Rb. Amsterdam, 01-04-2005, nr. 13097278-2004

RECHTBANK AMSTERDAM,

NEGENDE MEERVOUDIGE KAMER D

Parketnummer: 13.097278-2004

RK nummer: 04/4932

Datum uitspraak: 1 april 2005

UITSPRAAK

Op de vordering ex artikel 23 van de Overleveringswet (OLW), ingediend door de officier van justitie bij deze rechtbank. Deze vordering dateert van 24 december 2004 en strekt onder meer tot het in behandeling nemen van een Europees aanhoudingsbevel (EAB), uitgevaardigd door de Investigating Magistrate at the Regional Court of Linz (Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Linz) te Oostenrijk. Dit bevel betreft de aanhouding en overlevering van:

[opgeëiste persoon]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

wonende op het [adres],

hierna te noemen de opgeëiste persoon.

1. Procesgang

De eerste openbare behandeling van de vordering vond plaats op 11 februari 2005.

Op 18 februari 2005 heeft de rechtbank een tussenuitspraak gewezen en bevolen dat het onderzoek moest worden hervat op 25 maart 2005.

Op 25 maart 2005 is de vordering opnieuw behandeld op de openbare zitting. Daarbij zijn opnieuw de officier van justitie, de opgeëiste persoon en zijn raadsman, mr. W.R. Jonk, advocaat te Amsterdam gehoord.

2. Grondslag en inhoud van het EAB

Aan het EAB ligt een arrestatiebevel van 23 november 2004 ten grondslag.

Het EAB houdt het verzoek in om overlevering ten behoeve van een door de justitiële autoriteiten van de uitvaardigende staat ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek betreft het vermoeden dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan drie naar het recht van Oostenrijk strafbare feiten.

De feiten zijn omschreven in onderdeel e) van het EAB, waarvan een door de griffier gewaarmerkte en als bijlage aan deze uitspraak is gehecht.

3. Identiteit van de opgeëiste persoon

De opgeëiste persoon heeft ter zitting verklaard dat de bovenvermelde personalia juist zijn en dat hij de Nederlandse en de Bosnische nationaliteit heeft.

4. Strafbaarheid

4.1 Feiten vermeld op bijlage 1 bij de Overleveringswet

De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft de feiten aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van dubbele strafbaarheid niet geldt.

Uitgaande van het recht van de uitvaardigende lidstaat heeft zij in redelijkheid tot dat oordeel kunnen komen. De feiten vallen onder nummer 5 op bijlage 1 bij de Overleveringswet, te weten: illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen.

Op deze feiten is bovendien naar het recht van Oostenrijk een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld.

5. Onschuldverweer

De opgeëiste persoon heeft verklaard niet schuldig te zijn aan De feiten. hij heeft dit echter tijdens het verhoor ter zitting niet kunnen aantonen.

Dat er ten aanzien van de opgeëiste persoon geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld aan de feiten, is niet gebleken.

6. Terugkeergarantie

De opgeëiste persoon kan in Nederland worden vervolgd voor de feiten.

De opgeëiste persoon heeft de Nederlandse nationaliteit. Zijn overlevering kan daarom alleen worden toegestaan, indien de uitvaardigende justitiële autoriteit de in artikel 6, eerste lid, van de Overleveringswet bedoelde garantie geeft.

Bij brief van 27 februari 2004 (de rechtbank begrijpt: 27 januari 2005) heeft de uitvaardigende justitiële autoriteit verklaard dat de opgeëiste persoon van een (eventuele) onherroepelijke veroordeling naar Nederland zal worden overgebracht teneinde zijn gevangenisstraf hier te ondergaan.

Desgevraagd heeft de uitvaardigende justitiële autoriteit bij brief d.d. 4 februari 2005 – zakelijk weergegeven – de volgende garantie gegeven:

“die österreichischen Justizbehörden erklären sich mit der Anwendung des von Ihnen zitierten Umwandlungsverfahren einverstanden”.

Uit artikel 3, eerste lid, aanhef onder e van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 21 maart 1983 (Trb. 1983, 74, hierna VOGP) volgt dat deze garantie alleen kan worden geëffectueerd, indien de feiten ook naar Nederlands recht strafbare feiten opleveren. Aan deze voorwaarde is voldaan. De onder 4.1. bedoelde feiten zijn inderdaad naar Nederlands recht strafbaar en leveren op:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook gewaarborgd dat, zo de opgeëiste persoon ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan en dat deze straf met toepassing van artikel 11 van het VOGP zal kunnen worden omgezet.

7. Verweren

De weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 van de Overleveringswet.

Uit de stukken blijkt dat de feiten waarvoor de Oostenrijkse justitie de opgeëiste persoon wil vervolgen deels in Nederland, zijn gepleegd. Artikel 13, eerste lid onder a en b van de OLW verbiedt in dat geval de overlevering.

Op grond van het tweede lid van genoemd artikel heeft de officier van justitie op 11 februari 2005 gevorderd dat om redenen van een goede rechtsbedeling dient te worden afgezien van bedoelde weigeringsgrond.

Hij heeft daartoe de volgende argumenten aangevoerd:

enerzijds is gebleken dat de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit bezit, zodat hij belang heeft bij vervolging en berechting in Nederland, doch anderzijds blijkt dat

? de feiten waarop het EAB ziet zich slechts gedeeltelijk op Nederlands grondgebied hebben afgespeeld, te weten de verdovende middelen waren afkomstig uit Nederland;

? de opsporing in Oostenrijk is aangevangen;

? de medeverdachten, de “subdealers”, in Oostenrijk worden vervolgd en dat de getuigenissen van voornoemde personen van groot belang zijn voor het proces tegen de opgeëiste persoon;

? de rechtsorde in Oostenrijk sterker is aangetast dan in Nederland nu de verdovende middelen in Oostenrijk in het verkeer zijn gebracht.

Deze omstandigheden wegen naar het oordeel van de officier van justitie zwaarder dan het persoonlijke belang van de opgeëiste persoon.

Uit de uitspraak van 18 februari 2005 blijkt dat de officier van justitie op 11 februari 2005 bij de behandeling van zijn vordering ex artikel 13 OLW heeft gesteld dat hij de belangen van de opgeëiste persoon en de belangen van de Oostenrijkse autoriteiten tegen elkaar heeft afgewogen en dat de belangen van de Oostenrijkse autoriteiten zwaarder wegen. De officier van justitie heeft niet verklaard welke belangen van de opgeëiste persoon hij heeft laten meewegen. Uit de aan de rechtbank overgelegde vordering tot het afzien van artikel 13, eerste lid, OLW bedoelde weigering, blijkt dat de officier van justitie slechts heeft laten meewegen dat de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit bezit.

Voorts blijkt uit de uitspraak dat de officier van justitie geen antwoord heeft kunnen geven op het concrete voorstel van de raadsman van de opgeëiste persoon om bij een toelaatbaarverklaring van de overlevering de opgeëiste persoon niet eerder dan het moment dat de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in oostenrijk begint, feitelijk over te leveren.

Na overleg in raadkamer heeft de rechtbank vervolgens het gesloten onderzoek heropend en geschorst tot 25 maart 2005. De rechtbank heeft aan de officier van justitie verzocht de navolgende vragen te beantwoorden:

1. Is het in deze zaak naar het oordeel van de officier van justitie mogelijk om bij een eventuele toelaatbaarverklaring van de overlevering (van) de opgeëiste persoon, met feitelijke overlevering te wachten tot het moment dat de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in Oostenrijk begint?

2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord kan de officier van justitie dan de toezegging doen dat de opgeëiste persoon pas feitelijk wordt overgeleverd op het moment dat de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in Oostenrijk begint?

3. Zijn er beleidsregels die het openbaar ministerie heeft opgesteld ten aanzien van de belangenafweging die in het kader van artikel 13 OLW dient te worden gemaakt en zo ja, hoe luiden die?

4. Hoe zijn de beleidsregels in onderhavige zaak toegepast?

Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft de officier van justitie bij schrijven van 20 maart 2005 gemotiveerd aangegeven dat de vordering, dat wordt afgezien van toepassing van de weigeringsgrond ingevolge artikel 13 OLW, gehandhaafd blijft. Zij heeft vraag 1 ontkennend beantwoord. Daarmee is ook vraag 2 beantwoord. De officier van justitie heeft vraag 3 ontkennend beantwoord. Hieruit volgt dat ook vraag 4 ontkennend wordt beantwoord.

