HR, 14-06-2005, nr. 00543/05U

De rechtbank te Rotterdam heeft de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Republiek Italië toelaatbaar verklaard ter strafvervolging van de in de uitspraak omschreven feiten.

Namens de opgeëiste persoon hebben mr J.L.A.M. le Cocq d'Armandville en mr J.Y. Taekema, beiden advocaat te Rotterdam, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

Deze zaak hangt samen met die inzake [betrokkene 1], nr. 00549/05 U, waarin ik heden eveneens conclusie neem.

Het eerste middel behelst de klacht dat in de bestreden uitspraak de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard, in strijd met het bepaalde in de artikelen 28 en 18 Uitleveringswet 1967, onvoldoende duidelijk zijn vermeld.

De uitlevering is blijkens de bestreden uitspraak toelaatbaar verklaard "ter strafvervolging van de feiten omschreven in het hiervoor vermelde bevel tot aanhouding van rechter Dott. Rita Zacceriello te Bologna in Italië, d.d. 8 juni 2004, N. 13731/02 R.G.N.R - N. 15411./03 R.G.G.I.P." De bestreden uitspraak vermeldt dat van het originele bevel tot aanhouding "een door de griffier () gewaarmerkte fotokopie aan deze uitspraak [is] gehecht, waarvan het tussen haken geplaatste gedeelte, bevattende een omschrijving van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, als hier ingevoegd dient te worden beschouwd". Een aangehechte fotokopie van dit stuk heb ik niet aangetroffen, überhaupt geen gewaarmerkte fotokopie.

Aan de bestreden uitspraak is wel gehecht een op 20 augustus 2004 te Bologna (Italië) door "Il Procuratore della Republicca Dr. Elisabetta Melotti sost." ondertekend schrijven, dat blijkens de eraan gehechte Engelse vertaling een (samenvattende) uiteenzetting van de feiten en het verrichte onderzoek bevat. Dit is dus niet het in de uitspraak bedoelde bevel tot aanhouding terwijl daarin evenmin delen tussen haken zijn geplaatst.

De klacht dat de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard, onvoldoende duidelijk zijn vermeld in de bestreden uitspraak, is derhalve gegrond. Vervolgens dient zich de vraag aan voor welke feiten de rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard.

Uit de overwegingen omtrent de dubbele strafbaarheid valt op te maken dat de rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard voor alle zeven feiten die worden uiteengezet in bovengenoemd bevel tot aanhouding d.d. 8 juni 2004. In deze overwegingen geeft de rechtbank klaarblijkelijk voor elk van de zeven feitencomplexen aan welk strafbaar feit dit naar Nederlands recht oplevert. De daarbij genoemde data corresponderen telkens met de data in genoemd bevel tot aanhouding. Een uitzondering vormt het tweede feitencomplex dat blijkens de overwegingen omtrent de dubbele strafbaarheid begaan zou zijn "op of omstreeks 18 november 2002 en 6 december 2002". 18 november is een kennelijke verschrijving voor 28 november. Bij deze lezing van de bestreden uitspraak komt aan de klacht dat het in de vordering van de Officier van Justitie genoemde feit van 28 november 2002 niet wordt vermeld in de overweging omtrent de dubbele strafbaarheid, feitelijke grondslag te ontvallen.

De toelaatbaarverklaring door de rechtbank van de uitlevering ten aanzien van de zeven feiten zoals uiteengezet in voornoemd bevel van aanhouding d.d. 8 juni 2004 kan evenwel niet in stand blijven.

Van de zeven feiten in genoemd bevel tot aanhouding d.d. 8 juni 2004, hebben de onder 1) en 2) genummerde feiten betrekking op de opgeëiste persoon waarbij hij tezamen met [betrokkene 1] (nr. 00549/04 U) betrokken zou zijn geweest. De overige feiten worden in het bevel tot aanhouding niet uitdrukkelijk in verband gebracht met de opgeëiste persoon, maar met [betrokkene 1] en anderen.

Er zijn zowel aanwijzingen dat het uitleveringsverzoek zich ten aanzien van de opgeëiste persoon beperkt tot de onder 1) en 2) van genoemd bevel omschreven feiten als aanwijzingen voor een ruimer bereik.

De officier van Justitie heeft zijn vordering als bedoeld in art. 23 Uitleveringswet 1967 beperkt tot de feiten 1) en 2). In deze vordering d.d. 2 november 2004 verzoekt hij de rechtbank het verzoek om uitlevering in behandeling te nemen en overweegt hij daarbij dat de uitlevering wordt gevraagd op grond van de volgende feiten

Beide feiten zijn in voornoemd bevel tot aanhouding - ook wel aangeduid als "de verordening voorwaardelijke opsluiting in de gevangenis" - omschreven. Ik vermeld ze hier uitvoerig, teneinde herhaling van het kennelijk bij de rechtbank gerezen misverstand omtrent de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar wordt verklaard, te voorkómen:

Het bevel tot aanhouding besluit met het uiteenzetten van de noodzaak van preventieve maatregelen en lijkt een wijdere strekking te hebben:

Hoewel hieruit kan volgen dat het verzoek om uitlevering zich beperkt tot de feiten 1) en 2), klinkt hierin ook de betrokkenheid door van de opgeëiste persoon bij de organisatie die zich ook met de overige feiten bezig houdt. Dat aspect wordt bevestigd in het samenvattend verslag dat aan de bestreden uitspraak is gehecht. Daarin wordt het aandeel van de opgeëiste persoon als volgt uiteen gezet:

Het is de vraag of op grond hiervan moet worden aangenomen dat de uitlevering is gevraagd c.q. toelaatbaar zou moeten worden verklaard wegens de deelneming van de opgeëiste persoon aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, te weten de invoer van cocaïne. Die vraag beantwoord ik ontkennend.

Tot de overgelegde bepalingen op grond waarvan de feiten naar Italiaans recht strafbaar zijn, behoort art. 73 onder 6° DPR 309/90 - voluit in de Nederlandse vertaling: Presidentieel Besluit 9 oktober 1990, No. 309 Wetstekst inzake de regelgeving over verdovende middelen en psychotrope stoffen, preventie, behandeling en reclassering bij verschillende stadia van verslaving - dat in de overgelegde Nederlandse vertaling als volgt luidt:

Deze strafverzwarende omstandigheid is bij elk van de zeven feiten genoemd in het verzoek om aanhouding vermeld.

Niet overgelegd is een strafbepaling die met art. 140 Sr correspondeert. Daaruit volgt niet zonder meer dat de uitlevering niet is gevraagd voor een feitencomplex dat naar Nederlands recht mede strafbaar is gesteld bij art. 140 Sr.4. In de onderhavige zaak is echter het plegen van de feiten in vereniging als een strafverzwarende omstandigheid uiteengezet in het bevel tot aanhouding en is de betreffende strafbepaling overgelegd (art. 73 onder 6° DPR 309/90). Daaruit volgt dat de omstandigheid dat de in het uitleveringsverzoek uiteengezette feiten in vereniging zijn begaan, telkens slechts is vermeld met het oog op de in de verzoekende Staat bestaande strafverzwarende omstandigheden in de zin van art. 73 onder 6° DPR 309/90. Dit brengt mee dat de uitlevering kennelijk niet is gevraagd voor het zelfstandige verwijt van deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft.5. Daarbij verdient nog opmerking dat ook de rechtbank art. 140 Sr niet heeft aangehaald als bepaling op grond waarvan de feiten naar Nederlands recht strafbaar zijn.

De feiten 3-7 van het bevel tot aanhouding d.d. 8 juni 2004 bevatten geen gegevens die wijzen op strafrechtelijke betrokkenheid van de opgeëiste persoon daarbij, terwijl deze in de overgelegde stukken ook niet op andere wijze specifiek is uiteengezet. Hieruit volgt dat de uitlevering voor wat deze feiten betreft niet toelaatbaar is.

Op grond van de overgelegde stukken moet het er dus voor worden gehouden dat de uitlevering van de opgeëiste persoon slechts is verzocht in verband met zijn betrokkenheid bij de onder 1) en 2) van het bevel tot aanhouding d.d. 8 juni 2004 uiteengezette feiten. Wel meen ik dat het - om het bij de rechtbank reeds gerezen misverstand verder te voorkomen - aanbeveling verdient de uitlevering voor wat betreft de overige feiten uitdrukkelijk ontoelaatbaar te verklaren.

Het middel is dus ten dele gegrond en ten dele ongegrond. Het is gegrond voor wat betreft de wijze waarop de feiten uiteen zijn gezet waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard. De Hoge Raad kan dit verzuim herstellen door de feiten alsnog uitdrukkelijk te vermelden. De uitlevering is ontoelaatbaar voor wat betreft de onder 3), 4), 5), 6) en 7) van het bevel tot aanhouding d.d. 8 juni 2004. Voor het overige faalt het middel.

Het tweede middel klaagt over de beslissing van de rechtbank inzake de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 4, tweede lid, Uitleveringswet 1967 en de door Nederland afgelegde verklaring ten aanzien van art. 6 EUV.

Ter zitting is aangevoerd dat de opgeëiste persoon moet worden aangemerkt als een in de Nederlandse samenleving geïntegreerde buitenlander zoals bedoeld in de door Nederland afgelegde verklaring ten aanzien van art. 6 EUV ("foreigners integrated into the Netherlands community"). Als zodanig zou hij aanspraak kunnen maken op de in art. 4, tweede lid, Uitleveringswet 1967 bedoelde waarborg dat, zo de opgeëiste persoon ter zake van de feiten waarvoor zijn uitlevering kan worden toegestaan in de verzoekende Staat tot onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan.

De rechtbank heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

Voor de beoordeling van het middel is het goed eerst vast te stellen welke regelgeving toepasselijk is.

Art. 4 Uitleveringswet 1967 luidt als volgt:

Tevens is van belang de tekst van de door Nederland afgelegde verklaring ten aanzien van art. 6 EUV (1957) zoals deze thans - dat wil zeggen, na het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (VOGP waarover hieronder meer) luidt.

(Trb. 1987, 186 zoals aangevuld als vermeld in Trb. 1995, 45)

Uit de tekst zelf blijkt dat de in art. 4, tweede lid, Uitleveringswet 1967 bedoelde waarborg slechts behoeft te worden verkregen voor Nederlanders en niet voor geïntegreerde vreemdelingen.6. Dit betekent dat - wat er zij van de tot beslissen bevoegde autoriteit - in de onderhavige zaak in ieder geval niet met succes een beroep kan worden gedaan op het bepaalde in art. 4, tweede lid, Uitleveringswet. Een gelijkluidende waarborg voor geïntegreerde vreemdelingen is echter wél voorzien in de door Nederland bij art. 6 EUV afgelegde verklaring, zoals zojuist geciteerd. Die verklaring zal dan ook in het navolgende als uitgangspunt dienen.

Na te hebben vastgesteld dat niet de Uitleveringswet maar de door Nederland ten aanzien van art. 6 EUV afgelegde verklaring voor de onderhavige zaak van toepassing is, is het de vraag wie oordeelt over de vraag of de opgeëiste persoon als "geïntegreerde vreemdeling" moet worden aangemerkt. Ten tijde van de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet EUV gold nog een absoluut uitleveringsverbod van "nationals" en daarmee gelijk te behandelen "geïntegreerde vreemdelingen"; een terugkeergarantie kon en behoefde niet te worden bedongen. Deze werd pas in de verklaring ten aanzien van art. 6 EUV gevoegd na het totstandkomen van het VOGP, al even genoemd, en waarover hierna meer bij de bespreking van de terugkeergarantie. De vraag wie over het al dan niet geïntegreerd zijn van een vreemdeling beslist is aan de orde gekomen bij de parlementaire voorbereiding van de goedkeuringwet van het EUV. Aan de Memorie van toelichting op de goedkeuringswet is een belangrijk argument te ontlenen waarom niet de rechter die over de uitlevering oordeelt, maar de minister van Justitie de vorengenoemde vraag beoordeelt.

Voor een goed begrip van het in de Memorie van toelichting ingenomen standpunt is daarom van belang de verklaring ten aanzien van art. 6 EUV zoals die in het kader van de goedkeuring van het EUV door Nederland werd afgelegd:

(Trb. 1969, 62)

In het licht van de in het kader van de goedkeuringswet afgelegde verklaring is het in de Memorie van antwoord gegeven argument niet overtuigend. De bewoordingen van de verklaring zoals deze destijds werd afgelegd, zijn aldus dat de uitlevering van geïntegreerde vreemdelingen zal worden geweigerd. Daardoor lijkt hier meer sprake van een verplichting dan van een bevoegdheid de uitlevering te weigeren.8. Daartegen wijzen de bewoordingen van de onderliggende verdragsbepaling "shall have the right to refuse" op een bevoegdheid tot weigering van uitlevering van "nationals" in ruime zin waaronder dus de "geïntegreerde vreemdeling". Dat maakt de beslissing omtrent het al dan niet uitleveren meer tot een bevoegdheid. De thans van toepassing zijnde verklaring ten aanzien van art. 6 EUV duidt met de bewoordingen dat Nederlanders en geïntegreerde vreemdelingen "may be extradited" op een bevoegdheid in plaats van een verplichting de uitlevering te weigeren. Het in de Memorie van toelichting naar voren gebrachte argument inzake de bevoegde autoriteit om te beslissen over de vraag of een geïntegreerde vreemdeling mag worden uitgeleverd past dus in feite beter bij de thans van toepassing zijnde verklaring die op een bevoegdheid tot weigeren duidt dan bij de destijds afgelegde verklaring die op een verplichting daartoe wijst.

Strijards wijst erop dat de vraag wie als geïntegreerde vreemdeling dient te worden beschouwd, niet objectief bepaalbaar is, niet via "formeel-technische criteria aan de hand van de door Nederland afgelegde verklaring of aan de hand van de Uitleveringswet" kan worden vastgesteld; "zij is derhalve geen grond voor ontoelaatbaarheid der uitlevering."9.

De wetgever is er - kort gezegd - van uitgegaan dat de beslissing hieromtrent niet aan de uitleveringsrechter toekomt. De Hoge Raad heeft dit standpunt telkenmale bevestigd. In HR 10 januari 1978, NJ 1978, 451 en 642; HR 9 januari 2001, NJ 2001, 163 en HR 16 maart 1993, NJ 1993, 721 bepaalde Uw Raad dat het aan de minister en niet aan de rechter is te bepalen of de opgeëiste persoon als een in Nederland geïntegreerde vreemdeling moet worden beschouwd (die in Nederland kan worden vervolgd voor het delict waarvoor de uitlevering wordt gevraagd en zijn verblijfsrecht in Nederland niet zou verliezen wegens de na uitlevering opgelegde straf of maatregel).

Aldus kan worden geconcludeerd dat blijkens de parlementaire voorbereiding van de goedkeuring van het EUV en vaste rechtspraak van de Hoge Raad de beslissing inzake de vraag of de opgeëiste persoon als "geïntegreerde vreemdeling" moet worden aangemerkt niet ter beoordeling staat van de rechter die over de uitlevering oordeelt. De klacht is dus ongegrond.

Is dit anders komen te liggen door de procedure voorzien in de Overleveringswet (Stb. 2004, 195)? Krachtens de Overleveringswet dient de overlevering van een in Nederland geïntegreerde vreemdeling te geschieden met de waarborg die krachtens art. 4, tweede lid, Uitleveringswet 1967 bij de uitlevering van Nederlanders moet worden gevraagd. De waarborg van terugkeer is neergelegd in art. 6 Overleveringswet waarvan het eerste en vijfde lid als volgt luiden:

Deze voorschriften zijn in de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Overleveringswet, als volgt toegelicht:

De Overleveringswet is overigens in de onderhavige zaak evenmin als het in de Memorie van toelichting aangehaalde EU-uitleveringsverdrag (ook wel EU-uitleveringsovereenkomst genoemd) van toepassing, gelet op het bepaalde in art. 74, tweede lid, Overleveringswet, nu niet kan worden aangenomen dat Italië de daarin bedoelde maatregelen heeft getroffen.11. Dit artikel bepaalt in het hier relevante eerste en tweede lid:

Hoewel de Overleveringswet hier dus niet van toepassing is, doemt wel de vraag op of een verschuiving waar te nemen valt inzake de bevoegde autoriteit die beslist over de vraag of de opgeeïste persoon moet worden aangemerkt als geïntegreerde vreemdeling, en over de in art. 6, eerste lid, Overleveringswet bedoelde terugkeergarantie. De rechtbank is immers de daar bedoelde uitvoerende autoriteit.12.

Duidt deze verschuiving op een gewijzigd oordeel van de wetgever omtrent de hier tot beslissen bevoegde autoriteit? Mijns inziens niet. De Overleveringswet strekt immers ter uitvoering van het Europees Aanhoudingsbevel in welk kader de minister van Justitie slechts zijdelings bij de overleveringspraktijk betrokken is.13.

Voor de beoordeling van het middel betekent dit dat het faalt voor zover het ervan uitgaat dat de opgeëiste persoon moet worden aangemerkt als geïntegreerde vreemdeling. De desbetreffende beslissing is er een die aan de Minister is. Dan kom ik nu toe aan de beslissing omtrent de terugkeergarantie zelf.

Na de goedkeuringswet van het EUV (in werking getreden op 15 maart 1967) is - in het kader van het totstandkomen van het VOGP (Trb. 1983, 74) - de ten aanzien van art. 6 EUV afgelegde verklaring aangepast en is daarin de terugkeergarantie als waarborg opgenomen zoals hierboven onder 26 is weergegeven.14.

Het oordeel of een afdoende terugkeergarantie is bedongen, is aan de minister van Justitie. Ook dit oordeel staat dus niet ter beoordeling van de rechter die over de uitlevering oordeelt.15. Dat volgt ook uit een (veelbesproken) notawisseling in verband met het uitleveringsverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika. De notawisseling, die dateert van 1991 en pas onlangs openbaar is gemaakt, bevat met betrekking tot de ook in dat uitleveringsverdrag vervatte terugkeergarantie het volgende:

(Trb. 2004, 295)

De regering maakt aldus bij monde van de minister van Buitenlandse zaken duidelijk dat zij - en niet de rechter die over de uitlevering oordeelt - over de terugkeergarantie beslist. Dit standpunt heeft specifiek betrekking op een bepaling uit het Uitleveringsverdrag NL/VS dat anticipeerde op de destijds aanstaande invoeging van art. 4, tweede lid, Uitleveringswet 1967 en is als zodanig relevant voor de uitleg van die bepaling en de gelijkluidende waarborg in de verklaring ten aanzien van art. 6 EUV.16.

Juist de terugkeergarantie die het mogelijk maakte de absolute uitleveringsexceptie voor "nationals" te relativeren, maakt de beslissing omtrent die terugkeergarantie en het uitleveren van een "national" (of dat nu een Nederlander of een geïntegreerde vreemdeling betreft) overwegend een beleidsbeslissing die eo ipso in de eerste plaats aan de minister van Justitie toekomt.

De in het middel naar voren gebrachte argumenten om de rechter die over de uitlevering oordeelt te laten vaststellen dat de opgeëiste persoon moet worden aangemerkt als een geïntegreerde vreemdeling in de zin van de door Nederland ten aanzien van art. 6 EUV afgelegde verklaring, stuiten af op hetgeen hierboven uiteen is gezet.

Ik besteed ook nog even aandacht aan de boven (punt 38, sub g) al genoemde, door de rechtbank aangehaalde EU-uitleveringsovereenkomst waarbij Nederland een verklaring met een vergelijkbare inhoud heeft afgelegd.17.

Voor de onderhavige zaak is van belang dat de EU-uitleveringsovereenkomst geen toepassing kan vinden. Het verdrag is nog niet in werking getreden terwijl Italië evenmin de in art. 18, vierde lid, van het verdrag genoemde verklaring heeft afgelegd op grond waarvan het verdrag zou kunnen worden toegepast.18. Dit artikellid bepaalt:

Dit betekent dat de rechtbank dit verdrag - dat de rechtbank niet geheel juist aanduidt als het EU-uitleveringsverdrag; het is een verdrag maar heet in de officiële Nederlandse vertaling overeenkomst19. - ten onrechte van toepassing heeft verklaard.

Andere ambtshalve gronden dan die vermeld onder 49, welke tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot: