HR, 05-07-2005, nr. 02953/04

Nr. 02953/04

Mr Jörg

Zitting 17 mei 2005

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 16 juni 1995 bij verstek wegens 1. opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, 2. diefstal en 3. schuldheling veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel moet kennelijk aldus worden verstaan dat het betoogt dat het onder 1 bewezenverklaarde handelen door het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr inmiddels niet meer strafbaar is omdat, na het wijzen door het hof van zijn arrest, het familierecht in dier voege is gewijzigd dat verzoeker thans het gezag over zijn minderjarig kind heeft.

4. Het hof heeft onder 1 ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

"hij op 16 juni 1991 in Nederland, opzettelijk een minderjarige, beneden de leeftijd van twaalf jaren, te weten [betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1987 heeft onttrokken aan het wettig over hem gesteld gezag, hebbende hij, verdachte opzettelijk genoemde minderjarige, die door de kinderrechter in de arrondissementsrechtbank, te Zwolle was toegewezen aan de moeder [betrokkene 2], met benoeming van de moeder tot voogdes, meegenomen en zonder toestemming van die voogdes gebracht naar een plaats in Algiers, althans naar elders, welke voor die voogdes onbekend was."

5. Het middel doet een beroep op de op 1 januari 1998 in werking getreden Wet van van 30 oktober 1997 tot wijziging van, onder meer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met invoering van gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij (Stb. 1997, 506). Het door deze wet gewijzigde art. 1:251, tweede lid, BW luidt als volgt:

"Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt."

6. Bij Reparatiewet van 5 april 2004 (Stb. 50, in werking getreden op 1 mei 2004) is de tekst van dit artikellid als volgt komen te luiden:

"Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk uitoefenen, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt."

7. In het midden kan blijven of, zoals het middel stelt, verzoeker het gezag over [betrokkene 1] mag uitoefenen, want zelfs als dat het geval zou zijn, staat die omstandigheid er niet aan in de weg dat degene die (mede) het gezag over een minderjarig kind uitoefent, dit kind desondanks aan het gezag en/of het opzicht van een ander kan onttrekken (HR 15 februari 2005, LJN: AR8250).

8. Reeds daarom faalt het middel.

9. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd te responderen op het verweer dat verzoeker de Algerijnse nationaliteit heeft en hij naar Algerijns recht altijd, ook na echtscheiding, het gezag over zijn minderjarige kinderen heeft.

10. Het middel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 1995 heeft verzoekers raadsvrouwe onder andere aangevoerd dat niet zeker is of hij de Algerijnse nationaliteit heeft. De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat verzoeker misschien wel statenloos is.

11. Overigens merk ik nog op dat de opvatting waarop het middel steunt - te weten dat verzoeker niet strafbaar is omdat hij (mede) het wettig gezag over [betrokkene 1] uitoefent - op de gronden uiteengezet bij de bespreking van het eerste middel niet als juist kan worden aanvaard.

12. Het middel faalt.

13. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op het verweer dat overschrijding van de redelijke termijn zou dienen te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

14. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 1995 gehechte pleitnotities is aldaar door verzoekers raadsvrouw het verweer gevoerd zoals met juistheid in het middel is weergegeven.

15. Blijkens zijn arrest heeft het hof in het kader van de strafoplegging overwogen dat het daarbij rekening heeft gehouden met het tijdsverloop. Een expliciete beslissing op het niet-ontvankelijkheidsverweer ontbreekt evenwel in 's hofs arrest. Dat behoeft evenwel op grond van het navolgende niet tot cassatie te leiden.

16. In de eerste plaats betekent een periode van 13 maanden voor de behandeling van een zaak in enige instantie geen overschrijding van de redelijke termijn. Misschien dat ooit een hele bijzondere omstandigheid dit anders zou maken, maar de overweging dat "met medeweten van het OM [verzoeker] 22 maanden van zijn vrijheid beroofd" is geweest is daarvoor te vaag.

17. Verder behoort in de regel overschrijding van de redelijke termijn te leiden tot strafvermindering. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats. Tenslotte kan het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst (HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH, rov. 3.21 en 3.7 sub b).

18. Het hof heeft enig tijdsverloop kennelijk willen verdisconteren in de strafoplegging. Dat oordeel getuigt van coulance. Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat tussen het moment van het instellen van het hoger beroep (4 mei 1994) en het moment waarop het hof uitspraak heeft gedaan (16 juni 1995) nog geen veertien maanden zijn verstreken.

19. Gelet op het voorgaande had het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie slechts kunnen verwerpen: op velerlei gronden.

20. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

21. Het vierde middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Met name zou daaruit niet kunnen worden afgeleid dat verzoeker de voorwerpen heeft weggenomen.

22. Het hof heeft onder 2 ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

"hij op 21 maart 1993 te gemeente Schoonhoven met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit de woning aan de [a-straat] heeft weggenomen een mapje met een rijbewijs, een paspoort, een giromaatpas en girobetaalkaarten, toebehorende aan [betrokkene 3]".

23. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen geven het volgende beeld te zien, voor zover thans van belang:

- Op 21 maart 1993 te 01.00 uur kwam [betrokkene 3] terug van vakantie. Hij zette zijn bagagetas in de gang van zijn woning en draaide de voordeur op slot. Omstreeks 08.30 uur stond hij op. De voordeur bleek toen geopend, zonder dat er sprake was van schade aan de deur of aan de stijl/slot. [Betrokkene 3] bleek uit de tas een bruin mapje met rijbewijs, paspoort een giromaatpas en negen girobetaalkaarten te missen.

- Tijdens het onderzoek in de huurauto van verzoeker werden elf "Flippers" van hard plastic aangetroffen, zijnde voorwerpen waarmee, zonder schade, deuren te openen zijn. Op dinsdag 6 april 1993 werden cheques aangetroffen in de auto van verzoeker. Deze werden voor technisch onderzoek overgedragen aan de technische recherche. Het betrof hier onder andere twee postbankcheques ten name van [betrokkene 3]. Op zo'n girobetaalkaart ten name van [betrokkene 3] werd op de achterzijde een dactyloscopisch spoor aangetroffen, hetwelk is geïdentificeerd op een afdruk van de linkerduim voorkomend op het vingerafdrukkenblad ten name van verzoeker.

24. Ter beoordeling van de cassatierechter staat slechts of hetgeen is bewezenverklaard uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid (o.a. HR 25 maart 2003, LJN: AF5388). Het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Immers, in verzoekers auto zijn zogenaamde Flippers aangetroffen, alsmede betaalkaarten met daarop de vingerafdrukken van verzoeker. Deze omstandigheden corresponderen met enerzijds het gegeven dat bij de diefstal in de woning van [betrokkene 3] geen schade is toegebracht aan de deur, de stijl of het slot, en anderzijds met de omstandigheid dat de betaalkaarten die bij verzoeker zijn aangetroffen en door hem waren beduimeld, zijn gestolen onder en op naam staan van [betrokkene 3]. De bewezenverklaring is aldus voldoende met redenen omkleed. Weliswaar is een alternatief scenario hier heel wel denkbaar (heling) maar daarvoor is ter terechtzitting geen aandacht gevraagd. Er is überhaupt geen verweer gevoerd tegen feit 2.

25. Het middel faalt.

26. Het vijfde middel klaagt dat in de aanvulling op 's hofs arrest geen bewijsmiddelen zijn opgenomen waaruit het bewezenverklaarde feit 3 kan worden afgeleid.

27. Het hof heeft onder 3 ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

"hij op een tijdstip in de periode van 23 februari 1993 tot 7 april 1993 te gemeente Amsterdam, een zakcomputer, merk Sharp heeft verworven, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die zakcomputer redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof".

28. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen geven het volgende beeld te zien, voor zover thans van belang:

- Op 23 februari 1993 is er een aantal goederen uit de woning van [betrokkene 4] gestolen. Het betreft onder meer een zakcomputer, merk Sharp, waarvan de waarde 190 gulden bedroeg.

- Verzoeker heeft de zakcomputer gekocht voor vijftien gulden. Verzoeker vond de zakcomputer wel goedkoop.

29. Zoals het een feit van algemene bekendheid is dat laptops, auto's en onderdelen daarvan veelvuldig onderwerp van diefstal zijn (HR 13 mei 2003, NJ 2003, 460, HR 22 oktober 1991, LJN: ZC8869 resp. HR 24 februari 1987, NJ 1987, 1020), zo acht ik het tevens een feit van algemene bekendheid dat zakcomputers veelvuldig worden gestolen. In aanmerking genomen dat verzoeker de zakcomputer ruim twaalf jaren geleden heeft gekocht, had hij, gelet op de ook voor hem opvallend lage prijs die hij ervoor betaalde, redelijkerwijs moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. De bewezenverklaring is derhalve juist voldoende met redenen omkleed.

30. Het middel faalt.

31. Het zesde middel klaagt dat de de motivering door het hof van de opgelegde straf ondeugdelijk is.

32. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen - en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden - dat ten aanzien van onder 1 bewezenverklaarde verdachte zijn zeer jonge vierjarig kind, op sluwe wijze heeft onttrokken aan het wettig over dat kind gestelde gezag, dat kind vervolgens in een volstrekt vreemde omgeving en cultuur heeft binnengevoerd en nadien stelselmatig heeft geweigerd heeft mee te werken aan de terugkeer van dat kind naar de moeder-voogdes.

Het hof komt op grond van het vorenstaande tot een hogere vrijheidsstraf dan door de rechter in eerste aanleg is opgelegd met dien verstande dat het hof daarbij rekening heeft gehouden met het tijdsverloop en de door verdachte ondergane gijzeling zoals hiervoor overwogen."

33. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 1995 gehechte pleitnotities is aldaar door verzoekers raadsvrouw het verweer gevoerd zoals met juistheid in het middel is weergegeven. Dit verweer is klaarblijkelijk gevoerd teneinde de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten aanzien van feit 1 te bewerkstelligen. Het betoogt dat de ondergane gijzeling op last van de president van de rechtbank te Assen art. 68 Sr in werking doet treden.

34. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens strijd met het ne bis in idem-beginsel zoals neergelegd in art. 68 Sr is, voor zover thans van belang, slechts aan de orde ingeval van vervolging voor een feit waarover eerder onherroepelijk is beslist door de strafrechter. Een eerdere "privaatrechtelijke veroordeling" staat dus niet in de weg aan een vervolging (HR 2 december 1952, NJ 1953, 132; zie ook De Hullu, Handboek, 2e, 2003, p. 533).

35. Dat het hof, zij het impliciet, heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van feit 1, is derhalve rechtens onjuist noch onbegrijpelijk. Dat neemt niet weg dat het het hof vrij stond om, in het kader van de strafoplegging, rekening te houden met de omstandigheid dat verzoeker in gijzeling genomen is geweest. Het hof was evenwel rechtens niet gehouden om specifiek tot uitdrukking te brengen in hoeverre de gijzeling van invloed is geweest op de hoogte van de straf.

36. Bij de beoordeling van het middel voor het overige moet het volgende worden vooropgesteld. De feitenrechter is vrij in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte (Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, 2004, p. 220).

37. Anders dan de steller van het middel acht ik 's hofs overweging dat verzoeker zijn kind heeft binnengevoerd in een volstrekt vreemde omgeving en cultuur niet onbegrijpelijk. Uit de bewezenverklaring vloeit immers voort dat het hier een kind betreft dat indertijd ruim vier jaren oud was. Het lijkt me allerminst te gewaagd om te veronderstellen, gelijk het hof deed, dat - zeker voor een kind van die leeftijd dat geboren en getogen was in Nederland - de overgang van het West-Europese Nederland naar het Noord-Afrikaanse Algerije een grote impact heeft, bijvoorbeeld reeds in taalkundig opzicht. Anders dan de steller van het middel lees ik in deze overweging van het hof dan ook geen cultuurvijandige opstelling noch een vorm van "culturele chirurgie". Indien het hof had overwogen dat ter terechtzitting was gebleken dat de onwil van verzoeker om zich aan de wet te houden door het geroofde kind niet aan de moeder terug te geven zo krachtig is dat zelfs gijzeling hem niet tot teruggave heeft kunnen brengen en dat daarom een veel zwaardere straf geïndiceerd was, zou dat in mijn ogen evenmin onbegrijpelijk zijn geweest.

38. Het middel faalt.

39. Het zevende middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden nu uit de stukken niet kan blijken dat het openbaar ministerie voldoende pogingen heeft ondernomen om het verstekarrest van het hof aan verzoeker te doen betekenen.

40. Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. Van zo'n vertraging is in elk geval geen sprake indien de verstekmededeling binnen 1 jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, én indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv (HR NJ 2000, 721 m.nt. JdH, rov. 3.19).

41. Bij de stukken van het geding bevindt zich een mededeling uitspraak van 27 december 1995, welke mededeling blijkens de bijbehorende akte van uitreiking op 28 december 1995 is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank omdat van verzoeker geen woon- of verblijfplaats bekend was. Uit de stukken blijkt niet dat tussen 28 december 1995 en 16 juli 2004 - het moment waarop aan verzoeker in persoon de mededeling uitspraak is uitgereikt - nog is getracht de verstekmededeling te betekenen. Dat brengt met zich mee dat tussen 28 december 1996 en 16 juli 2004 de redelijke termijn is overschreden.

42. Gelet op de ernst van, met name, feit 1 acht ik de overschrijding niet dusdanig dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou dienen te leiden (HR NJ 2000, 721 m.nt. JdH, rov. 3.5). Wel acht ik strafvermindering aangewezen.

43. Het middel treft doel.

44. De middelen 1 tot en met 6 kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging.

45. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. De onder 3 bewezenverklaarde schuldheling verjaart ingevolge art. 417bis jo. art. 70 sub 2 Sr in zes jaren. Bij de stukken bevindt zich een akte van uitreiking - aangehecht aan de appèldagvaarding - die inhoudt dat op 28 december 1995 de mededeling uitspraak aan de griffier is betekend omdat van verzoeker geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was (vgl. HR 31 oktober 1967, NJ 1968, 85 m.nt. Van Eck). Van een nieuwe, de verjaring stuitende, daad van vervolging in de zin van art. 72, eerste lid, Sr binnen zes jaren nadien blijkt niet. Dit feit is derhalve verjaard, waardoor het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie in zoverre is komen te vervallen. Indien de in verband met het zevende middel toe te passen strafkorting op een breukdeel van een maand uitkomt, adviseer ik bovendien ten voordele van verzoeker zijn straf verder te matigen.

46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, en wel in die mate als de Hoge Raad geëigend zal bevinden, en tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van feit 3. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG