelingen en dus geen deel uitmaakte van die opstandelingen, kan uw rechtbank niet anders oordelen dat de feiten naar Nederlands recht niet strafbaar zijn. De strijders - of [de opgeëiste persoon] daarvan nu wel of geen deel uitmaakte - verrichtten een legitieme krijgshandeling in het kader van een internationaal gewapend conflict die onder het internationale humanitaire recht niet verboden is. Daarmee is de betreffende handeling naar Nederlands recht niet strafbaar en dient de uitlevering ook om die reden ontoelaatbaar te worden verklaard.

90. Het doet dus ook niet ter zake dat de feiten onder de onderdelen 1, 25 en 30 van de bij het N-VS Verdrag behorende lijst met strafbare feiten zouden vallen."

4.12 Het verweer en het middel berusten op het uitgangspunt dat indien moet worden aangenomen dat op 30 oktober 2003 in Irak nog sprake was van een internationaal gewapend conflict en zulke feiten zijn toegestaan onder internationaal recht, deze feiten dus niet strafbaar zijn en dat daarom niet is voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid. De stellers van het middel zien in het verzoek van de Veiligheidsraad de grondslag voor toekenning van de status van combattant aan alle strijdende partijen. In de oproep van de Veiligheidsraad zou liggen besloten dat het gaat om opstandelingen die een gerechtvaardigde strijd voeren tegen een militaire bezetter.

Ik stel voorop dat niet, althans niet uitdrukkelijk, is gesteld dat en waarom de opgeëiste persoon de status van combattant heeft, zodat in mijn visie niet is voldaan aan de eis dat de opgeëiste persoon zich voldoende duidelijk en onderbouwd op de uitzondering van art. 19 lid 2 van het Verdrag van New York heeft beroepen. Het enige wat ter zake is aangevoerd (zie hiervoor onder 4.11, pleitnota par. 57 en 58) is dat de Veiligheidsraad zou hebben erkend dat er opstandelingen zijn die in het kader van een internationaal gewapend conflict een gerechtvaardigde strijd voeren tegen een militaire bezetter.

Dit is mijn primaire standpunt.

Gelet op het ontbreken van een voldoende onderbouwing van het verweer zou ik het hierbij kunnen laten, maar ik kan het niet nalaten subsidiair de uitleg die de stellers van het middel aan de resolutie van de Veiligheidsraad geven op twee gronden in twijfel te trekken. Een oproep van de Veiligheidsraad gericht tot allen die bij een gewapend conflict betrokken zijn kan naar mijn mening niet de betekenis en inhoud van internationale verdragen onder de vlag van het Rode Kruis gesloten, veranderen. Als in zulke internationale verdragen de personen zijn omschreven die tot de 'armed forces' of 'strijdkrachten' behoren en wier acties in de strijd niet met terrorisme gelijk mogen worden gesteld(10) heeft de Veiligheidsraad niet de bevoegdheid eigenmachtig aan deze omschrijvingen te tornen. Het gaat er dus om of de opgeëiste persoon deel uitmaakte van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationale humanitaire recht. Feiten als waarvoor uitlevering wordt gevraagd zijn immers slechts dan niet strafbaar, als zij zijn gepleegd door iemand die in geval van een internationaal gewapend conflict gerechtigd is die feiten (oorlogshandelingen) te verrichten, dat wil zeggen als zij zijn gepleegd door een combattant.(11)

4.13 De tweede grond voor verwerping van de stelling dat uit de oproep van de Veiligheidsraad volgt dat de status van combattant aan iedere strijder in Irak zou toekomen is dat de stellers van het middel naar mijn mening uitgaan van een verkeerde uitleg van Resolutie 1483.

Het middel beroept zich op de volgende paragraaf uit Resolutie 1483:

"5. Calls upon all concerned to comply fully with their obligations under international law including in particular the Geneva Conventions of 1949 and the Hague Regulations of 1907".

