HR, 15-08-2006, nr. 02281/05E

Nr. 02281/05 E

Mr. Knigge

Zitting: 13 juni 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van parketnummer 02/040282-02, voorzover dit betrekking heeft op [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en parketnummer 02/040334-02, voorzover dit betrekking heeft op [betrokkene 2] voor de periode van 1 september 2002 tot en met 9 september 2002, en voorts de verdachte ter zake van parketnummer 02/040282-02 "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, driemaal gepleegd" en parketnummer 02/040333-02 "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, vijfmaal gepleegd" en parketnummer 02/040334-02 "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, driemaal gepleegd" veroordeeld tot elf geldboeten van elk € 2.250,-, subsidiair telkens 45 dagen hechtenis, waarvan telkens € 1.250,- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, subsidiair telkens 25 dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. L.C. van Walree, advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voordat ik de middelen bespreek, ga ik eerst ambtshalve in op de gevolgen die de per 1 januari 2006 in werking getreden wijziging van art. 72 Sr (wet van 16 november 2005, Stb 2005, 595) voor de onderhavige zaak heeft.

4. Het Hof heeft overeenkomstig de tenlastelegging ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"(parketnummer 02/040282-02)

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 15 maart 2002 tot en met 20 april 2002, te Bergen op Zoom, als werkgever vreemdelingen, te weten:

[betrokkene 3], van Poolse nationaliteit, en

[betrokkene 4], van Bulgaarse nationaliteit, en

[betrokkene 5], van Roemeense nationaliteit,

arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning;

(parketnummer 02/040333-02)

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 maart 2002 tot en met 9 september 2002, te Bergen op Zoom, als werkgever vijf vreemdelingen, te weten:

[betrokkene 1], van Roemeense nationaliteit, en

[betrokkene 2], van Letse nationaliteit, en

[betrokkene 6], van Roemeense nationaliteit, en

[betrokkene 7], van Roemeense nationaliteit, en

[betrokkene 8], van Roemeense nationaliteit,

arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning;

(parketnummer 02/040334-02)

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 september 2002 tot en met 12 november 2002, te Bergen op Zoom, als werkgever twee vreemdelingen, te weten:

[betrokkene 4], van Bulgaarse nationaliteit, en

[betrokkene 5], van Roemeense nationaliteit,

arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning;

en:

hij op tijdstippen gelegen in de periode van 10 september 2002 tot en met 12 november 2002, te Bergen op Zoom, als werkgever een vreemdeling, te weten:

[betrokkene 2], van Letse nationaliteit,

arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning".

5. De tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten betreffen overtredingen (art. 1 sub 4e WED jo. art. 2 lid 4 WED). Het eerste, onder parketnummer 02/040282-02 tenlastegelegde feit is gepleegd in de periode van 15 maart 2002 tot en met 20 april 2002. Sinds 20 april 2002 is inmiddels meer dan vier jaar verstreken, hetgeen op grond van art. 72 lid 2 Sr meebrengt dat het feit is verjaard.(1) Dat betekent dat de Officier van Justitie ten aanzien van dit feit - voor zover dat nog aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen(2) - alsnog niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging.

6. Het tweede, onder parketnummer 02/040333-02 tenlastegelegde feit is gepleegd op tijdstippen gelegen in de periode van 1 maart 2002 tot en met 9 september 2002. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als een vijfmaal gepleegde overtreding van art. 2 WAV. Daaruit kan worden afgeleid dat het Hof het tenlastegelegde kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft verstaan, dat het gedurende de in de tenlastelegging genoemde periode arbeid laten verrichten telkens per vreemdeling één feit oplevert. Het Hof heeft de tenlastelegging dus niet zo uitgelegd dat de arbeid die de verdachte een vreemdeling op de verschillende afzonderlijke tijdstippen in de genoemde periode heeft laten verrichten, telkens een zelfstandige overtreding van de wet oplevert. Uitgaande van die uitleg zijn de vijf tenlastegelegde feiten eerst op 9 september 2002 voltooid(3), zodat de verjaringstermijn op de dag daarna is begonnen te lopen.(4)

7. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag of ten aanzien van het tweede feit de niet-ontvankelijkheid van de OvJ wegens verjaring moet worden uitgesproken, afhankelijk is van het tijdstip waarop de Hoge Raad uitspraak doet. De verwachting dat de Hoge Raad vóór 10 september 2006 arrest zal wijzen, komt mij niet onrealistisch voor. Ik ga er in het navolgende gemakshalve vanuit dat die verwachting bewaarheid zal worden. Ik zal daarom niet concluderen tot de niet-ontvankelijkheid van de OvJ ten aanzien van het tweede en het - later gepleegde - derde feit, maar de middelen bespreken die alle mede op deze feiten betrekking hebben.

8. Het eerste middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en dat in het bijzonder niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van art. 2 WAV.

9. In zijn arrest heeft het Hof een bijzondere bewijsoverweging opgenomen, die voor zover hier van belang luidt:

"Op de gronden als in die pleitnotities vervat heeft de raadsman de vrijspraak van verdachte bepleit en daartoe aangevoerd dat verdachte niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, aangezien de prostituees die in [A] werkzaam waren, hun diensten verrichtten als zelfstandig ondernemer.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van het laten verrichten van arbeid dan wel van een zelfstandig ondernemerschap van degene die de arbeid verricht, hanteert het hof de navolgende criteria op grond waarvan kan worden aangenomen dat de prostitutie (door de dienstverrichter) zelfstandig wordt beoefend, te weten indien de werkzaamheden worden verricht:

- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, en

- onder zijn of haar eigen verantwoordelijkheid, en

- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem of haar wordt betaald.

Uit het onderzoek ter terechtzitting - en meer in het bijzonder uit de inhoud van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen - blijkt dat:

- het werken in de club niet gebeurde dan na vooraf verkregen toestemming van verdachte;

- prostituees spreken in termen van 'aangenomen worden' door verdachte;

- de prostituees in het algemeen geen klanten mochten weigeren;

- de helft van de verdiensten [naar het hof begrijpt: ongeacht de hoogte van deze verdiensten] werd afgedragen aan verdachte;

- er werd gewerkt met vaste tarieven per tijdseenheid;

- er een prijslijst bij de bar aanwezig was;

- er geen sprake was van huurovereenkomsten.

Onder deze omstandigheden - in hun onderlinge samenhang bezien - kan niet worden gezegd dat er geen gezagsverhouding bestond met betrekking tot de arbeidsomstandigheden en de beloning en evenmin dat er sprake is van een beloning die volledig aan de prostituees toekwam. Naar het oordeel van het hof kan dan ook niet worden gezegd dat er sprake was van een zelfstandig ondernemerschap van de prostituees in [A] en moet verdachte worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen.

Het hof verwerpt het verweer."

10. Met een beroep op enerzijds HvJ EG 20 november 2001, nr. C-268/99 (Jany e.a.) en anderzijds uiteenlopende omstandigheden van feitelijke aard komt het middel blijkens de toelichting op tegen 's Hofs oordeel dat de verdachte moet worden aangemerkt als "werkgever" in de zin van art. 2 WAV.

11. Ingevolge art. 1 (oud) WAV wordt onder werkgever in de zin van deze wet verstaan (a) degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; (b) de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. Art. 2 lid 1 WAV verbiedt het een werkgever een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In HR 5 februari 2002, NJ 2002, 579 overwoog de Hoge Raad, voor zover thans van belang:

"(iii) De Wav is in de plaats gekomen van de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) en in werking getreden op 1 september 1995 (Stb. 1995, 405). Uit de wetsgeschiedenis van de Wav, zoals die hierna wordt weergegeven, volgt dat de wetgever de reikwijdte van de Wabw heeft willen verruimen. In de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt:

"2.1. De reikwijdte van de wet

(...)

De eerste aanpassing, een ruimere definitie van het begrip werkgever, is bedoeld om duidelijk te maken dat het een werkgever/opdrachtgever altijd verboden is zonder vergunning vreemdelingen arbeid te laten verrichten, behalve als de vreemdeling over een verblijfsdocument beschikt, waaruit blijkt dat voor hem geen beperkingen gelden voor het verrichten van arbeid. Deze aanpassing was nodig omdat in de praktijk steeds naar wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan. Er is gekozen voor een zodanig ruime definitie dat er in feite altijd sprake is van een vergunningplicht tenzij kan worden aangetoond dat een van de uitzonderingen van toepassing is."

(Kamerstukken II, 1993-94, 23 574, nr. 3, blz. 4)

Voorts is op de blz. 13 en 14 van diezelfde Memorie van Toelichting vermeld:

"Degene die de vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig in het kader van het wetsvoorstel. (...) Degene voor wie de feitelijke arbeid wordt verricht dient zorg te dragen voor de aanwezigheid van een vergunning."

(iv) In de Memorie van Antwoord op de Wav is omtrent de reikwijdte van de wet opgemerkt:

"Door de gekozen definitie is iedereen werkgever die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. (...)

Uiteraard beperkt het verbod van de wet zich tot die situaties waarin arbeid voor een ander wordt verricht. Als de arbeid door de vreemdeling zelf voor eigen rekening en risico wordt verricht en het produkt vervolgens openbaar ter verkoop wordt aangeboden, is er geen vergunningplichtige werkgever aan te wijzen. Anders ligt dit bij schijnconstructies waarbij wel degelijk in opdracht van of ten dienste van aanwijsbare derden wordt gewerkt. Overigens kan ook bij constructies als het kopen van oogst in de grond al snel het bestaan van een schijnconstructie worden aangenomen als de vreemdeling slechts voor een korte periode binnen een toeristische termijn in Nederland verblijf en niet of nauwelijks ondernemersrisico loopt of als er door de vreemdeling in hoofdzaak de eigen arbeid en geen of slechts weinig risico-dragend kapitaal in de maatschap of vennootschap is ingebracht."

(Kamerstukken II, 1993-94, 23 574, nr. 5, blz. 2)"

12. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt aldus dat voor beantwoording van de vraag of iemand als werkgever arbeid heeft doen verrichten slechts de feitelijke situatie bepalend is. Daarvan moet gezegd kunnen worden dat de gelegenheid is geboden om de werkzaamheden te verrichten overeenkomstig de opdracht van, of ten dienste van, de als werkgever aan te merken persoon.(5)

13. Het Hof heeft zich, gelet op zijn nadere bewijsoverweging, bij zijn oordeel kennelijk laten leiden door de in HvJ EG 20 november 2001, C-268/99 (Jany e.a.) geformuleerde criteria aan de hand waarvan kan worden getoetst of de prostitutie door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend in zin van de associatieovereenkomsten Gemeenschappen/Polen en Gemeenschappen/Tsjechische Republiek:

"- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,

- onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en

- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald."

14. Deze voorwaarden gelden cumulatief: pas wanneer aan alle voorwaarden is voldaan, kan worden gesproken van dienstverrichting door een zelfstandige in evengenoemde zin.

15. De in de nadere bewijsoverweging genoemde omstandigheden waaruit het Hof heeft afgeleid dat van zelfstandig ondernemerschap geen sprake was, vinden steun in de gebezigde bewijsmiddelen. Dat geldt ook voor de vaststelling dat geen sprake was van huurovereenkomsten. Niet alleen verklaren diverse prostituees met zoveel woorden dat er geen sprake was van een huurcontract van bedrijfsruimte (bewijsmiddelen 7, 10 en 14), maar ook - en dat is belangrijker - dat alle prostituees verklaren dat zij tegen betaling seksuele diensten verleenden en dat zij de helft kregen van hetgeen de klant betaalde. Daaruit heeft het Hof kunnen afleiden dat hetgeen de dames afdroegen - of beter gezegd: niet uitbetaald kregen - gerelateerd was aan de aard en de duur van hun werkzaamheden en dus niet gerelateerd was aan een specifieke bedrijfsruimte (kamer) die hun ter beschikking werd gesteld om al dan niet aan seksuele dienstverlening te doen. Dat - zoals de verdediging beweerde - desondanks van "huur" sprake was, kon het Hof geredelijk naar het rijk van de schijnconstructies verwijzen.

16. Dat het Hof niet, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, in aanmerking had mogen nemen dat de dames voor het verrichten van hun werkzaamheden de toestemming van de verdachte behoefden, vermag ik niet in te zien. Dat dit gegeven op zich nog niet alles zegt, moge juist zijn, maar het Hof heeft dit gegeven niet op zich beschouwd, maar bezien in samenhang met de andere door hem genoemde omstandigheden en uit dat geheel aan feitelijke vaststellingen zijn conclusies getrokken.

17. 's Hofs op bedoelde feitelijke vaststellingen gebaseerde oordeel dat de verdachte dient te worden aangemerkt als werkgever in meergenoemde zin geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het bezien in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen evenmin onbegrijpelijk is. Uit die bewijsmiddelen blijkt van een feitelijke gang van zaken waarbij de verdachte optrad als algemeen manager van de club waarin prostituees voor hem aanzienlijke bedragen verdienden door seks te bedrijven met klanten die zij niet mochten weigeren. Ten behoeve van deze werkzaamheden legde hij handdoeken, lakens en condooms klaar. Voorts hield hij nauwkeurig bij wat ieder van de prostituees aan omzet genereerde en hoeveel de desbetreffende dame daarvan later van hem mocht ontvangen.

18. De bewezenverklaring is aldus voldoende met redenen omkleed. Dit wordt niet anders door het beroep dat in de toelichting op het middel wordt gedaan op uiteenlopende omstandigheden van feitelijke aard. Ik neem daarbij nog in aanmerking dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

19. Het middel faalt.

20. Het tweede middel is gericht tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat de verdachte een beroep toekomt op de rechtvaardigingsgrond ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid.

21. Het Hof heeft blijkens zijn arrest het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De strafbaarheid van verdachte

Op de gronden als in de hiervoor bedoelde pleitnotities vervat, heeft de raadsman -meer subsidiair- bepleit dat verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De raadsman heeft daartoe gesteld dat artikel 3 van het Besluit uitvoering wet arbeid vreemdelingen er aan in de weg staat dat een tewerkstellingsvergunning wordt verleend voor werkzaamheden, geheel of ten dele bestaande in het verrichten van seksuele handelingen met of voor derden, dat verdachte derhalve nimmer zou kunnen beschikken over een tewerkstellingsvergunning en dat daarom de materiële wederrechtelijkheid aan verdachtes handelen ontbreekt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt voorop dat voor een beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid in zijn algemeenheid slechts plaats is indien de justitiabele met het overtreden van een voorschrift het belang dat dit voorschrift beoogt te dienen, naar objectieve maatstaven, beter dient dan het geval zou zijn geweest indien de justitiabele zich in overeenstemming met het bedoelde voorschrift zou hebben gedragen.

Het voorschrift van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen staat ten dienste aan het algemene belang waarvoor de Wet arbeid vreemdelingen in het leven is geroepen, te weten het reguleren van (prioriteitgenietend) aanbod van vreemdelingen op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Hetgeen met artikel 3 van het Besluit uitvoering wet arbeid vreemdelingen wordt beoogd is dat vreemdelingen op de Nederlandse arbeidsmarkt niet worden tewerkgesteld in de prostitutiebranche.

Het oordeel dat de in de bewezenverklaring genoemde prostituees geen zelfstandigen zijn en de daaruit volgende omstandigheid dat verdachte zich als werkgever heeft gedragen, brengt met zich mee dat van verdachte's handelen niet kan worden gezegd dat het ten dienste heeft gestaan aan hetgeen met het verbod van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen wordt beoogd. Evenmin kan worden gezegd dat de omstandigheid dat het bepaalde in artikel 3 Besluit uitvoering wet arbeid vreemdelingen aan het verkrijgen van een tewerkstellingsvergunning in de weg staat, verdachte's handelen op de wijze als hiervoor omschreven, rechtvaardigt.

Het hof verwerpt het verweer."

22. Art. 3 Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen luidt:

"Een tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd voor werkzaamheden geheel of ten dele bestaande in het verrichten van seksuele handelingen met derden of voor derden."

23. Bij Besluit van 20 oktober 2000 tot wijziging van het koninklijk besluit van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen (Stb. 406) in verband met de evaluatie van de Wet arbeid vreemdelingen en de wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de opheffing van het algemeen bordeelverbod (Stb. 464) is besloten om, op bij koninklijk besluit nader te bepalen tijdstip, art. 3 te laten vervallen en aan art. 1 van het Besluit een nieuw onderdeel j toe te voegen inhoudende een uitzondering op het verbod bedoeld in art. 2 lid 1 WAV met betrekking tot een vreemdeling:

"die werkzaamheden verricht die geheel of ten dele bestaan in het verrichten van seksuele handelingen met derden of voor derden".

24. De Nota van Toelichting houdt het volgende in, voor zover thans van belang:

"Algemeen

(...)

In dit besluit is naast de hiervoor bedoelde wijzigingen tevens uitvoering gegeven aan het voornemen artikel 3 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen op termijn uit het besluit te halen. Dit voornemen vloeit voort uit de opheffing van het algemeen bordeelverbod (Wet van 28 oktober 1999, Stb. 464). Dit voornemen is verder toegelicht bij artikel I, onderdeel A, onder 4, en onderdeel B.

(...)

Artikel I, onderdeel A, onder 4, en onderdeel B

Het voorstel om artikel 3 op termijn te doen vervallen, vloeit niet voort uit de evaluatie of de hiervoor genoemde aanvullende inventarisatie bij de instanties belast met de uitvoering en handhaving van de Wav, maar uit de wet die strekt tot opheffing van het algemeen bordeelverbod (Wet van 28 oktober 1999, Stb. 464).

Het betreft de overheveling van artikel 3 van het onderhavige besluit naar artikel 1, onderdeel j, van het besluit, zodat de Wav alsdan niet langer van toepassing is op werkzaamheden die geheel of ten dele bestaan in het verrichten van seksuele handelingen met derden of voor derden, waaronder de prostitutiebranche. Het is immers niet gewenst om het reguliere regime van de Wav op deze werkzaamheden van toepassing te doen zijn, gegeven het feit dat voor deze branche nu eenmaal geen prioriteitgenietend aanbod geduid kan worden (uitkeringsgerechtigden kunnen uiteraard niet gedwongen worden om dit werk in deze branche te aanvaarden; actieve bemiddeling door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie van prostituées uit andere EER-landen is in strijd met verdragen tegen vrouwenhandel). Het niet kunnen duiden van prioriteitgenietend aanbod betekent dat, wanneer ook aan de overige voorwaarden van de Wav voldaan wordt (met name tijdige vacaturemelding, betaling van tenminste het minimumloon), de gevraagde tewerkstellingsvergunningen per definitie verleend moeten worden, hetgeen kan resulteren in een onbeheersbare instroom van vreemdelingen die van buiten de EER naar Nederland komen om alhier in de prostitutiebranche te gaan werken.

Tijdens de voorbereiding van het wetsvoorstel strekkende tot opheffing van het algemeen bordeelverbod bleek echter dat het ongewenst is om "gelijktijdig" met de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, het onderhavige besluit in die zin te wijzigen dat de Wav niet (langer) van toepassing is op werkzaamheden in de prostitutiebranche. Ten tijde van de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel is namelijk het gemeentelijke prostitutiebeleid - dat in de situatie dat de Wav niet van toepassing is de basis zal zijn voor het door de Staatssecretaris van Justitie te ontwikkelen toelatingsbeleid in het kader van de Vreemdelingenwet - nog volledig in ontwikkeling. In dit licht bezien verdient het aanbeveling om de Wav (en het in het onderhavige besluit vervatte verbod op de afgifte van tewerkstellingsvergunningen) op de prostitutiebranche van toepassing te doen zijn tot het moment dat mede op basis van het gemeentelijk prostitutiebeleid kan worden getoetst of met de vestiging van (nieuwe)prostituée(s) van buiten de EER binnen een bepaalde gemeente een Nederlands belang is gediend.

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel strekkende tot opheffing van het algemeen bordeelverbod in de Tweede kamer werd van de zijde van enkele fracties betwijfeld of na wijziging van artikel 250 bis Wetboek van Strafrecht nog wel een juridisch houdbare grondslag zou bestaan voor handhaving van het verbod om voor werkzaamheden in de prostitutiebranche tewerkstellingsvergunningen te verlenen.

Teneinde hierover zekerheid te verkrijgen hebben wij ter zake advies gevraagd aan de Landsadvocaat. In zijn advies van 27 juli 1999, kenmerk AvL/lg/1432192, geeft de Landsadvocaat aan dat ook na het opheffen van het bordeelverbod, artikel 3 van het onderhavige besluit gehandhaafd kan blijven, waarbij hij evenwel uitdrukkelijk aantekent dat niet goed te voorspellen is of het aldus geconstrueerde toelatingsverbod de "inhoudelijke" rechterlijke toets zal doorstaan. Om die reden wordt ook in de Vreemdelingencirculaire als vangnet een beleidsregel opgenomen waaruit blijkt dat ook de Staatssecretaris van Justitie van oordeel is dat toelating van EER-vreemdelingen teneinde werkzaamheden in de prostitutiebranche te verrichten, geen wezenlijk Nederlands belang dient.

Een en ander in aanmerking genomen hebben wij gemeend dat het verbod op de afgifte van tewerkstellingsvergunningen vooralsnog gehandhaafd dient te blijven, maar dat de periode waarbinnen dit verbod zal gelden zo kort mogelijk dient te zijn. Rekening houdende met de ontwikkeling van het gemeentelijk prostitutiebeleid en in het verlengde daarvan het toelatingsbeleid in het kader van de Vreemdelingenwet, hebben wij geconcludeerd dat het verbod op afgifte van tewerkstellingsvergunningen voor de in artikel 3 bedoelde werkzaamheden eerst kan komen te vervallen nadat is vastgesteld dat op basis van het gemeentelijk prostitutiebeleid kan worden beoordeeld of bezwaren bestaan tegen de vestiging van (nieuwe) prostituées binnen de gemeentegrenzen. Onze Minister van Justitie beslist vervolgens met inachtneming van het advies van de gemeente hieromtrent of met de toelating van de betreffende prostituée(s) een Nederlands belang is gediend. Het kabinet is voornemens daartoe in ieder geval de evaluatie van de opheffing van het algemeen bordeelverbod af te wachten. Dit is als zodanig ook aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal toegezegd (handelingen II, 1999-2000, nr. 45, blz. 3394-3398 en nr. 46, blz. 3419-3420). Deze evaluatie zal plaatsvinden twee jaar na inwerkingtreding van voornoemde opheffing. De opheffing van het algemeen bordeelverbod is inmiddels vastgesteld met ingang van 1 oktober 2000 (Stb. 2000, 38).

Het afschaffen van de vergunningsplicht in het kader van de Wav voor prostitutiearbeid zal bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip worden vastgesteld. Dit tijdstip zal, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, in ieder geval liggen na voornoemde evaluatie en zal ook ter kennis worden gebracht van de beide kamers der Staten-Generaal (artikel III, tweede lid). De Staten-Generaal zal door deze procedure uitdrukkelijk worden betrokken bij de vaststelling van het tijdstip van de afschaffing van de vergunningsplicht in het kader van de Wav voor prostitutiearbeid."

25. Aldus spreekt uit de Nota van Toelichting het voornemen om voorlopig (na het verschijnen in het Staatsblad van het wijzigingsbesluit in 2000) het verbod op de afgifte van tewerkstellingsvergunningen te handhaven. De achtergrond daarvan is gelegen in de wens om "een onbeheersbare instroom van vreemdelingen die van buiten de EER naar Nederland komen om alhier in de prostitutiebranche te gaan werken" te voorkomen.

26. Gezien deze achtergrond vermag ik niet te begrijpen hoe aan het bewezenverklaarde de wederrechtelijkheid zou kunnen ontbreken nu het bewezenverklaarde handelen van de verdachte er op de keper beschouwd juist aan heeft bijgedragen dat een onbeheersbare instroom van vreemdelingen in Nederland heeft plaatsgevonden. Het samenstel van de WAV en het Besluit Wet arbeid vreemdelingen beoogt dat te voorkomen. Het in de toelichting op het middel ontwikkelde argument dat seksuele dienstverlening niet als "arbeid" kan worden aangemerkt, kan het beroep op het ontbreken van de wederrechtelijkheid niet schragen, omdat het zich keert tegen de wettelijke regeling en hetgeen de wetgever daarmee beoogt. Zoals de geciteerde Nota van Toelichting onderstreept, heeft de wetgever onder arbeid waarvoor een tewerkstellingsvergunning is vereist, welbewust en niet zonder reden de werkzaamheden van de prostituee begrepen.

27. Het Hof heeft het verweer terecht en op goede gronden verworpen.

28. Het middel faalt.

29. Het derde middel is gericht tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat de verdachte een beroep toekomt op de schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld.

30. Het Hof heeft blijkens zijn arrest het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Op de gronden als in de hiervoor bedoelde pleitnotities vervat heeft de raadsman van verdachte -meest subsidiair- bepleit dat verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging aangezien hij is afgegaan op de adviezen van de in het vreemdelingenrecht gespecialiseerde advocaat [de advocaat], en derhalve dat hij verontschuldigbaar heeft gedwaald omtrent het recht.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Het hof stelt voorop dat verdachte -als ondernemer/eigenaar van een privé-club waar beroepsmatig de prostitutie wordt bedreven- zich op de hoogte dient te stellen van alle voorschriften die verband houden met de exploitatie van de door hem gedreven onderneming.

Ten aanzien van de vragen of en, zo ja, onder welke omstandigheden ook buitenlandse prostituees in zijn club werkzaam mochten zijn, had verdachte zich moeten realiseren dat hieraan meer dan alleen vreemdelingenrechtelijke aspecten zijn verbonden en dat hem ter verkrijging van een -onafhankelijk- antwoord op die vragen de weg openstond naar het Ministerie van Justitie en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en dat hij heeft volstaan met het inwinnen van advies bij de - kennelijk - slechts in het vreemdelingenrecht gespecialiseerde advocaat [de advocaat]. Naar het oordeel van het hof valt aan de mededeling van een slechts in het vreemdelingenrecht gespecialiseerde advocaat omtrent de juridische constructie waaronder het mogelijk is dat prostituees uit Oost-europese landen in de prostitutie alhier werkzaam kunnen zijn, niet een zodanig gezag toe te kennen, dat verdachte in redelijkheid op de juistheid van die mededelingen mocht vertrouwen.

Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is derhalve strafbaar."

31. Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien deze is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.(6) De desbetreffende persoon behoeft evenwel niet per se met een overheidstaak te zijn belast. In HR 13 januari 1987, NJ 1987, 863 m.nt. ThWvV oordeelde de Hoge Raad namelijk dat de omstandigheid dat het niet gaat om het advies van een functionaris die op het onderhavige terrein met een overheidstaak is belast (doch om een rechtsgeleerd raadsman), op zichzelf niet de gevolgtrekking wettigt dat het verweer reeds daarom moet worden verworpen. In zijn noot onder dit arrest vraagt Van Veen zich af waar in dit verband dan de grens zal liggen. Van Veen merkt op:

"Vermoedelijk zullen enkele factoren te zamen van belang gaan worden voor de vraag of de dader op de juistheid van een ingewonnen advies af mag gaan. Daarbij denk ik aan de mate van waarschijnlijkheid dat het advies juist is, aan de reputatie en de deskundigheid van de adviseur, aan zijn onpartijdigheid en belangeloosheid, zijn niet-betrokkenheid bij de zaak waarin of waarover hij adviseert. Of de dader op een advies had mogen afgaan wordt daarmee een sterk feitelijke kwestie, die door de feitenrechter, al deze omstandigheden in aanmerking nemend, moet worden beantwoord. Ook de vraag of aannemelijk is dat de dader zich door adviezen heeft laten leiden is van geheel feitelijke aard."

De Hoge Raad stelt in zijn algemeenheid strenge eisen aan het beroep op rechtsdwaling, en meer specifiek ook aan een dergelijk beroep dat zijn oorsprong vindt in een advies van een derde.(7)

32. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte advies heeft ingewonnen bij een advocaat die slechts in het vreemdelingenrecht was gespecialiseerd. Voorts ligt in 's Hofs overwegingen als zijn oordeel besloten dat de verdachte niet alleen op het advies van die advocaat had mogen afgaan, nu de vraag naar de mogelijkheid of vreemdelingen als prostituee in zijn club mochten werken niet louter vreemdelingenrechtelijke aspecten omvatte maar tevens een arbeidsrechtelijke kant behelsde waaromtrent de door de verdachte ingeschakelde advocaat - aldus heeft het Hof kennelijk geoordeeld - niet een deugdelijk advies in bovenbedoelde zin heeft kunnen geven. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op het feitelijke karakter van 's Hofs oordeel kan het in cassatie niet verder ten toets komen.

33. Ik merk nog op dat van verontschuldigbare rechtsdwaling geen sprake is als men ingeval van tegenstrijdige adviezen en standpunten blind vaart op de voorlichting die het beste in het eigen straatje past. Dan namelijk wordt welbewust het risico genomen dat de wet wordt overtreden, zeker als het onwelgevallige standpunt afkomstig is van een overheidsinstantie die met de handhaving van de betrokken wet is belast. In de pleitnotities is aangevoerd dat [de advocaat] ook na de inval in op 20 april 2002 een en andermaal heeft verzekerd dat - ik citeer - "de politie fout zat". Anders dan de steller van het middel lijkt te menen kan daarin bezwaarlijk een argument worden gevonden om aan te nemen dat ten aanzien van het tweede en derde feit (waarover het thans in cassatie alleen nog gaat) nog steeds sprake was van rechtsdwaling.

34. Het middel faalt.

35. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof zonder nadere, genoegzame motivering een zwaardere straf heeft opgelegd dan door de Advocaat-Generaal was gevorderd.

36. Ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2004 heeft de Advocaat-Generaal haar vordering aan het Hof overgelegd. Deze vordering houdt in dat aan de verdachte dertien geldboetes van € 450 worden opgelegd. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt in dat de Advocaat-Generaal heeft gevorderd dat:

"het gerechtshof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende verdachte zal veroordelen tot 13 geldboetes van elk € 900,-, bij niet betaling telkens te vervangen door hechtenis voor de duur van 18 dagen".

37. Het Hof heeft de hierboven in nr. 1 vermelde straffen opgelegd en daartoe blijkens zijn arrest het volgende overwogen:

"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Op grond daarvan acht het hof het opleggen van geldboetes passend en geboden. Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met geldboetes van de hoogte als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking komt, van welke ernst onder meer blijkt uit de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Voor vaststelling van de hoogte van de geldboetes heeft het hof rekening gehouden met de draagkracht van verdachte, voorzover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bovendien acht geslagen op de omstandigheid dat verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 19 november 2004, niet eerder terzake van een soortgelijk feit werd veroordeeld.

Mede gelet op voormelde draagkracht en blanco strafblad zal het hof de op te leggen geldboetes gedeeltelijk voorwaardelijk opleggen. Met oplegging van deze gedeeltelijk voorwaardelijke straffen wordt de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Voorts ziet het hof in hetgeen is gebleken omtrent de draagkracht van verdachte, aanleiding om te bepalen dat de veroordeelde het totale aan geldboetes te voldoene bedrag, in gedeelten mag voldoen, in voege als in de beslissing vermeld."

38. In het midden kan blijven of de Advocaat-Generaal een geldboete van € 450,- per overtreding heeft gevorderd, of € 900,- per overtreding, nu het Hof telkens een geldboete heeft opgelegd waarvan het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen deel € 1000,- beloopt en derhalve uitstijgt boven het (hoogst) gevorderde.

39. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(8)

40. Het Hof heeft met de zojuist weergegeven motivering tot uitdrukking gebracht waarom het deels onvoorwaardelijke geldboetes heeft opgelegd (vgl. art. 359 lid 5 Sv) en waarom het een zwaardere straf heeft opgelegd dan door de Advocaat-Generaal was geëist (vgl. art. 359 lid 7 (oud) Sv). Daarbij heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het onder meer heeft gelet op de persoon van verdachte, diens draagkracht en (ontbrekende) strafrechtelijk verleden, hetgeen het Hof ertoe heeft gebracht de geldboetes deels voorwaardelijk op te leggen. Voor een verdere toetsing van 's Hofs oordeel is, vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie geen plaats. De strafoplegging is voldoende met redenen omkleed.

41. Het middel faalt.

42. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

43. Andere gronden dan de grond die hiervoor onder 5 is aangedragen, waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen gegeven ten aanzien van het onder parketnummer 02/040282-02 tenlastegelegde (behoudens voor zover het vonnis van de Rechtbank te dien aanzien is vernietigd en behoudens de partitiële niet-ontvankelijkheid die het Hof ten aanzien van het tenlastegelegde uitsprak) en tot de niet-ontvankelijkverklaring in zoverre van de Officier van Justitie in zijn vervolging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 30 mei 2006, LJN AV0359. Zie voor het geval dat van het primair tenlastegelegde misdrijf is vrijgesproken: Kamerstukken II 2004-2005, 28495, nr. 9, p. 8 en Handelingen II 2004-2005, nr. 45, p. 2919.

2 Ik ga er vanuit dat het cassatieberoep zich niet uitstrekt tot de partitiële niet-ontvankelijkheid in de vervolging die door het Hof is uitgesproken.

3 Uit de bewijsmiddelen blijkt dat alle vijf betrokken vreemdelingen op die dag - waarop een inval werd gedaan in de seksclub [A] - aan het werk waren.

4 Vgl. De Hullu, tweede druk, p. 139.

5 Zie de conclusie (en de daarin aangehaalde jurisprudentie) van mijn ambtgenoot Wortel voor HR 24 mei 2005, LJN AT2706.

6 HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 131; HR 18 maart 2003, NJ 2004, 491. Zie ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, Kluwer, Deventer, 2003, p. 368 met verwijzing naar jurisprudentie.

7 Zie bijv. HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 131; HR 18 maart 2003, NJ 2004, 491; HR 9 maart 2004, NJ 2004, 675 en HR 15 maart 2005, LJN AS2746.

8 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, vijfde druk, Kluwer, Deventer, 2004, p. 222.