HR, 24-05-2005, nr. 03202/04E

Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 167, 348 en/of 349 (jo art. 415) Wetboek van Strafvordering en/of van art. 55 Wetboek van Strafrecht en/of van de artikelen la,2 en/of 6 Wet op de economische delicten en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie in de onderhavige strafzaak niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging terzake van artikel 10.2 Wet milieubeheer (oud), daartoe onjuist, onvolledig, onbegrijpelijk en/of in strijd met het recht overwegende:

‘dat voor de door verdachte verrichte gedraging een bijzondere strafbepaling bestaat, die dan ook bij uitsluiting in aanmerking had moeten worden genomen’, en/of ‘dat het openbaar ministerie (…) de vervolging van verdachte op andere leest had behoren te schoeien’, en/of

‘dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard’, althans zijn oordeel met onjuiste, onbegrijpelijke of onvoldoende redenen heeft omkleed.

Het Hof heeft voorzover hier relevant overwogen en beslist:

Door te beslissen dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in zijn vervolging terzake van het ‘al dan niet opzettelijk handelen in strijd met artikel 10.2 Wet milieubeheer (oud)’ heeft het Hof impliciet een aantal deelbeslissingen genomen. Het Hof heeft namelijk zowel geoordeeld dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in zijn vervolging van het opzettelijk handelen in strijd met art. 10.2 Wet milieubeheer (oud), het misdrijf, alsmede dat het OM niet kan worden ontvangen in zijn vervolging van het niet-opzettelijk handelen in strijd met art. 10.2 Wet milieubeheer (oud), de overtreding.

Hierna ga ik onder de punten 3 tot en met 5 in op vragen die samenhangen met de misdrijfvariant van art. 10.2 Wet milieubeheer. In punt 6 van deze toelichting ga ik in op vragen die samenhangen met de overtredingvariant van art. 10.2 Wet milieubeheer, namelijk op de verhouding daarvan met art. 8.11 van de APV Amsterdam (d.d. 1/1/1995) en de vrijheid van het openbaar ministerie om bij de vervolging van de onderhavige gedraging een keuze te maken tussen beide overtredingen.

Gelet op de door het Hof gegeven motivering moet worden aangenomen dat het Hof zowel het misdrijf als de overtreding van art. 10.2 Wet milieubeheer (oud) opzij gesteld ziet door een bijzondere strafbepaling, te weten bepaling 8.11 van de APV van Amsterdam (d.d. 1/1/1995). Een overtreding (in casu de bepaling in de gemeentelijke APV) kan evenwel niet een misdrijf (het opzettelijk handelen in strijd met het verbod van art. 10.2 Wet milieubeheer) verdringen, ook niet als er een speciale verhouding tussen beide bepalingen, als bedoeld in art. 55, lid 2 Sr., zou moeten worden aangenomen.1.

Met deze constatering zou ik ten aanzien van het opzij stellen van het misdrijf van art. 10.2 Wet milieubeheer (oud) en gelet op de inhoud van de overwegingen van het Hof, in het kader van dit cassatiemiddel kunnen volstaan.

De inhoud van de overwegingen van het Hof kunnen er evenwel, mijns inziens, ook op duiden dat het Hof niet (zozeer) het oog heeft gehad op een specialis-verhouding —in de zin van art. 55, lid 2 Sr— tussen het misdrijf van art. 10.2 Wet milieubeheer (oud) en de overtreding van art. 8.11 van de APV van Amsterdam (d.d. 1/1/1995), als wel op een vervolgingsbeleid dat in strijd is met de bedoelingen van wet- en regelgever en/of in strijd is met de eigen richtlijnen van het openbaar ministerie.

Zo kan bijvoorbeeld het beginsel van zuiverheid van oogmerk een rol spelen bij de keuze van het openbaar ministerie voor het ten laste leggen van een bepaald feit, indien dat feit gezien de wetshistorie en de wetssystematiek niet is bedoeld voor de aan de orde zijnde gebeurtenissen. Ook het beginsel van een redelijke en billijke afweging van belangen zou een rol kunnen spelen. Het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel kunnen een rol spelen waar het gaat om de naleving van de eigen richtlijnen van het openbaar ministerie.

Daarom ga ik hierna (4. en 5.) in op de vraag in hoeverre beginselen van een behoorlijke procesorde in de weg kunnen staan aan een vervolging van de in deze strafzaak aan de orde zijnde gedraging als één van de zwaarste milieumisdrijven die de Wet milieubeheer en de Wet op de economische delicten (WED) kennen, namelijk het opzettelijk handelen in strijd met art. 10.2 Wet milieubeheer, genoemd in art. la, eerste rubriek WED, waarbij het strafmaximum 6 jaar gevangenisstraf is.

Ten tijde van het plegen van het delict in de onderhavige strafzaak (11 november 2000) kende de Wet milieubeheer (nog) geen bepaling in de zin van art. 10.25 Wm-nieuw.

De officier van justitie had slechts de keuze tussen de tenlastelegging van art. 10.2 Wet milieubeheer (oud) of een op zwerfafval toegesneden bepaling in een Algemene Plaatselijke Verordening (in Amsterdam de APV van 1 januari 1995). En wat betreft art. 10.2 Wet milieubeheer had en heeft de officier van justitie de keuze tussen de misdrijf- en de overtredingvariant.

Als het gaat om zwerfafval en huisvuil wordt in de praktijk (Ressort Amsterdam) regelmatig de tenlastelegging van art. 10.2 Wet milieubeheer gehanteerd, met de toevoeging ‘al dan niet opzettelijk’, bijvoorbeeld als het gaat om afvalstoffen die door particulieren op straat gegooid worden, zoals een leeg colablikje, een sigarettenpeuk of een doorgescheurde parkeerbon. Daarbij wordt veelal het argument gebezigd dat er verschil gemaakt moet worden tussen het bewust wegwerpen van afval en een ‘ongelukje’. Bij bewust weggooien van afval zou dan een misdrijf aan de orde zijn, het misdrijf van art, 10.2Wet milieubeheer, bij een ongelukje een overtreding.

Art. 10.2 wordt genoemd in art. la, eerste rubriek WED waarbij de maximum gevangenisstraf 6 jaar is als het feit opzettelijk wordt begaan. Er bestaan, afgezien van eventuele toepassing van art. 55, lid 2 Sr, geen wettelijke belemmeringen; de bewezenverklaring van (kleurloos-2. en kans-3.) opzet, de kwalificatie als misdrijf, het is allemaal snel in orde. De vraag is evenwel waarom de officier van justitie eigenlijk kiest voor de primaire tenlastelegging van een misdrijf? Voldoet zijn keuze nog wel aan de beginselen van een behoorlijke procesorde? Of de keuze doelmatig is valt al te betwijfelen (maar dat valt onder de beleidsvrijheid van het openbaar ministerie), maar hoe zit het met de rechtmatige invulling van het opportuniteitsbeginsel? Is er sprake van enige ratio of stelselmatigheid bij een dergelijke vervolging? Is zo'n keuze nog wel in overeenstemming met de bedoeling van de wet- en regelgever en met de eigen richtlijnen van het OM?

De Hoge Raad formuleert het als volgt: ‘het in het eerste en tweede lid van art. 167 Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel houdt in, dat de officier van justitie bevoegd is op gronden aan het algemeen belang ontleend af te zien van vervolging. Beslist de officier van justitie dat hij tot vervolging overgaat, dan staat die beslissing in het algemeen niet ter beoordeling van de rechter. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het om. De rechter dient in geval van wel (verder) vervolgen, de op grond van het opportuniteitsbeginsel aan het om toekomende beleidsvrijheid te respecteren. In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het om in zijn vervolging van de verdachte mag de rechter evenwel de beslissing om tot vervolging over te gaan ten volle toetsen aan beginselen van een goede procesorde.’4.