De stellers van het middel menen dat met "all concerned" wordt verwezen naar zowel de Verenigde Staten als "de Irakese strijders". Ik kan hen daarin niet volgen. Niet alleen kan ik voor hun standpunt geen steun vinden in de tekst van de Resolutie, het standpunt is ook niet logisch. Zoals uit Resolutie 1483 blijkt, zijn de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk bezettende mogendheden. Op grond daarvan is het internationaal humanitair recht met betrekking tot bezetting van toepassing. Over de leden van de stabilisatiemacht, gevormd door andere Staten, wordt in Resolutie 1483 expliciet opgemerkt dat zij geen bezettende mogendheden zijn, maar onder de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk (de Autoriteit) werken. Het is aannemelijk dat de Veiligheidsraad met deze passage behalve de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk ook de leden van de stabilisatiemacht - al worden zij niet aangemerkt als bezettende mogendheden - oproept zich te gedragen overeenkomstig het internationaal humanitair recht. Dat is ook de opvatting van de Ministers van Buitenlandse Zaken en Defensie.(12)

Zoals uit het voorgaande volgt, is er geen enkele grond te veronderstellen dat met "all concerned" wordt verwezen naar "de Irakese strijders".

4.14 Nog meer subsidiair merk ik het volgende op. De stellers van het middel lijken zich op het standpunt te stellen dat eenieder die zich in Irak verzette tegen de troepen van de bezettingsmacht zich zou kunnen beroepen op art. 19 lid 2 Verdrag van New York, ongeacht of en zoja, tot welke groepering deze persoon behoorde. De vraag is of dit standpunt houdbaar is. Beantwoording van die vraag vergt nadere aandacht voor het het tweede lid van art. 19 van het Verdrag en het daarmee verweven internationale humanitaire recht.

4.15 Het tweede lid van art. 19 dient te worden uitgelegd overeenkomstig de omschrijvingen die het Verdrag van New York zélf geeft en de omschrijvingen die in het internationale humanitaire recht gelden.

Volgens het vierde lid van art. 1, Verdrag van New York, dat definities bevat, wordt onder "military forces of a State" verstaan "the armed forces of a State which are organized, trained and equipped under its internal law for the primary purpose of national defence or security, and persons acting in support of those armed forces who are under their formal command, control and responsibility". Een omschrijving van wat moet worden verstaan onder 'armed forces', een aanduiding die in art. 19 lid 2 naast "military forces of a State" voorkomt, ontbreekt.(13)

4.16 Wie combattant is wordt bepaald in het internationale humanitaire recht. Het internationale humanitaire recht kent twee hoofdstromingen: het recht van Genève (de vier Geneefse Conventies en de twee Aanvullende Protocollen daarop), dat zich vooral richt op de bescherming van de slachtoffers van een gewapend conflict, en het recht van Den Haag (waaronder het Landoorlogreglement), dat zich bezighoudt met de eigenlijke oorlogvoering.(14) Voor de vraag wie de status van combattant in een internationaal gewapend conflict heeft is zowel het recht van Genève als dat van Den Haag van belang. Het Landoorlogreglement (1907) bepaalt niet wie combattanten zijn, maar op wie 'de wetten, de rechten en de verplichtingen van den oorlog' van toepassing zijn; wie de hoedanigheid bezitten van oorlogvoerende, van belligerent. Het lijkt mij niet te gewaagd te veronderstellen dat op hen in ieder geval het predicaat 'strijdkrachten' in art. 19 van het Verdrag van New York van toepassing is. Art. 1 van het Landoorlogreglement noemt twee categorieën:

* zij die behoren tot het leger van een oorlogvoerende partij;

* de leden van de (niet tot het leger behorende) militiën en vrijwilligerskorpsen van een oorlogvoerende partij, op voorwaarde dat zij:

> onder bevel staan van een persoon die voor het gedrag van zijn ondergeschikten verantwoordelijk is;

> zijn voorzien van een vast en op enige afstand herkenbaar onderscheidingsteken;

> de wapens openlijk dragen;

> de wetten en gebruiken van de oorlog eerbiedigen.

4.17 Ook de Geneefse Conventies bepalen niet wie combattant zijn, maar geven wel aan wie tot de beschermde personen behoren, namelijk dezelfde categorieën personen als genoemd in het Landoorlogreglement. Daarnaast worden daartoe volgens art. 13 van de Tweede Geneefse Conventie gerekend:

* de leden van georganiseerde verzetsgroepen (partizanen), behorend tot een partij bij het conflict en optredend binnen of buiten het eigen grondgebied, op voorwaarde dat zij:

> onder bevel staan van een persoon die voor het gedrag van zijn ondergeschikten verantwoordelijk is;

> zijn voorzien van een vast en op enige afstand herkenbaar onderscheidingsteken;

> de wapens openlijk dragen;

> de wetten en gebruiken van de oorlog eerbiedigen;

* de leden van geregelde strijdkrachten, in dienst van een (door de staat in wiens macht zij zich bevinden) niet erkende regering of autoriteit.(15)

4.18 Het Eerste Aanvullende Protocol (Protocol I) bij de Verdragen van Genève bevat een enigszins ruimere definitie. De Verenigde Staten hebben evenmin als Irak Protocol I geratificeerd,(16) Nederland wel.(17) Protocol I heeft betrekking op internationale gewapende conflicten. De Rechtbank was van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er op 30 oktober 2003 nog een internationaal gewapend conflict in Irak gaande was. De Rechtbank is ervan uitgegaan dat met de bezetting van Irak ten einde is gekomen aan het internationaal gewapend conflict. Dit oordeel geeft blijk van een verkeerd begrip van wat onder een internationaal gewapend conflict dient te worden verstaan volgens internationaal humanitair recht. Artikel 1 lid 4 Van Protocol I zegt immers het volgende:

"4. The situations referred to in the preceding paragraph include armed conflicts in which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist regimes in the exercise of their right of self-determination, as enshrined in the Charter of the United Nations and the Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations."

Een vreemde bezetting, welke situatie op 30 oktober 2003 volgens de Rechtbank kennelijk in Irak bestond, staat dus gelijk aan een internationaal gewapend conflict. Verzet tegen een vreemde bezetting is onder omstandigheden als omlijnd in het internationale humanitaire recht toegestaan. De vraag is evenwel of, en zoja, welke beperkingen aan dat verzet zijn gesteld. Als Protocol I iedereen die zich met bomaanslagen keert tegen een bezetter als combattant zou aanmerken zou zonder nader onderzoek helder zijn dat art. 19 lid 2 van het Verdrag van New York aan uitlevering door Nederland in de weg zou staan. Zonder enig nader onderzoek zou dan vaststaan dat het Verdrag van New York vanwege de gebondenheid van Nederland aan Protocol I niet van toepassing is. Mijns inziens is dat evenwel niet het geval.

Art. 43 van Protocol I heeft de volgende inhoud:

"Armed forces

1. The armed forces of a Party to a conflict consist of all organized armed forces, groups and units which are under a command responsible to that Party for the conduct of its subordinates, even if that Party is represented by a government or an authority not recognized by an adverse Party. Such armed forces shall be subject to an internal disciplinary system which, ' inter alia ', shall enforce compliance with the rules of international law applicable in armed conflict.

2. Members of the armed forces of a Party to a conflict (other than medical personnel and chaplains covered by Article 33 of the Third Convention) are combatants, that is to say, they have the right to participate directly in hostilities.

3. Whenever a Party to a conflict incorporates a paramilitary or armed law enforcement agency into its armed forces it shall so notify the other Parties to the conflict."

Het tweede lid van art. 43 bevat de kern waar het hier om draait. Als de opgeëiste persoon heeft te gelden als combattant zou hij het recht hebben om direct aan vijandelijkheden deel te nemen.(18) Ik vermoed dat de stellers van het middel op deze kernbepaling doelen.

Art. 44 kent een belangrijke verzwakking van de eisen die aan de strijdkrachten worden gesteld in vergelijking bijvoorbeeld met art. 1 van het het Landoorlogreglement en art. 13 van de Tweede Geneefse Conventie. Art. 44 luidt als volgt:

"Combatants and prisoners of war

1. Any combatant, as defined in Article 43, who falls into the power of an adverse Party shall be a prisoner of war.

2. While all combatants are obliged to comply with the rules of international law applicable in armed conflict, violations of these rules shall not deprive a combatant of his right to be a combatant or, if he falls into the power of an adverse Party, of his right to be a prisoner of war, except as provided in paragraphs 3 and 4.

3. In order to promote the protection of the civilian population from the effects of hostilities, combatants are obliged to distinguish themselves from the civilian population while they are engaged in an attack or in a military operation preparatory to an attack. Recognizing, however, that there are situations in armed conflicts where, owing to the nature of the hostilities an armed combatant cannot so distinguish himself, he shall retain his status as a combatant, provided that, in such situations, he carries his arms openly:

(a) during each military engagement, and

(b) during such time as he is visible to the adversary while he is engaged in a military deployment preceding the launching of an attack in which he is to participate.

Acts which comply with the requirements of this paragraph shall not be considered as perfidious within the meaning of Article 37, paragraph 1 (c.

4. A combatant who falls into the power of an adverse Party while failing to meet the requirements set forth in the second sentence of paragraph 3 shall forfeit his right to be a prisoner of war, but he shall, nevertheless, be given protections equivalent in all respects to those accorded to prisoners of war by the Third Convention and by this Protocol. This protection includes protections equivalent to those accorded to prisoners of war by the Third Convention in the case where such a person is tried and punished for any offences he has committed.

5. Any combatant who falls into the power of an adverse Party while not engaged in an attack or in a military operation preparatory to an attack shall not forfeit his rights to be a combatant and a prisoner of war by virtue of his prior activities.

6. This Article is without prejudice to the right of any person to be a prisoner of war pursuant to Article 4 of the Third Convention.

7. This Article is not intended to change the generally accepted practice of States with respect to the wearing of the uniform by combatants assigned to the regular, uniformed armed units of a Party to the conflict."

4.19 De uiterlijke kenmerken waaraan een combattant moet voldoen om als zodanig te kunnen gelden in de zin van Protocol I lijken dus van een behoorlijk minder kaliber dan de eerder geciteerde eisen.(19) Art. 44 lijkt te zijn toegesneden op wat Buruma 'asymmetrische oorlogsvoering' noemt; een gewapend conflict tussen een staat en een niet-staat.(20)

De opgeëiste persoon heeft zich niet beroepen op art. 44 Protocol I, maar zo een beroep zou hem naar mijn oordeel ook niet hebben gebaat. Wil zo een beroep kunnen slagen dan zal hij immers deel uit moeten maken van de strijdkrachten van een 'Party to a conflict'. Uit het vierde lid van art. 1 Protocol I wordt wel afgeleid dat de 'Parties to a conflict' niet noodzakelijk staten hoeven te zijn. Het vierde lid zegt immers dat Protocol I ook van toepassing is wanneer een volk zich verzet tegen koloniale overheersing, vreemde bezetting en racistische regimes in de uitoefening van het recht van zelfbeschikking.(21) Maar tot welke 'Party'de opgeëiste persoon zou behoren is nergens duidelijk geworden.(22) En áls er voor hem wel een Party gevonden zou kunnen worden is het maar de vraag of de opgeëiste persoon een beroep zou kunnen doen op de bescherming van het internationale humanitaire recht en dus van art. 19 lid 2 van het Verdrag van New York. Niet iedere verzetsorganisatie of bevrijdingsbeweging die zich keert tegen vreemde overheersing is een 'Party to the conflict' in de zin van Protocol I op wier strijders het internationale humanitaire recht zonder meer van toepassing is. Een van de voorwaarden voor zo een toepassing is te vinden in art. 96 lid 3 van Protocol I dat de volgende inhoud heeft:

"3. The authority representing a people engaged against a High Contracting Party in an armed conflict of the type referred to in Article 1, paragraph 4, may undertake to apply the Conventions and this Protocol in relation to that conflict by means of a unilateral declaration addressed to the depositary. Such declaration shall, upon its receipt by the depositary, have in relation to that conflict the following effects:

(a) the Conventions and this Protocol are brought into force for the said authority as a Party to the conflict with immediate effect;

(b) the said authority assumes the same rights and obligations as those which have been assumed by a High Contracting Party to the Conventions and this Protocol; and

(c) the Conventions and this Protocol are equally binding upon all Parties to the conflict."

Of, in de woorden van Gasser(23):

"It should be recalled at this point that international law addresses the behaviour of persons who act on behalf of a party to an international armed conflict, i.e. a State. Entities other than States cannot become parties to such a conflict, with the exception of a national liberation movement, which may qualify as a party to an international armed conflict provided that movement fulfils the strict conditions set up by Protocol l.(24) If these conditions are met, the liberation movement assumes the same rights and the same obligations in an armed conflict as those of a State, except for those rights which are linked to the status as a signatory to an international treaty."

En:

"Article l, para. 4, of Protocol l declares wars of national liberation to be international armed conflicts. This means that the whole body of law elaborated for international armed conflict also applies to a war in which a people fight against a colonial power in the exercise of their right of self-determination. International humanitarian law must consequently be respected in its entirety by any group which claims to be a liberation movement in the sense of Article l, para. 4, and Article 96, para. 3. Thus the ban on terrorist acts applies without any doubt to wars of national liberation."

Dat Irak en de VS Protocol I niet hebben geratificeerd staat er niet aan in de weg dat een verzets- of bevrijdingsbeweging in Irak rechtsgeldig een eenzijdige verklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 kan afleggen, nu beide landen wel partij zijn bij de Geneefse Conventies.(25) Maar voorzover mij bekend heeft geen enkele verzetbeweging zo een verklaring gedeponeerd en in cassatie noch in feitelijke aanleg zijn daarover nadere inlichtingen verschaft.

Aldus is er, getoetst aan de Geneefse Conventies, geen grond om de opgeëiste persoon als combattant te beschouwen in de zin van het internationale humanitaire recht. Ook volgens de Geneefse conventies is de opgeëiste persoon dus gelijk te stellen met een burger die voor de gewone rechter terecht moet staan en recht heeft op een fair trial.(26)

4.20 In cassatie wordt nog aangevoerd dat de Rechtbank zich niet had mogen beperken tot de vraag of sprake was van een internationaal gewapend conflict, maar tevens had moeten onderzoeken of sprake was van een (intern) gewapend conflict.

4.21 De bescherming van combattanten in een intern gewapend conflict vindt zijn oorsprong in het gezamenlijke art. 3 van de Geneefse Conventies. Art. 3 moet worden bezien tegen de achtergrond van art. 2, dat betrekking heeft op een gewapend conflict tussen meerdere bij de Conventies aangesloten Staten. Als meerdere Staten met elkaar in een gewapend conflict zijn gewikkeld is er van een internationaal gewapend conflict sprake. Met zo een internationaal gewapend conflict is in art. 2 van de Conventies de bezetting door een vreemde mogendheid gelijkgesteld. Bij een intern gewapend conflict als waarop art. 3 ziet is er sprake van een intern gewapend conflict, een burgeroorlog.

Nog duidelijker is het onderscheid tussen het toepassingsgebied van het Eerste en het Tweede Aanvullend Protocol. Het Eerste Protocol beschermt de slachtoffers van internationale gewapende conflicten en is volgens art. 1 lid 4 onder meer van toepassing op

"armed conflicts which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist regimes in the exercise of their right of self-determination (...)".

De feiten waarvoor uitlevering is gevraagd richtten zich tegen Amerikaanse troepen in Irak, niet tegen militairen van de Irakese regering. Irak was in oktober 2003 bezet door Amerikaanse en Engelse troepen.(27) Er bestond toen dus een 'alien occupation' waarvan art. 1 lid 4 van Protocol I spreekt. Het Tweede Protocol heeft tot doel de bescherming van slachtoffers van een niet-internationaal gewapend conflict en is volgens art. 1 van toepassing

"to all armed conflicts which are not covered by Article 1 of the Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) and which take place in the territory of a High Contracting Party between its armed forces and dissident armed forces or other organized armed groups which, under responsible command, exercise such control over a part of its territory as to enable them to carry out sustained and concerted military operations and to implement this Protocol."

Uit het vorenstaande is af te leiden dat een 'alien occupation' geen intern gewapend conflict is, maar een internationaal gewapend conflict. De Rechtbank heeft zich dus terecht beperkt tot het oordeel of er van een internationaal gewapend conflict sprake was, wat er ook zij van de uitkomst van die beraadslaging.

4.22 Nog een enkel woord over hetgeen de stellers van het middel onder 2.15 van de schriftuur te berde brengen. De Rechtbank zou hebben verzuimd te onderzoeken of op 30 oktober 2003 sprake was van bezetting in de zin van de Conventies van Den Haag. Ik zie niet in welk belang door dit onderdeel wordt gediend. Ongeacht of er sprake was van een totale of een gedeeltelijke bezetting van Irak kan de opgeëiste persoon slechts met succes een beroep op bescherming van het internationale humanitaire recht doen als hij als combattant in de zin van dat recht heeft te gelden. De vraag of dat het geval is, is hiervoor aan de orde geweest.

De overige afzonderlijke, in 2.14 en volgende van de schriftuur genoemde punten lijken mij in het voorgaande al afdoende besproken te zijn.

4.23 Ook het tweede middel faalt dus.

5. Het eerste middel kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel komt terecht op tegen het oordeel van de Rechtbank over het bestaan van een internationaal gewapend conflict in Irak op 30 oktober 2003, maar kan naar mijn mening toch niet tot cassatie leiden op de hiervoor ontwikkelde gronden.

6. Nu ik ambtshalve geen grond tot cassatie heb aangetroffen, strekt deze conclusie er toe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 25 juli 2000, Nieuwsbrief Strafrecht 2000, 172.

2 TK 1981-1982, 17 122 (R1193), nr. 1, p. 5.

3 A.H.J. Swart, Nederlands uitleveringsrecht (1986), pp. 228-229.

4 Handboek Strafzaken, 91.11.1. Zie ook J.M. Sjöcrona en A.M.M. Orie, Internationaal strafrecht vanuit nederlands perspectief (2002), p. 180.

5 Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen; New York, 15 december 1997, Trb. 1998, 84 (Engelse en Franse tekst),1999, 161 (Nederlandse tekst). Zie voor een bespreking van het Verdrag Samuel M. Witten, The International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings, in The American Journal of International Law, 1998, p. 774-781.

6 Swart, op.cit., p. 185-196, p. 189.

7 Zie ook HR 17 maart 1987, NJ 1988, 312; HR 20 september 1993, NJ 1995, 186; HR 31 augustus 1999, NJB 1999, blz. 1701, nr. 129.

8 Zie Witten, The International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings, in The American Journal of International Law, 1998, p. 780.

9 Vgl. Keijzer in Handboek Strafzaken 91.6.1.

10 Zie overigens voor kritiek op de internationaal gangbare omschrijvingen van terrorisme M. Cherif Bassiouni, International Terrorism, in International Criminal Law, Vol. I, New York, 2e druk, p. 765 e.v.; van dezelfde auteur Legal Control of International Terrorism: a Policy-Oriented Assessment, Harvard International Law Journal 2002, p.83 e.v.

11 Zo wordt ten aanzien van het international gewapend conflict in Afghanistan wel aangenomen dat Talibanstrijders wel de status van combattant hebben, omdat zij behoren tot de strijdkrachten van de regering van Afghanistan, terwijl strijders van Al Qaeda niet die status hebben. Zie G.H. Aldrich, "The Taliban, al Qaeda, and the Determination of Illegal Combatants", Humanitäres Völkerrecht, No. 4/2002, p. 202-206; A. McDonald, "Defining the War on Terror and the Status of Detainees: Comments on the Presentation of Judge George Aldrich", ibid., p. 206-209; J-P. Lavoyer, "International humanitarian law: should it be reaffirmed, clarified or developed?", Israel Yearbook on Human Rights (2004), vol. 34, p. 7-8; H-P. Gasser, Acts of terror, "terrorism" and international humanitarian law, International Review of the Red Cross 2002, p. 567 e.v..

12 TK 2002-2003, 23 432, nr. 16, p. 8. Overigens is discussie mogelijk over de status van de leden van de stabilisatiemacht; volgens sommigen moeten ook zij als bezettende mogendheden worden aangemerkt. Zie TK 2002-2003, 23 432, nr. 117, p. 6 en 22 en nr. 121, p. 4, 5 en 7; M. Zwanenburg, "Existentialism in Iraq: Security Council Resolution 1483 and the law of occupation", IRCC dec. 2004, vol. 86, no. 856, p. 753-754.

Prof. Thürer, lid van het International Committee of the Red Cross, meent bijvoorbeeld dat uit deze passage moet worden afgeleid dat de Veiligheidsraad de leden van de stabilisatiemacht aanmerkt als bezettende mogendheden:

"The reference to "all concerned" is wider than the language of other provisions in the resolution, which are addressed only to the "Authority". This could indicate that in the Security Council's view it was not just the US and the UK that were occupying powers." Zie D. Thürer, "Current challenges to the law of occupation", http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/occupation-statement-211105.

13 De Minister gaf, gevraagd naar de betekenis van het woord 'strijdkrachten' in de Nederlandse tekst van art. 19 lid 2 van het Verdrag het volgende antwoord:

"Naar aanleiding van een vraag van de leden van de D66-fractie merk ik op dat het begrip strijdkrachten is gedefinieerd in artikel 1, vierde lid. Naar mijn oordeel geeft deze omschrijving voldoende houvast om uit te maken of er sprake is van optreden van strijdkrachten, ook al sluit ik niet uit dat deze omschrijving onder omstandigheden voor verschillende uitleg vatbaar is." (Kamerstukken II 2001/02, 28 029 (R 1700), nr. 5, p. 14.) Zo worden m.i. te gemakkelijk de 'armed forces' aan de "military forces of a State" gelijkgesteld. Evemin is zo de complicatie die kan rijzen wanneer er sprake is van een intern gewapend conflict, wanneer er sprake is van een opstand in een land waarbij meerdere partijen met elkaar in conflict zijn maar waarbij maar één staat is betrokken, opgelost.

14 Zie bijv. John Dugard, Bridging the gap between human rights and humanitarian law: The punishment of offenders, International Review of the Red Cross 1998, p. 445.

15 G.L. Coolen, Humanitair oorlogsrecht (1998), p. 135-145.

16 Zie het overzicht van States Parties to the Following International Humanitarian Law and Other Related Treaties as of 12 May 2006, te vinden op http://www.icrc.org. Volgens Watkin komt de kritiek van de Verenigde Staten op Protocol I erop neer dat de ruime definitie van combatant terrorisme zou legitimeren. Zie K.W. Watkin, "Combatants, Unpriviliged Belligerents and Conflicts in the 21st Century", Background Paper prepared for the Informal High-Level Expert meeting on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law, Cambridge, January 27-29, 2003, p. 8-9.

17 En wel op 26 juni 1987.

18 K.W. Watkin, "Combatants, Unpriviliged Belligerents and Conflicts in the 21st Century", Background Paper prepared for the Informal High-Level Expert meeting on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law, Cambridge, January 27-29, 2003, p. 2.

19 Zie voor een bespreking van de toepasbaarheid van het internationale humanitaire recht op deelnemers aan een guerillastrijd M. Veuthey, Guérilla et droit humanitaire, 1983, p. 186 e.v.

20 Y. Buruma, Terreurbestrijding en asymmetrische oorlogsvoering, Praktisch Strafrecht, Liber Amicorum J. Reijntjes, p. 85.

21 Zie het Commentaar op art. 43 Protocol I op de website van de Internationale Commissie van het Rode Kruis: http://www.icrc.org/ihl.nsf/COM/470-750053?OpenDocument, nr. 1661.

22 In de woorden van Watkin: "(...) combatancy is itself "membership" based". K.W. Watkin, "Combatants, Unpriviliged Belligerents and Conflicts in the 21st Century", Background Paper prepared for the Informal High-Level Expert meeting on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law, Cambridge, January 27-29, 2003, p. 12. Zie ook p. 17: wil er 'combatancy' zijn dan moet sprake zijn van "a connection to a state or group that is Party to the Conflict."

23 H-P. Gasser, Acts of terror, "terrorism" and international humanitarian law, International Review of the Red Cross 2002, p. 559 resp. 563.

24 Protocol l, Article i. para. 4, and Article 96, para. 3.

25 Commentaar op art. 96 Protocol I, nr. 3771 e.v.

26 Ik begrijp overigens het ongemak waarvan Buruma getuigt als hij schrijft over de situatie die zich hier voordoet; Buruma, Terreurbestrijding en asymmetrische oorlogsvoering, Praktisch Strafrecht, Liber Amicorum J. Reijntjes, p. 97. Het eigenaardige van de positie van de opgeëiste persoon lijkt te zijn dat hij niet de gerichtheid heeft op het aanjagen van vrees aan de burgerbevolking, maar zich keerde tegen een militair doel van een bezettende macht, terwijl zijn handelen toch, doordat de uitzondering van het tweede lid van artikel 19 van het Verdrag van New York niet van toepassing is, letterlijk als 'terroristic bombing' geboekstaafd wordt.

27 Zie Prof. Adam Roberts, The End of Occupation in Iraq, http://www.ihlresearch.org/iraq/, p. 4.