HR, 01-11-2005, nr. 02315/04

Griffienr. 02315/04

Mr. Wortel

Zitting:28 juni 2005

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker wegens (1) "het medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd", (2) "opzettelijk een vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd", (3) "opzettelijk een vals geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, afleveren en voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst", en (4) "opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker heeft mr. L.C. van Walree, advocaat te Rotterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

Bij arrest van latere datum heeft het Hof verzoeker een maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd. Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Inzake dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 02997/04, concludeer ik heden eveneens.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit niet naar behoren met redenen is omkleed, omdat een tot bewijs van dit feit - medeplegen van opzetheling - gebezigde verklaring de met bewezenverklaring en/of strafbaarverklaring onverenigbare mogelijkheid openlaat dat verzoeker als mededader betrokken is geweest bij de strafbare feiten waardoor in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen zijn verkregen.

4. Met betrekking tot deze klacht moet worden vooropgesteld dat een veroordeling wegens heling, in de zin van de art. 416 e.v. Sv, niet bereikt kan worden ten aanzien van een voorwerp dat de verdachte ter beschikking heeft gekregen door een misdrijf waarbij hij zelf als (mede)pleger betrokken is geweest. Dat wordt naar vaste rechtspraak afgeleid uit de omstandigheid dat heling een begunstigingsdelict is, zodat de (strafbare) helingshandeling uit haar aard alleen betrekking kan hebben op het misdrijf dat door een ander is begaan.

Wèl kan strafbare heling worden aangenomen ten aanzien van degene die het misdrijf waardoor het voorwerp is verkregen opzettelijk heeft uitgelokt, of die ten opzichte van dat feit als medeplichtige is te beschouwen. In dat geval dient de verdachte te worden verweten dat hij het misdrijf, waardoor de ander het voorwerp wederrechtelijk in bezit kreeg, zowel heeft bevorderd als begunstigd, vgl.Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 416, aant. 8 (suppl. 109).

5. De bewezenverklaring ter zake van dit feit houdt in dat verzoeker

"in de periode van 16 september 1999 tot en met 31 december 1999 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, op verschillende tijdstippen, telkens een geldbedrag heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van dat geldbedrag telkens wisten dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."

6. Uit de ter zake van dit feit gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat op de navolgende wijze geldbedragen - tot een (zeer) aanzienlijk totaalbedrag - zijn onttrokken aan de financiële instelling [A] NV (hierna [A]).

Zekere [betrokkene 1] (hierna ook wel M) was werkzaam op een afdeling van [A] die zich met bank/giroverkeer bezig houdt. Bij een dochteronderneming van [A], [B], werd een soort rekening aangeboden waarvan een kenmerk was dat die alleen geopend kon worden indien een 'tegenrekening' van de tenaamgestelde bekend was. Kennelijk was dit type door [B] aangeboden rekening alleen bestemd voor spaarsaldi en niet bruikbaar voor betalingsverkeer.

Zulke rekeningen zijn geopend ten name van verzoeker en enkele andere personen. Vervolgens bewerkstelligde M dat geldbedragen van een interne rekening van [A] als spoedoverboeking werden overgemaakt naar die bij [B] geopende rekeningen. Dat deed M door een medewerkster van [B] op te bellen en haar vervolgens een faxbericht te zenden. De faxberichten behelsden de opdrachten tot overboeking vanaf een interne rekening-courant van [A]. In de voorafgaande telefoongesprekken vertelde M de medewerkster van [B] dat de overboeking met spoed moest worden uitgevoerd; dat het ging om bedragen die bestemd waren voor de desbetreffende rekeningen bij [B] maar ten onrechte op de interne rekening van [A] terechtgekomen, en dat M bij [A] zou zorgen voor verwerking van de mutaties ten laste van de interne rekening, hetgeen hij (uiteraard) nooit heeft gedaan.

Na bijschrijving op de ten name van verzoeker en zijn mededaders geopende rekeningen zijn de gelden in hun opdracht overgeboekt naar de tegenrekeningen bij andere bankinstellingen en vervolgens contant opgenomen. Volgens de aangifte is [A] op deze wijze 4,6 miljoen gulden lichter gemaakt.

7. De verklaring van M, waarop het middel doelt, houdt in dat verzoeker hem precies heeft uitgelegd wat er moest gebeuren en vervolgens

"De allereerste keer wilde hij dat ik een rekening ging openen bij [B]. Hij gaf mij een papiertje, waarop een naam stond, een rekeningnummer en een geldbedrag. Hij vertelde me dat ik dat geldbedrag moest gaan overmaken naar het vermelde rekeningnummer bij [B] op die naam. (...)"

8. Klaarblijkelijk, en niet onbegrijpelijk, heeft het Hof deze verklaring aldus verstaan dat M, waar hij spreekt over een geldbedrag dat hij bij de eerste keer van verzoeker kreeg, doelde op een geldbedrag dat noodzakelijk was om de rekening bij [B] te openen. Het Hof kon uit deze verklaring afleiden dat M de geldbedragen die hij vervolgens, nadat de rekeningen bij [B] waren geopend, daarheen liet overboeken, niet van verzoeker heeft gekregen doch (onbevoegd) gedebiteerd van de interne rekening van [A].

Aldus verstaan houdt deze verklaring niets in dat tot de gevolgtrekking dwingt dat verzoeker zelf als medepleger betrokken is geweest bij de als misdrijf strafbaar gestelde handelingen waardoor de geldbedragen terecht zijn gekomen op tegenrekeningen (bij andere bankinstelling) vanwaar verzoeker en zijn mededaders die gelden konden opnemen en aldus verwerven, voorhanden hebben en (verder) overdragen.

9. In de toelichting op het middel wordt ook een verklaring van zekere [betrokkene 2] genoemd als onverenigbaar met verzoekers veroordeling wegens heling. In zoverre lijkt mij het middel terecht voorgesteld. Dat licht ik als volgt toe.

10. De gebezigde bewijsmiddelen zijn niet eenduidig ten aanzien van de vraag wie de bovenomschreven benadeling van [A] heeft bedacht en wie daarbij de belangrijkste rol heeft gespeeld. Ook ten aanzien van de uitvoering van het plan zijn de gebezigde bewijsmiddelen niet geheel eensluidend.

11. Verzoekers tot bewijs gebruikte verklaring houdt in dat hij en twee anderen de desbetreffende rekeningen hebben geopend, dat verzoeker van [betrokkene 2] hoorde hoeveel geld er op zijn rekeningen terecht was gekomen, en dat verzoeker het geld in tegenwoordigheid van [betrokkene 2] heeft opgenomen.

De verklaring van [betrokkene 1], waarvan hierboven een gedeelte is weergegeven, houdt in dat M aan gokken verslaafd was en schulden had, dat hij in contact is gekomen met een man (verzoeker) aan wie hij heeft verteld wat zijn werk bij [A] inhield, dat deze man met een plan is gekomen om geld bij [A] te laten verdwijnen en M precies heeft uitgelegd hoe hij te werk moest gaan. Daarop volgt de hierboven weergegeven passage, waarin M onder meer heeft verklaard dat hij degene is die, overeenkomstig de van verzoeker gekregen instructies, bij [B] een rekening heeft geopend.

Voor het bewijs is ook gebruik gemaakt van een verklaring van [betrokkene 2], die inhoudelijk eerder met die van verzoeker dan met de door M afgelegde verklaring overeenkomt. De verklaring van [betrokkene 2] houdt namelijk in dat hij in contact is gekomen met [betrokkene 1] die vertelde "dat hij op een bepaalde positie bij [B] zat" (daarmee moet op M gedoeld zijn), en [betrokkene 2] voorhield dat er geld te verdienen viel door een spaarrekening en een girorekening te openen. Later belde [betrokkene 1] nog eens op en bij dat telefoongesprek was verzoeker aanwezig. Verzoeker zei wel twee namen te kunnen noemen, en [betrokkene 2] heeft, volgens zijn eigen verklaring, verzoeker uitgelegd hoe hij de rekeningen moest openen. [betrokkene 1] (M) heeft [betrokkene 2] doorgegeven dat het geld op de rekeningen was gestort, [betrokkene 2] heeft dat doorgegeven aan verzoeker en hem geïnstrueerd [B] te bellen om het geld naar andere rekeningen te laten overmaken. Aldus deze verklaring van [betrokkene 2], die eindigt met de mededeling dat verzoeker hem het totaalbedrag heeft gegeven van de op twee rekeningen gestorte gelden, en

"In totaal heb ik van de vier transacties op naam van [naam 1] en [naam 2] in twee keer het geld van [verdachte] ontvangen en overgedragen aan [betrokkene 1]."

12. Aldus maken de bewijsmiddelen niet geheel duidelijk wie de rekeningen bij [B] heeft geopend, en zijn zij enigszins tegenstrijdig over de rol die M heeft gespeeld. Volgens diens verklaring kwam het plan van verzoeker en volgde M slechts verzoekers instructies op. De tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] houdt evenwel in dat het plan van M kwam. Belangrijker: die verklaring van [betrokkene 2] houdt ook in dat althans een deel van de gelden, aan [A] ontrokken volgens het plan dat oorspronkelijk van M was gekomen, aan M is overgedragen.

13. Zou het zo zijn - en de bewijsmiddelen houden die mogelijkheid dus in - dat het mede of wellicht voornamelijk door M in gang gezette plan er in geresulteerd heeft dat een deel van de aan diens werkgever onttrokken gelden uiteindelijk bij M terecht is gekomen, dan dient naar mijn inzicht de vraag beantwoord te worden of dit moet worden aangemerkt als medeplegen van verduistering, al dan niet in dienstbetrekking. In dat geval heeft het er immers de schijn van dat M zich in samenwerking met anderen wederrechtelijk geld heeft toegeëigend dat hij anders dan door misdrijf onder zich had. Het laatste volgt uit de omstandigheid dat M uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst beschikkingsdaden kon verrichten ten aanzien van de interne rekening-courant van zijn werkgever. De toeëigening - waardoor het geld buiten de macht van [A] en haar dochteronderneming [B] is gebracht - zal dan gelegen kunnen zijn in een samenstel van handelingen van de verschillende deelnemers, te weten de handelingen waardoor M de medewerkster van [B] bewoog de ten name van verzoeker en diens mededader geopende rekeningen te crediteren, de opdrachten tot overboeking naar andere rekeningen die verzoeker en zijn mededaders telkens na een signaal van M hebben gegeven, en ten slotte de opname van laatstbedoelde rekeningen.

14. Als de feiten inderdaad zó gewaardeerd moeten worden dan kan de consequentie zijn dat verzoeker als medepleger (willens en wetens) bij het complex van toeëigeningshandelingen, en dus bij de verduistering, betrokken is geweest. Nu de bewijsmiddelen die mogelijkheid (zichtbaar) openlaten acht ik het oordeel dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de als feit 1 tenlastegelegde 'opzetheling' (en dus aan begunstiging van het door een ander begane misdrijf) niet zonder meer begrijpelijk.

15. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit niet naar behoren met redenen is omkleed, aangezien niet blijkt dat het Hof heeft onderzocht door welk strafbaar feit de geheelde geldbedragen waren verkregen. Dat zou te meer klemmen omdat de verdediging in hoger beroep heeft betoogd dat het handelen van M geen strafbaar feit kan opleveren.

16. In oudere rechtspraak (vgl. HR NJ 1929, p. 1600 en HR NJ 1944, 270 en HR NJ 1960, 44) is te vinden dat uit een uitspraak waarbij wegens heling is veroordeeld moet blijken dat de rechter heeft vastgesteld door welk strafbaar feit het voorwerp is verkregen. Sindsdien heeft het punt, voor zover mij bekend, geen jurisprudentie opgeleverd, zij het dan dat enkele malen aan de orde is geweest dat de inrichting van de tenlastelegging consequenties kan hebben voor het bewijs. Indien het misdrijf, dat het desbetreffende voorwerp heeft opgeleverd, in de tenlastelegging is genoemd (onverplicht, zie hieronder), dan dienen de bewijsmiddelen ook te kunnen uitwijzen dat de wegens heling vervolgde persoon van dat bijzondere misdrijf op de hoogte is geweest, vgl. HR NJ 1960, 44, HR NJ 1997, 547 en HR NJ 2000, 215.

17. In de tenlastelegging kan worden volstaan met de vermelding dat het betreffende voorwerp "door misdrijf is verkregen". De aard van dat misdrijf behoeft niet per sé te worden vermeld. Evenmin behoeft in de tenlastelegging te worden vermeld wie dat misdrijf hebben gepleegd.

Dit roept de vraag op wat de rechter nu precies moet onderzoeken ten aanzien van (de strafbaarheid) van de gedragingen waardoor het voorwerp binnen bereik is gekomen, en hoe dat onderzoek in de uitspraak verantwoord moet worden.

18. Het antwoord op de laatste vraag moet mijns inziens zijn: dat mag in de bewijsmiddelen. Uit de gebezigde bewijsmiddelen moet de misdadige herkomst van het voorwerp kunnen blijken. Ten aanzien van de eerste vraag moeten wij, dunkt mij, praktisch blijven en aan de rechter geen zwaardere eisen stellen dan aan de tenlastelegging. Uit de bewijsmiddelen moet kunnen blijken dat het voorwerp in kwestie is verkregen, respectievelijk aan de rechthebbende onttrokken, door gedragingen die geschikt zijn om de bestanddelen van ten minste één wettelijke delictsomschrijving in vervulling te doen gaan. De bewijsmiddelen behoeven niet uit te wijzen door wie, of in welke deelnemingsvorm, het misdrijf is begaan, en evenmin, indien de mogelijkheid openblijft dat het 'verkrijgingsfeit' binnen de grenzen van méér dan één delictsomschrijvingen valt, uitsluitsel te geven omtrent de bewijsbaarheid en strafbaarheid ten aanzien van individuele personen. Daarop moet één uitzondering worden gemaakt, die in mijn beoordeling van het voorgaande middel aan de orde kwam: de bewijsmiddelen mogen niet de mogelijkheid openlaten dat de wegens heling vervolgde persoon zelf als pleger of medepleger (of, lijkt mij, als 'doen pleger') bij het 'verkrijgingsfeit' betrokken is geweest.

19. Toegepast op het onderhavige geval: uit de ten aanzien van dit feit gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de door verzoeker en zijn mededaders verkregen geldbedragen aan de rechthebbende zijn onttrokken door gedragingen die binnen de delictsomschrijving van 'oplichting' vallen, terwijl er tevens sprake kan zijn van valsheid in geschrift. In zoverre is de bewezenverklaring ten aanzien van de misdadige herkomst naar behoren met redenen omkleed. Zoals ik naar aanleiding van het vorige middel uiteenzette impliceren de gebezigde bewijsmiddelen echter ook de mogelijkheid dat de geldbedragen aan de rechthebbende zijn onttrokken door het misdrijf 'verduistering', begaan in een deelnemingsvorm, waarbij verzoeker tot de deelnemers gerekend moet worden. Dat behoort aan een bewezenverklaring van heling in de weg te staan, tenzij alsnog duidelijk kan worden gemaakt dat verzoeker niet is te beschouwen als strafbare deelnemer aan het feit waardoor de geldbedragen aan de [A] zijn onttrokken.

20. Voor zover dit middel een bredere strekking heeft dan het voorgaande is het derhalve vruchteloos voorgesteld.

21. Het derde middel komt op tegen de straftoemeting en bevat twee klachten. ten eerste zou het Hof nader hebben moeten motiveren waarom het dezelfde straf heeft opgelegd als de Rechtbank ofschoon in eerste aanleg méér bewezen was verklaard, en ten tweede zou de strafoplegging onbegrijpelijk zijn in verband met hetgeen de verdediging heeft opgemerkt omtrent de duur van de strafvervolging.

22. De eerste klacht faalt omdat uit geen rechtsregel voorvloeit dat de appèlrechter moet motiveren waarom hij een (verhoudingsgewijs) zwaardere straf geboden acht dan in eerste aanleg werd bepaald.

De tweede klacht faalt omdat 's Hofs oordeel dat de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM niet is overschreden, gelet op HR NJ 2000, 721 niet onbegrijpelijk is en overigens de mate waarin het Hof rekening heeft willen houden met een 'onwenselijk' lange berechtingsduur een aan het Hof als feitenrechter voorbehouden kwestie betreft, die in cassatie niet verder aan de orde kan komen.

23. De laatste twee middelen falen en lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering. De eerste middel houd ik voor terecht voorgesteld, hetgeen tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden uitspraak zal moeten voeren.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspaak voor zover daarin is beslist omtrent het onder 1 tenlastegelegde feit en ten aanzien van de straftoemeting, en verwijzing of terugwijzing van de zaak teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,