Bij het stuk van de officier van justitie is een brief d.d. 15 maart 2005 gevoegd, afkomstig van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) van het Ministerie van Justitie. Deze brief gaat in op de mogelijke consequenties die overlevering en de aansluitende detentie van de opgeëiste persoon in Oostenrijk zouden kunnen hebben voor zijn echtgenote en hun minderjarig kind.

Bij de stukken bevindt zich voorts een brief afkomstig van het Landesgericht Linz, Oostenrijk en gedateerd 16 maart 2005 aan de officier van justitie waarin te lezen staat (citaat): “[opgeëiste persoon] wird bereits im Vorverfahren benötigt, um die Anklage gegen ihn überhaupt erst verfassen zu können” (einde citaat).

De raadsman heeft de volgende argumenten aangevoerd dat de persoonlijke belangen van de opgeëiste persoon in het onderhavige geval zwaarder dienen te wegen dan de belangen die de uitvaardigende staat heeft bij vervolging en berechting van de opgeëiste persoon, zodat de overlevering geweigerd dient te worden op grond van artikel 13, eerste lid, OLW.

De raadsman heeft hiervoor de volgende argumenten naar voren gebracht:

- de opgeëiste persoon woont in Nederland, spreekt Nederlands, heeft een vaste baan en woont in een koophuis waarvoor hij een hypothecaire lening heeft afgesloten;

- de opgeëiste persoon is getrouwd met een uit Bosnië afkomstige vrouw en zij hebben samen een jong kind. Dit kind heeft de Nederlandse nationaliteit. De verblijfsvergunning van de echtgenote is tijdelijk en afhankelijk van haar status als gehuwde;

- de verblijfsvergunning van de echtgenote van de opgeëiste persoon is niet 100% gegarandeerd na diens overlevering; de brief van de IND biedt hieromtrent te weinig zekerheden;

- indien de opgeëiste persoon wordt overgeleverd zal hij bij detentie van enige duur in Oostenrijk zijn baan in Nederland verliezen en daarmee zal het familie-inkomen vervallen, hetgeen uiteraard zou betekenen dat de rente en aflossing van de hypotheek niet meer kan worden opgebracht en het huis verkocht moet worden;

- ondanks het feit dat het haar is toegestaan arbeid in loondienst te verrichten, zijn de reële kansen van de echtgenote van de opgeëiste persoon op de Nederlandse arbeidsmarkt zeer beperkt, zij is de Nederlandse taal nog onvoldoende machtig om met succes direct aan de slag te kunnen gaan. Een uitkering kan gevolgen hebben voor haar verblijfsvergunning.

Concluderend heeft de raadsman gesteld dat de overlevering van de opgeëiste persoon zal leiden tot een schrijnende humanitaire situatie voor de rest van het gezin en bovendien zal deze leiden tot grote psychische problemen bij de opgeëiste persoon zelf.

De raadsman heeft voorts gewezen op alternatieve mogelijkheden, zoals het horen van de opgeëiste persoon in Nederland door middel van een Oostenrijkse rogatoire commissie, zijn bereidheid daar ten volle aan mee te werken en zijn bereidheid om te worden gefotografeerd of op video te worden opgenomen in het belang van het onderzoek in Oostenrijk, zodat confrontaties van de opgeëiste persoon met Oostenrijkse getuigen op die wijze mogelijk zijn.

De raadsman heeft aandacht gevraagd voor de onomkeerbare schade die aan de opgeëiste persoon en zijn gezin zal worden toegebracht indien de overlevering wordt toegestaan.

De raadsman heeft dit belang gesteld tegenover het feit dat het onderzoek in Oostenrijk nog niet is afgerond en dat nog niet vaststaat dat de opgeëiste persoon daadwerkelijk gedagvaard zal worden om terecht te staan voor de feiten waarvan de Oostenrijkse justitie hem thans verdenkt en hij bereid is – vanuit Nederland - aan het strafrechtelijk onderzoek mee te werken.

De rechtbank overweegt als volgt.

Artikel 13 lid 2 van de OLW schrijft voor dat op vordering van de officier van justitie wordt afgezien van een weigering van de overlevering uitsluitend krachtens het eerste lid, onder a en b, tenzij naar het oordeel van de rechtbank de officier van justitie niet in redelijkheid tot zijn vordering heeft kunnen komen.

De Officier van Justitie heeft meegedeeld dat de haar hier gegeven mogelijkheid een bevoegdheid betreft waarvan zij gebruik kan maken. Voorts heeft ze meegedeeld dat het openbaar ministerie geschreven noch ongeschreven beleidsregels heeft ten aanzien van de wijze waarop het van die bevoegdheid gebruik maakt en in de toekomst gebruik zal maken. De afweging wordt van geval tot geval gemaakt.

Indien ten deze beleid zou bestaan, zou de vordering als hier in geding primair gemotiveerd kunnen worden met inachtneming van dat beleid. De rechtbank zou in dat geval aan de bij wet aan haar opgedragen plicht, om te toetsen of de officier in redelijkheid tot haar vordering kon komen, invulling kunnen geven door te onderzoeken of het beleid redelijk is, of het beleid in het individuele geval goed is toegepast en of de beslissing om niet van dat beleid af te wijken in redelijkheid kon worden genomen.

Nu dergelijk beleid ontbreekt, rust op het openbaar ministerie een verzwaarde plicht te motiveren waarom wordt gevorderd van de weigeringsgrond af te zien, opdat het de rechtbank mogelijk wordt gemaakt om de haar opgedragen toets te vervullen.

De raadsman van de opgeëiste persoon heeft gewezen op de onomkeerbare gevolgen die overlevering voor de opgeëiste persoon en diens gezin meebrengt. Hij heeft het belang van de Oostenrijkse autoriteiten om hun strafrechtelijk onderzoek te kunnen voortzetten onderkend, door alternatieven aan te dragen waarmee aan die belangen tegemoet kan worden gekomen zonder dat de belangen van de opgeëiste persoon buitenproportioneel worden geschaad. Ook heeft de raadsman aandacht gevraagd voor het relatief prille stadium waarin het Oostenrijkse onderzoek zich bevindt en de daaraan verbonden graad van verdenking. Hij heeft er daarbij op gewezen dat de opgeëiste persoon niet eerder is veroordeeld voor enig strafbaar feit.

De officier van justitie heeft gewezen op de goede rechtsbedeling en aangevoerd in dat kader van oordeel te zijn dat de belangen van betrokkene niet opwegen tegen het grotere belang van Oostenrijk bij overlevering. De rechtbank acht deze afweging, afgezet tegen het zeer concrete betoog van betrokkene, waarbij wordt gewezen op de onomkeerbaarheid van de gevolgen voor hem en de mogelijkheid om met alternatieven toch zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de belangen van de overlevering verzoekende autoriteit, te algemeen geformuleerd. Het gevolg daarvan is dat de rechtbank de redelijkheid van de vordering niet naar behoren kan beoordelen. Derhalve moet aan de vordering voorbij worden gegaan, zodat de overlevering geweigerd dient te worden op grond van het bepaalde in artikel 13 lid 1 onder a van de OLW.

8. Toepasselijke wetsartikelen

Artikel 5, 6, 7 en 13 van de Overleveringswet.

9. Beslissing

WEIGERT de overlevering van [opgeëiste persoon] aan de Investigating Magistrate at the Regional Court of Linz (Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Linz) te Oostenrijk, ten behoeve van het in Oostenrijk tegen hem gerichte strafrechtelijke onderzoek naar de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht.

Heft op de – geschorste – detentie waarin de opgeëiste persoon zich thans bevindt.

Aldus gedaan door

mr. E.D. Bonga-Sigmond, voorzit-ter,

mrs. A.J.R.M. Vermolen en P.B. Martens, rech-ters,

in tegenwoordigheid van L.C. Werkman, grif-fier,

en uitgesproken ter openbare zitting van 1 april 2005.

Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de Overleveringswet staat tegen deze uitspraak geen gewoon rechtsmiddel open.