HR, 28-06-2005, nr. 02836/04

Nr. 02836/04 A

Mr Machielse

Zitting 7 juni 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte op 27 april 2004 voor 1 en 2 subsidiair; feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd, 3 en 4; verkrachting meermalen gepleegd, en 5; mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen als in het vonnis aangegeven.

2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het onder 4 tenlastegelegde onvoldoende feitelijk is omschreven omdat daarin niet is vermeld uit welke gedragingen het seksueel binnendringen heeft bestaan.

Als feit 4 is aan verdachte telastegelegd:

"dat hij op of omstreeks 22 augustus 2002, in elk geval in of omstreeks de maand augustus 2002 op het eiland Curaçao door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het sexueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer]."

De steller van het middel betoogt dat deze tenlastelegging geen feitelijke beschrijving bevat van het seksueel binnendringen zodat de tenlastelegging in zoverre nietig had behoren te worden verklaard. De rechter moet immers de vraag kunnen beoordelen of wel van seksueel binnendringen sprake kan zijn geweest. Voorts voert de steller van het eerste middel aan dat van seksueel binnendringen ook sprake kan zijn ten aanzien van handelen die aan de penetratie vooraf gingen dan wel daarop volgden of daarmee gepaard gingen. Uit de wetsgeschiedenis noch uit de literatuur kan blijken welke gedragingen die zelf geen penetratie opleveren toch onder seksueel binnendringen worden gerangschikt.

3.2. Met betrekking tot het laatste onderdeel merk ik op dat handelingen die zelf geen seksuele penetratie inhouden ook niet onder het seksueel binnendringen gerangschikt kunnen worden. Zij kunnen alleen maar een rol spelen in samenhang met het seksueel binnendringen en alleen in die samenhang worden zij bestreken door de delictsomschrijvingen die seksueel binnendringen strafbaar stellen.

3.3. Voor het overige geldt mijns inziens het volgende. Over een tenlastelegging van 'ontucht' of 'ontuchtige handelingen' heeft de Hoge Raad al eerder verschillende malen de staf gebroken. Deze woorden zijn onvoldoende feitelijk.(1) Hetzelfde geldt voor de aanduiding 'seksuele gedraging'.(2) Onder de woorden ontucht, ontuchtige handelingen, seksuele gedragingen kunnen klaarblijkelijk volgens de Hoge Raad tal van feitelijke gedragingen van uiteenlopend karakter worden gebracht hetgeen de omschrijving van het verwijt dat aan verdachte wordt gemaakt onvoldoende duidelijk doet zijn.(3) Of sprake is van ontucht, of ontuchtige handelingen hangt doorgaans van verschillende omstandigheden af, die niet alleen de aard van de handelingen betreffen maar soms ook de relatie tussen degenen die bij die handelingen zijn betrokken. Eén gedraging kan ontuchtig zijn bijvoorbeeld gelet op het overwicht van de dader op het slachtoffer, en niet ontuchtig waar het evenwaardige partners betreft. De uitdrukking seksuele gedraging heeft eveneens een zeer pluriforme inhoud zoals al blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 tot wijziging van artikel 240b Sr (Stb. 1995, 575).(4) Gelet op die veelkleurigheid is er alles voor te zeggen dat een tenlastelegging niet kan volstaan met het enkel vermelden van deze aanduidingen.

3.4. Maar volgens de Hoge Raad ligt dat met de woorden seksueel binnendringen anders. Onder 'seksueel binnendringen van het lichaam' verstaat de Hoge Raad in navolging van de wetsgeschiedenis ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking.(5) Daaronder valt genitale seks, orale seks, anale seks ook wanneer daarbij een voorwerp wordt gebruikt. Ook heeft de Hoge Raad beslist dat voor seksueel binnendringen de subjectieve beleving van dader respectievelijk slachtoffer van belang kan zijn maar daarvoor niet beslissend is.(6) Zoals bekend heeft de Hoge Raad onder seksueel binnendringen ook de tongzoen begrepen. In dat verband overwoog de Hoge Raad dat gelet op de door de wetgever beoogde reikwijdte van artikel 242 Sr de toepasselijkheid van die bepaling dan ook niet afhankelijk kan worden gesteld van de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen en de aard en ernst daarvan, nog daargelaten dat een dergelijke differentiatie op gespannen voet zou staan met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende strafbepaling moeten worden gesteld.(7) Hetzelfde zal wel gelden ten aanzien van de andere strafbepalingen waarin het seksueel binnendringen strafbaar is gesteld. Dergelijke differentieringen zijn wel noodzakelijk bij ontucht en seksuele gedragingen.

De Hoge Raad heeft zich in 2004 over de tenlastelegging van 'seksueel binnendringen' uitgelaten. Het betreft een kinderpornozaak waarin de afbeeldingen personen betroffen die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt en

"- die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere personen verrichten en/of laten verrichten (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) ondermeer uit

- het seksueel binnendringen van het lichaam van zichzelf en/of het dulden van dat seksueel binnendringen door een ander persoon en/of

- het seksueel binnendringen van het lichaam van een ander persoon."

De Hoge Raad oordeelde dat aldus deze tenlastelegging voldoende feitelijke betekenis had.(8)

Als de woorden 'seksuele gedraging' voldoende feitelijke inhoud krijgen door hen nader te omschrijven als 'seksueel binnendringen' kan ik niet anders dan daaruit de conclusie trekken dat dus de woorden 'seksueel binnendringen' op zichzelf voldoende feitelijke betekenis hebben. Dat het hier een invulling van een bestanddeel van art. 240b Sr betreft doet er volgens mij niet toe. In ieder geval zouden de seksuele gedragingen niet als volgt nader kunnen worden omschreven

"- die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere personen verrichten en/of laten verrichten (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) ondermeer uit

- ontuchtige handelingen met zichzelf en/of het dulden van ontuchtige handelingen door een ander persoon en/of

- ontuchtige handelingen aan het lichaam van een ander persoon."

Op zo een wijze zou de ene uitdrukking zonder voldoende feitelijke invulling worden omschreven met gebruikmaking van andere uitdrukkingen die evenmin voldoende feitelijk zijn. En dat is kennelijk niet het geval met een omschrijving als 'seksueel binnendringen'.

Het eerste middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof voor het bewijs van feit 4 gebruik heeft gemaakt van een verklaring van een getuige die een ongeoorloofde mening, gissing of conclusie bevat. Het betreft de verklaring van de getuige [getuige 1], op pagina 4 van de bijlage met bewijsmiddelen bij het vonnis als nummer 6 opgenomen en, voorzover relevant, als volgt luidende:

"Volgens mij ongeveer 8 jaar geleden krijgt mijn collega [betrokkene 1] een verhouding met [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] was volgens mij tot de dag dat zij door [het slachtoffer] over het gedrag van [betrokkene 2] werd geïnformeerd, smoorverliefd op [betrokkene 2]. Ik denk dat [betrokkene 2] zowel moeder als dochter onder dwang had, hij wist hen beiden goed te manipuleren. Toen [het slachtoffer] 13 jaar oud was heeft zij mij een keer verteld dat zij een einde aan haar leven wilde maken. Ik dacht altijd dat zij thuis een probleem had. Sinds zij 11 jaar oud was bemerkte ik dat haar karakter sterk achteruit ging. Zij was opstandig ten opzichte van haar moeder, op school en bij de naschoolse opvang van ons bedrijf."

4.2. In deze verklaring heeft de getuige verwoord welke indruk bij haar ontstond op grond van hetgeen zij van haar collega vernam en op grond van haar waarnemingen van het gedrag van de dochter van die collega. Aldus heeft zij niets verklaard wat niet vatbaar is de eigen waarneming of ondervinding.(9)

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel stelt dat uit de bewijsconstructie blijkt dat het slachtoffer een aan de zorg of waakzaamheid van verzoeker toevertrouwde minderjarige was en dat het hof, gelet op de strafmotivering, gehouden was ook artikel 257 SrNA aan te halen.

5.2. In de strafmotivering heeft het hof verwezen naar het feit dat verdachte met [het slachtoffer] een vertrouwensrelatie had als vriend van haar moeder. De strafmotivering verwijst dus niet naar artikel 257 SrNA dat verlangt dat de ander aan verdachtes zorg, opleiding of waakzaamheid was toevertrouwd. En dat is wat anders dan het bestaan van een vertrouwensrelatie. Reeds daarom faalt het middel.

6. De middelen, waarvan het tweede en derde naar mijn mening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering kunnen worden verworpen, zijn tevergeefs voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 1988, 730; HR NJ 1989, 668.

2 HR NJ 1998, 782; HR NJ 1999, 181.

3 Vgl. HR NJ 1988, 172.

4 HR NJ 2001, 61.

5 HR NJ 1994, 379.

6 HR NJ 1995, 583.

7 HR NJ 1998, 781.

8 HR NJ 2004, 684.

9 Vgl. HR NJ 1991, 790; HR NJ 2004, 312.