HR, 29-11-2005, nr. 03588/04

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 140,60. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 03588/04, 03589/04 en 03590/04. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

Het eerste middel bevat de klacht dat het onder 1 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, en/of het dat Hof het bewezenverklaarde onjuist heeft gekwalificeerd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet kunnen volgen dat het verwijderen van een ruit van een roldeur gepaard is gegaan met vernieling of het toebrengen van schade, zodat niet kan worden gesproken van (een poging tot diefstal met) braak.

Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen (1, 4 en 5) houden voor zover thans van belang het volgende in. Verdachte wilde in de nacht van 4 op 5 juni 1997 een auto gaan stelen en reed daartoe op 5 juni 1997 met medeverdachte Van Delden naar autoschadebedrijf [A] in 's-Gravenzande. Daar aangekomen, heeft verdachte een in rubbers gevatte kunststof ruit uitgenomen uit een roldeur die toegang geeft tot het bedrijf. Vervolgens is hij door het gat naar binnen geklommen en heeft hij tevergeefs gezocht naar een Mercedes.

De Memorie van Toelichting op art. 311 Sr (art. 338 in het Oorspronkelijk Regeringsontwerp) houdt het volgende in, voor zover thans van belang:

In de parlementaire geschiedenis van art. 311 Sr werd voorts opgemerkt dat onder "braak" in "de gewone volkstaal" dàt breken wordt verstaan, waardoor een huis, hetzij buiten hetzij binnen, wordt geschonden: te weten het verbreken van muren, wanden, vensters, deuren.2.

De Memorie van Toelichting op het evengenoemde art. 89 Sr houdt het volgende in, voor zover thans van belang:

Dat brengt mij bij de vraag naar de uitleg die in de jurisprudentie aan het bestanddeel "braak" is gegeven.4.

HR 7 mei 1991, LJN ZC8784 : redelijke uitleg van art. 311, eerste lid onder 5, Sr brengt mee dat onder "braak" tevens moet worden verstaan het openbranden van een kluis met een snijbrander.

In de zaak die leidde tot HR 8 april 1997, NJ 1997, 575 had het Gerechtshof geoordeeld dat de vernieling van de kabel van een alarminstallatie, waardoor die installatie bij binnentreden van het daarmee beveiligde pand niet werkte en de dader aldus niet werd verhinderd de door hem voorgenomen diefstal ten uitvoer te brengen, was aan te merken als "braak". De Hoge Raad achtte dit oordeel onjuist noch onbegrijpelijk.

In de literatuur bestaat enige discussie over de vraag of van braak kan worden gesproken wanneer de desbetreffende handeling geen beschadiging oplevert. Ik wijs op de opvatting van Simons/Pompe dat de woorden braak en verbreking omvatten "elke gewelddadige handeling, waardoor de eenheid van eenig voorwerp of de kunstmatige eenheid van meerdere voorwerpen wordt verbroken. Braak en verbreking onderstellen beschadiging; het enkel lichten van een deur uit de hengsels is geen braak".5. NLR merkt bij de bespreking van art. 202 Sr op:

Uit het voorgaande volgt dat in elk geval van "braak" sprake is wanneer het verschaffen van de toegang tot enige ruimte gepaard gaat met enige vorm van beschadiging van al wat bedoeld is om onbevoegd betreden van die ruimte te voorkomen.

Doordat de ruit uit de roldeur is gehaald is deze deur onmiskenbaar beschadigd. Daaraan doet niet af dat het gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet uitgesloten kan worden dat het verwijderen van de ruit niet tot beschadigingen aan de (sponning van de ruit) van de roldeur heeft geleid. Er is door het verwijderen van de ruit immers een gat in de deur gemaakt op de plaats waar de ruit zat. De deur is dus stuk: regen en wind kunnen door de deur naar binnen komen, een (evenzeer) ongenode gast als de verdachte ook. Aldus getuigt het oordeel van het Hof dat verdachte het autoschadebedrijf heeft betreden door middel van braak, hierin bestaande dat verdachte een ruit uit de roldeur (die toegang geeft tot dat bedrijf) heeft verwijderd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Voor het geval het voorgaande anders zou zijn merk ik op dat de verdachte in wezen bij zijn middel geen belang heeft omdat ook indien braak ten onrechte bewezen zou zijn verklaard toch sprake blijft van gekwalificeerde diefstal, niet alleen wat betreft het handelen tezamen en in vereniging met een ander maar ook wat betreft de modus operandi, te weten (louter) inklimming. Voorts blijft ook de ten hoogste aan de verdachte op te leggen straf gelijk ook al kan braak niet bewezen worden verklaard.7.

Het middel faalt. Hoewel gelet op mijn laatste opmerking afdoening van het middel op de voet van art. 81 RO zonder meer mogelijk zou zijn, meen ik dat gezien de schaarse jurisprudentie die over het begrip "braak" bestaat, die wijze van afdoening niet de voorkeur verdient.

Het tweede middel bevat de klacht dat 's Hofs oordeel dat het geen aanleiding ziet om aan de overschrijding van de redelijke termijn enig rechtsgevolg te verbinden, onbegrijpelijk is.

Alvorens het middel te bespreken merk ik met het oog op de hiervoor vermelde samenhang van de onderhavige zaak met de twee andere zaken waarin ik vandaag ook concludeer het volgende op. In alle drie zaken is er een middel dat zich richt tegen het oordeel van het Hof over schending van de redelijke termijn. In de zaken met de nummers 03588/04 (hierna zaak A) en 03590/04 (hierna: zaak C) neemt het Hof wel schending van de redelijke termijn aan, maar verbindt daaraan geen rechtsgevolg, in de zaak met het nummer 03589/04 (hierna zaak B) acht het Hof de redelijke termijn niet geschonden.

Alle drie zaken komen op de volgende punten overeen:

De drie zaken verschillen op de volgende punten:

Ik kom nu terug op de onderhavige zaak. Blijkens zijn arrest heeft het Hof ten aanzien van de redelijke termijn het volgende overwogen:

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH over overschrijding van de redelijke termijn tussen het vonnis in eerste aanleg en het instellen van hoger beroep:

Is niet eenmaal per jaar gepoogd de verstekmededeling te betekenen dan wil dit nog niet zeggen dat de redelijke termijn is overschreden. In HR 5 juli 2005, LJN AT5840 overwoog de Hoge Raad voor zover thans van belang:

Reeds in HR 12 april 2005, NJ 2005, 385 kwam de Hoge Raad tot een zelfde oordeel. Toen ging de Hoge Raad voorbij aan de vraag of het Openbaar Ministerie (tijdig) een verzoek had gedaan tot opneming van de verdachte in het opsporingsregister.

In de onderhavige zaak houden de stukken van het geding in:

Onderzoek naar de naleving van art. 435, eerste lid, Sv leert dat de verdachte op geen enkel moment in de periode vanaf de datum van de bestreden uitspraak op 14 januari 1999 tot aan de uitreiking van de mededeling uitspraak in persoon in de basisadministratie persoonsgegevens van enige gemeente in Nederland opgenomen is geweest. Evenmin blijkt uit de stukken van een andere woon- of verblijfplaats van de verdachte gedurende die periode, ook niet in het buitenland. Volgens de basisadministratie persoonsgegeven is de verdachte op 25 maart 1998 vertrokken naar een onbekend land en is hij op 13 augustus 2004, dus jaren na de uitreiking van een kopie van de aantekening mondeling vonnis, weer in de basisadministratie persoonsgegevens ingeschreven.

Hoewel, anders dan in HR 5 juli 2005, LJN AT5840, het Openbaar Ministerie na betekening van de verstekmededeling niet eenmaal per jaar heeft gepoogd verdachtes adres in de gemeentelijke basisadministratie te achterhalen, noopt dit niet tot het oordeel dat de tijd die is verlopen tussen 14 januari 1999, toen de verdachte bij verstek werd veroordeeld, en 12 april 2001, de datum van uitreiking van een afschrift van de uitspraak in persoon, voor rekening van het Openbaar Ministerie moet komen. Ook al zou het Openbaar Ministerie wel pogingen hebben gedaan als hiervoor bedoeld, dan zou de verdachte daardoor toch niet van de zijde van het Openbaar Ministerie van de inhoud van het vonnis op de hoogte kunnen zijn gesteld omdat de verdachte in bedoelde periode niet in de basisadministratie persoonsgegevens van enige gemeente in Nederland opgenomen is geweest en in die administratie van hem in het buitenland geen adres bekend was. Voorts in aanmerking genomen dat het Openbaar Ministerie de verdachte na betekening van de verstekmededeling in het opsporingsregister heeft geplaatst, een middel waarvan anders dan van betekening van de verstekmededeling ter griffie mocht worden verwacht dat de verdachte zodra dat mogelijk was op de hoogte zou worden gesteld van de inhoud van het vonnis, en uit de stukken niet blijkt van bekendheid met enige woon- of verblijfplaats van de verdachte gedurende bedoelde periode, zie ik geen reden waarom het Hof niet heeft kunnen9. oordelen dat aan de door hem aangenomen overschrijding van de redelijke termijn geen gevolgen behoren te worden verbonden.

Overigens merk ik op dat ik mij afvraag of het oordeel van het Hof dat de redelijke termijn is overschreden in het licht van hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet wel begrijpelijk is. In elk geval had een oordeel dat de redelijke termijn niet was overschreden in mijn ogen marginale toetsing in cassatie zonder meer doorstaan.10. Voorts zie ik niet in waarom in de zaken A en C wel schending van de redelijke termijn moet worden aangenomen terwijl dat juist in zaak B niet geschiedt. De omstandigheid dat in zaak B bekend is wanneer de verdachte in het opsporingsregister is opgenomen acht ik daarvoor niet toereikend.11. Bovendien kan het feit dat in die zaak - anders dan in de zaken A en C - niet blijkt van enige poging tot betekening van de verstekmededeling, moeilijk bijdragen aan verklaring van het verschil in uitkomst tussen enerzijds zaak B en anderzijds zaken A en C. Hoe dit ook zij, ik laat een en ander hier verder rusten omdat het middel - uit de aard der zaak - niet klaagt over de door het Hof aangenomen overschrijding van de redelijke termijn en het hier in mijn ogen niet om zo'n notoir onjuist oordeel gaat dat ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aangewezen zou zijn.

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.