Beginselen van een behoorlijke procesorde bevatten de fundamentele uitgangspunten voor de rechtmatige uitoefening van bevoegdheden en vormen criteria voor de rechter om te kunnen beoordelen of het recht tot (verdere) strafvervolging behoort te vervallen.5. Een afweging van belangen behoort op grond van de artt. 167 en 242 Sv tot de kerntaak van de officier van justitie. De in aanmerking komende belangen moeten behoorlijk tegen elkaar worden afgewogen, waarbij beginselen als subsidiariteit en proportionaliteit een belangrijke rol spelen.

De belangenafweging die aan de (verdere) vervolgingsdaad ten grondslag ligt wordt beheerst door het algemeen belang. Het algemeen belang wordt bepaald door wettelijke gronden die vervolging in de weg staan, door het belang van de maatschappij bij normhandhaving door berechting (in casu als misdrijf), maar ook door de individuele belangen van verdachten slachtoffers, getuigen, benadeelden en het belang dat de gemeenschap heeft bij een goede en integere rechtspleging en bij handhaving van de ‘rule of law’.

Het ten laste leggen van een bepaald delict en van de schuldmodaliteit mag geen willekeur zijn. Ook de standaardtekst ‘al dan niet opzettelijk’ moet terug te voeren zijn op enig beleid en empathie voor het recht. Juist de toepassing van ordeningsstrafrecht met zijn massaliteit aan regels en overtreders vergt rationeel beleid en stelselmatigheid. Van vervolging van een bepaald delict behoort te worden afgezien indien die vervolging in strijd is met beginselen van een behoorlijke procesorde, aangezien het handelen conform die beginselen opgevat moet worden als algemeen belang van de Nederlandse rechtsorde. Zonder ratio te kunnen ontwaren in afweging van belangen bij het gebruik van strafvorderlijke bevoegdheden zal al snel gesproken kunnen worden van willekeur.

De beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals het beginsel van een redelijke en billijke afweging van belangen, het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van zuiverheid van oogmerk spelen daarbij een rol.

Het belangrijkste beginsel van een behoorlijke procesorde is in dit verband het beginsel van een redelijke en billijke afweging van belangen. Dat houdt in dat op een voor de betrokkenen minst bezwarende wijze moet worden opgetreden (subsidiariteit) en dat er een redelijke verhouding moet bestaan tussen die wijze van optreden en het beoogde doel (proportionaliteit). Het algemeen belang is voor de officier van justitie leidraad bij de afweging van belangen.

De officier van justitie behoort bij zijn keuze van het te vervolgen delict diverse belangen af te wegen, zoals het belang van een effectieve maar ook proportionele bescherming van een rechtsgoed (bv. de doelmatige verwijdering van afvalstoffen), zowel in generale als speciale zin, de aard van het te kiezen delict en de bedoeling van de wetgever, een mogelijke specialiteitsverhouding tussen delicten, een juiste verhouding met de vervolging van andere delicten, de mogelijke en gewenste materieel- en procesrechtelijke gevolgen van het te kiezen delict, de feitelijke aard van verdachtes opzet, de motieven van de gedraging, de concrete omstandigheden van het geval, de persoon van de verdachte (mate van strafbaarheid en strafwaardigheid).6.

Knigge wijst op de mogelijkheid om het begrip willekeur als maatstaf te hanteren bij het bepalen van de sanctie op het schenden van een of meer beginselen; de grens tussen ontvankelijkheid en niet-ontvankelijkheid zou dan bepaald kunnen worden door de vraag of door schending van een of meer beginselen de vervolging willekeurig is geworden.7. De burger mag verwachten dat de bevoegdheden stelselmatig en rationeel, volgens vooraf gestelde criteria worden gebruikt, dat er een plan aan ten grondslag ligt. Het verbod van willekeur en het beginsel van een redelijke en billijke afweging van belangen hangen daarom nauw samen: zonder behoorlijke, rationele belangenafweging, zonder rationeel beleid is sprake van willekeur.

Naar de mening van requirant bestaan in casu een aantal belangrijke aanwijzingen op grond waarvan gezegd kan worden dat wetgever, Kroon en openbaar ministerie van oordeel zijn dat gedragingen, zwerfafval betreffende, vervolgd behoren te worden als overtreding en niet als misdrijf.

Ik begin met de aanwijzingen, die ik ontleen aan de wetsgeschiedenis.

Bij wetswijziging van 4/2/1994 werd (onder meer) art. 10.2 Wet milieubeheer geplaatst in de eerste categorie van art. 1a WED, de rubriek van de ernstigste milieudelicten die de WED kent. Blijkens de MvT werd bij deze wijziging van de WED uitgegaan van het criterium dat het moet gaan om feiten die een ernstige en rechtstreekse bedreiging vormen voor het milieu.8. De MvT bij de wet van 4/2/1994 vermeldt: ‘Bij de bepaling welke feiten van zodanige ernst zijn, dat de daarop gestelde straffen dienen te worden verhoogd, is uitgegaan van het criterium, dat het moet gaan om feiten die een directe aantasting opleveren van het milieu, dan wel daarvoor een ernstige en rechtstreekse bedreiging vormen. De feiten die naar ons oordeel aan dit criterium voldoen, zijn bijeengebracht in de eerste categorie van het voorgestelde artikel 1a WED (…).De voor deze feiten voorgestelde strafbedreiging is hoog. Naar ons oordeel is deze dan ook in beginsel slechts gerechtvaardigd wanneer duidelijk is, dat de desbetreffende feiten een duidelijke inbreuk op, dan wel bedreiging van het beschermde milieubelang opleveren. In die gevallen echter moet dan ook wel uit de strafmaat blijken, dat deze feiten een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren aangezien zij de aantasting meebrengen van elementaire bestaansvoorwaarden.’

Uit de MvT blijkt mijns inziens overtuigend dat de wetgever niet voor ogen stond om het (materieelrechtelijk) mogelijk te maken relatief kleine milieuvergrijpen zonder ernstige en rechtstreekse bedreiging van het milieu aan te merken als misdrijven, laat staan als misdrijven van de categorie met de hoogste strafbedreiging. Met het aanmerken van relatief geringe milieudelicten als opzetdelict, als misdrijf met een veel hoger strafmaximum, met gevangenisstraf in plaats van hechtenis, wordt weliswaar ‘gebruik’ gemaakt van de formeel wettelijke mogelijkheden maar naar de mening van requirant gehandeld in strijd met de ratio die achter die wettelijke mogelijkheid schuil gaat.

De wetsgeschiedenis met betrekking tot bepalingen in de Wet milieubeheer, zoals die golden tot 21 juni 2001, bevat geen bijzondere overwegingen over zwerfafval noch over de rangorde van bepalingen aangaande zwerfafval. De formele wetgever had zich voor de totstandkoming van de nieuwe bepalingen in de Wet milieubeheer d.d. 21 juni 2001 niet expliciet over deze problematiek uitgelaten.

De inhoud van de MvT bij de nieuwe bepalingen in de Wet milieubeheer d.d. 21 juni 2001 biedt evenwel houvast voor de veronderstelling dat de wetgever terzake van zwerfafval een (gemeentelijke) strafbaarstelling als overtreding voor ogen stond en staat, aangezien daarin wordt overwogen dat bij zwerfafval van oudsher voor de gemeenten (en dus overtredingen) een belangrijke rol was weggelegd.

In de toelichting bij het nieuwe artikel 10.25 Wet milieubeheer wordt opgemerkt dat de regels waarop het nieuwe artikel 10.25 Wet milieubeheer doelt onder meer kunnen bestaan uit een verbod om afval op straat of in het water te werpen (geen ongelukje). Kennelijk maakt het voor de wetgever (nu en van oudsher) niet uit of men een ‘kopie van een proces-verbaal’ bewust of per ongeluk op de bodem brengt.

Ook de Kroon staat een strafbaarstelling als overtreding voor ogen.

Twee Koninklijke Besluiten zijn van belang bij de lik-op-stuk aanpak van milieudelicten: het Transactiebesluit 1994 (met name bestemd voor opsporingsambtenaren van Politie en Kmar; Stb. 1994, 390; i.w.tr. 1 april 1994) en het Transactiebesluit milieudelicten (bestemd voor ambtenaren van het openbaar bestuur met buitengewone opsporingsbevoegdheid; Stb. 2000, 320; i.w.tr. 1 november 2000; artt. 74 Sr en 37WED). In deze Besluiten vinden we geen principiële overwegingen met betrekking tot het onderscheid tussen misdrijven en overtredingen. Het Transactiebesluit milieudelicten (in werking getreden op 1 november 2000 en dus van toepassing op de in deze strafzaak aan de orde zijnde gedraging), waarbij (in de bijlage, als bedoeld in art. 2 van dit Transactiebesluit) de basis voor de rubricering van het zich ontdoen van particulier afval als bedoeld in rubriek M 020 jo. M 096a, werd gevonden in de plaatselijke verordening (Pl.V.) en dus een overtreding van een gemeentelijke bepaling, biedt houvast voor de veronderstelling dat de Kroon niet een misdrijf voor ogen stond bij een delict als het zich ontdoen van (klein) particulier afval, ook vóór 21 juni 2001.

En welk vervolgingsbeleid stond het openbaar ministerie ten tijde van het delict voor?

Binnen het openbaar ministerie bestaan aanswijzingen en richtlijnen op het gebied van het ordeningsstrafrecht, die alle tot doel hebben om een stelselmatig, rationeel verantwoord vervolgingsbeleid te bevorderen. Wat echter opvalt is dat daarin vrijwel niets valt terug te vinden over een principiële keuze tussen het vervolgen van een delict als misdrijf of als overtreding.

In de diverse richtlijnen op het beleidsterrein milieu worden beoordelingsfactoren voor straftoemeting genoemd, zoals de factor of sprake is van een misdrijf of een overtreding, is sprake van doelbewustheid of economische gewin, is sprake van gevaarzetting en/of is sprake van recidive.9. Het betreffen hier verhogings- of verlagingspercentages van het standaard aan het delict verbonden aantal sanctiepunten; de standaard gaat uit van een misdrijf en de overtreding betekent een verlaging van het aantal sanctiepunten (met 25%). De richtlijnen houden geen expliciete overwegingen in omtrent enige ratio in de keuze van een schuldmodaliteit. De standaard (Compas-) tenlasteleggingen bij delicten die zowel een misdrijf- als een overtredingvariant kennen, luiden: ‘al dan niet opzettelijk’. Dat geldt ook op andere economische beleidsterreinen van het openbaar ministerie.

In het Strategiedocument Milieu (8/6/1999) heeft het college van procureurs-generaal een lijst met kernbepalingen opgesteld die elke drie jaar wordt geactualiseerd. Onder kernbepalingen verstaat het die bepalingen die binnen de regeling of vergunning waarvan zij deel uitmaken, de kern vormen van de bescherming van de belangen waartoe die regeling of vergunning strekt. Het openbaar ministerie meent dat het strafrecht in hoofdzaak dient te worden ingezet bij overtredingen van kernbepalingen binnen het milieurecht. Bij overtreding van andere bepalingen is inzet van het strafrecht in de regel niet opportuun, tenzij sprake is van bijzondere, vanuit strafrechtelijk oogpunt relevante omstandigheden. De kernbepalingen treffen we aan als bijlage bij de Aanwijzing handhaving milieurecht d.d. 8/6/1999 (Stcrt. 1999, 119). De meest passende reactie op eenvoudige delicten zal, aldus de Aanwijzing, in de regel een transactievoorstel zijn, gebaseerd op tariefafspraken binnen het openbaar ministerie; door standaardisering kan, aldus de Aanwijzing, recht worden gedaan aan de eisen van proportionaliteit, rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid. Ook in deze context vinden we geen ‘beleid’ aangaande het onderscheid tussen overtredingen en misdrijven. Niettemin vinden we een handvat voor de opvatting van het openbaar ministerie aangaande particulier huishoudelijk- en zwerfafval, in de Richtlijn voor strafvordering bestuurlijke transactie milieudelicten. Deze richtlijn bevat een nadere uitwerking van de Aanwijzing bestuurlijke transactie milieudelicten en deze Aanwijzing is weer een uitwerking van het Transactiebesluit Milieudelicten.

De gevallen waarin op grond van het Transactiebesluit milieudelicten bestuurlijke transacties kunnen worden aangeboden alsmede de hoogte daarvan staan in de Richtlijn voor strafvordering bestuurlijke transactie milieudelicten (13/6/2000, Stbl. 2000, 185). In de bijlage bij deze richtlijn is de in deze strafzaak aan de orde zijnde gedraging gerubriceerd als (b M 097) en de basis daarvan gevonden in de plaatselijk verordening (Pl.V.).

Dit rechtvaardigt de gevolgtrekking dat een eigen richtlijn van het openbaar ministerie voor een geval als de onderhavige gedraging de overtreding als de meest geëigende vervolgingsmodaliteit voor ogen heeft, meer in het bijzonder een overtreding van een bepaling in een plaatselijke verordening.

Genoemde Richtlijn voor strafvordering bestuurlijke transactie milieudelicten levert ’recht’ op in de zin van art. 99 Wet RO (met ingang van 1 januari 2002 art. 79 RO), nu zij behoorlijk bekend is gemaakt.10. Weliswaar kunnen dergelijke regels niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar zij kunnen het openbaar ministerie op grond van de beginselen van een behoorlijke procesorde wel binden, indien de regel zich leent om jegens de betrokkene als rechtsregel te worden toegepast.11.

Richtlijnen waaraan in beginsel gerechtvaardigde verwachtingen zijn ontleend, behoeven desondanks niet in alle gevallen gevolgen te hebben voor het recht op strafvervolging. Een belangenafweging kan dit anders maken en het vervolgingsbeleid wordt primair beheerst door het algemeen belang (artt. 167 en 242 Sv). Een belangenafweging kan dan meebrengen dat in het concrete geval het algemeen belang het afwijken van een richtlijn rechtvaardigt.12. Het openbaar ministerie dient in geval het afwijkt van een richtlijn dit wel te motiveren.13.

Uit dit samenstel van regelgeving en beleid kan worden afgeleid dat op het gebied van klein particulier huisafval casu quo zwerfafval, wetgever noch Kroon noch het college van procureurs-generaal de vervolging terzake van misdrijf beleidsmatig voor ogen stond en staat.

Door dan toch een gedraging, zoals waarvan sprake is in de onderhavige strafzaak, te vervolgen als misdrijf, en dan nog wel als één van de zwaarste milieumisdrijven die de WED kent, moet de officier van justitie daarvoor goede redenen hebben die een afwijking van dit beleid rechtvaardigen, wil zijn vervolging de toets van beginselen van een behoorlijke procesorde doorstaan.

Het (over de papieren muur van deze cassatiezaak) gehoorde argument dat het bewust op de grond gooien van afval (eventueel voor de ogen van een met toezicht en/of opsporing belaste ambtenaar) moet worden onderscheiden van het per ongeluk op de bodem laten vallen van (voor de verdachte als ontdoener kennelijk in onbruik geraakt) stukje papier, het proces-verbaal, vindt geen steun in bovengenoemde regelingen en in de visie van de wetgever, zoals verwoord in de toelichting bij het nieuwe artikel 10.25 Wet milieubeheer, waarin wordt opgemerkt dat de regels waarop het nieuwe artikel 10.25 Wet milieubeheer doelt onder meer kunnen bestaan uit een verbod om afval op straat of in het water te werpen.

Bovendien zal het nooit of vrijwel nooit voorkomen dat men afval per ongeluk op straat laat vallen, dus zonder kleurloos en voorwaardelijk opzet. Met andere woorden het bewust op de grond gooien van klein afval is niet zo uitzonderlijk dat daardoor een afwijking van de bedoeling van de regelgever en de eigen richtlijnen wordt gerechtvaardigd.

Overigens wordt ook in de bijlage bij de Richtlijn voor strafvordering bestuurlijke transactie milieudelicten onder de hier toepasselijke feitcode M b 097 gesproken over ‘op de bodem werpen/laten’, en zulks gerubriceerd als overtreding van een plaatselijke verordening en niet als de misdrijfvariant van art. 10.2 Wet milieubeheer.

Het vervolgen terzake van het misdrijf van art. 10.2 Wet milieubeheer lijkt mij daarom niet rationeel en dus willekeurig.

Ook om de hoogte van de mogelijke boete kan het niet gaan (de vordering van de officier van justitie, die doorgaans ligt tussen de 50 en 100 Euro, is zowel in geval van misdrijf als overtreding, dezelfde). Ingrijpende processuele bevoegdheden zullen ook niet beoogd worden.

Ook kan voor de keuze tussen een misdrijf en een overtreding niet beslissend zijn dat het in deze strafzaak gaat om een proces-verbaal dat op straat wordt geworpen; het kan van invloed zijn op de inschatting van de ernst van het delict en daarmee op de strafmaat, maar het maximum van de straf terzake van de overtreding zal niet benaderd worden. Bovendien blijkt uit niets dat dergelijke bijzondere omstandigheden van invloed behoren te zijn op de vervolging terzake van straatafval.

Het omzeilen van een eventuele verjaring door te trage vervolging levert strijd op met het beginsel van zuiverheid van oogmerk.

De vervolging als misdrijf is daarom, zo zonder meer, niet rationeel te verantwoorden en ook in strijd met het eigen OM-beleid, waardoor strijd ontstaat met beginselen van een behoorlijke procesorde.

Mocht het Hof, in plaats van een redenering op de voet van art. 55, lid 2 Sr, déze gedachtegang hebben gehad bij zijn ontvankelijkheidsoordeel over de vervolging van de ten laste gelegde gedraging als het misdrijf van art. 10.2 Wet milieubeheer (oud), dan lijkt mij dat een juiste gedachtegang.

En dan de vraag naar de onderlinge verhouding van de overtredingvariant van art. 10.2 Wet milieubeheer (oud) en de overtreding van art. 8.11 van de APV Amsterdam (d.d. 1/1/1995).

Is een zwerfafval-bepaling in een gemeentelijke verordening een geprivilegieerde (systematische) specialis ten opzichte van art. 10.2 Wet milieubeheer?

Artikel 55, lid 2 Sr bepaalt dat indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, alleen deze in aanmerking komt. Dit geldt zowel voor misdrijven (onderling) als overtredingen (onderling). De bedoeling van de wetgever vanl886 was om de meest specifieke strafbepaling in aanmerking te laten komen. De vraag is dus of de bijzondere regeling in een gemeentelijke verordening, in casu ten tijde van het onderhavige delict art. 8.11 van de APV Amsterdam d.d. 1/1/1995 als overtreding een specialis is van de overtreding van art. 10.2 Wet milieubeheer (het niet opzettelijk begaan) in de zin van art. 55, lid 2 Sr. Als zo'n verhouding zou moeten worden aangenomen, dan is tevens sprake van een geprivilegieerde specialis-verhouding, aangezien de maximum straf op de overtreding van de gemeentelijke bepaling lager is (namelijk 3 maanden hechtenis en een geldboete van de tweede categorie: art. S1 van de APV — strafbepaling in het slothoofdstuk — Amsterdam d.d. 1/1/1995), dan op de overtreding van art. 10.2 Wet milieubeheer (namelijk 1 jaar hechtenis en een geldboete van de vierde categorie: art. la sub 1 jo. 2 en 6 WED). Indien sprake is van een zodanige geprivilegieerde specialis-verhouding, dan staat het de officier van justitie inderdaad niet vrij om in weerwil daarvan te kiezen voor de vervolging van de zwaarste overtreding. Doet hij dat dan toch, dan staat het de rechter vrij om in het voordeel van de verdachte de geprivilegieerde bestanddelen in de tenlastelegging en de bewezenverklaring in te lezen en het feit vervolgens te kwalificeren volgens de geprivilegieerde specialis.14.

In de Memorie van Toelichting bij de nieuwe Wet milieubeheer (21/6/2001; i.w.tr. 8/5/2002) lezen we dat het bij zwerfafval gaat om afvalstoffen van veelal geringe afmetingen die diffuus en zichtbaar in het milieu terecht zijn gekomen.15. De MvT wijst op de definitie van ‘zwerfafval’ in NEN-norm 6410: afval dat wordt aangetroffen op straten, pleinen, in parken, plantsoenen, bossen, langs bermen en oevers, in grachten en sloten en recreatiegebieden. Zwerfafval is, aldus de MvT, een van de ‘gemengde’ afvalstromen. Naar de letter van de wet zijn het immers, naar gelang hun afkomst en aard, huishoudelijke-, bedrijfs- of gevaarlijke afvalstoffen. In de praktijk is dit onderscheid uiteraard niet te maken. Dit betekent, aldus de MvT, dat er een samenhangende regeling op van toepassing moet zijn. Volgens de MvT is daarbij van oudsher voor de gemeenten een belangrijke rol weggelegd. Blijkens de wettelijke regeling in art. 10.25 Wet milieubeheer ziet de wetgever de gemeentelijke overheid als dé instantie om daaromtrent regels te stellen in een gemeentelijke afvalstoffenverordening. In de toelichting bij artikel 10.25 valt te lezen dat de regels waarop artikel 10.25 Wet milieubeheer doelt onder meer kunnen bestaan uit een verbod om afval op straat of in het water te werpen. Zoals hiervoor onder 5.1 betoogd duiden de woorden ‘van oudsher’ er op dat de wetgever ook voor 21 juni 2001 hier een taak zag voor gemeenten. Daaruit zou afgeleid kunnen worden dat de wetgever van oudsher, dus ook voor 21 juni 2001, dacht aan gemeentelijke regelingen als een APV. Maar wat zegt dat over een rangorde in de zin van art. 55, lid 2 Sr?

In hoofdstuk 4.6.3 van de MvT bij de Wet milieubeheer d.d. 21 juni 2001 wordt met zoveel woorden opgemerkt dat naast de regels in gemeentelijke (afvalstoffen)verordeningen ook art. 10.2 Wet milieubeheer belangrijk is en dat daaronder ook zwerfafval kan vallen. Mij is niet geheel duidelijk waarom de wetgever art. 10.2 Wet milieubeheer voor zwerfafval belangrijk vindt naast de nieuwe regeling in art. 10.25 Wet milieubeheer. Het belang blijkt in elk geval niet uit de MvT.

Verdedigd kan worden dat de officier van justitie kan uitwijken naar artikel 10.2 Wet milieubeheer in gevallen waarin verordeningen (nog) niet voorzien in bepalingen omtrent zwerfafval.

Kennelijk ziet de wetgever evenwel geen rangorde in de betreffende bepalingen zoals bedoeld in art. 55, lid 2 Sr. Dat de wetgever vóór 21 juni 2001 een zodanige rangorde voor ogen stond betreffende de overtredingen van art. 10.2 Wet milieubeheer (oud) en een APV-bepaling, lijkt daarom ook niet waarschijnlijk.

Er is in elk geval geen sprake van een logische specialiteit. De gemeentelijke regeling bevat geen bijzondere uitwerking van artikel 10.2 Wet milieubeheer. Ook de wetsgeschiedenis bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de wetgever (impliciet) heeft bedoeld om een dergelijke specialiteitsverhouding aan te nemen. Hooguit zou men kunnen spreken van een bijzondere regeling krachtens artikel 8.11 van de APV van Amsterdam en ligt het mijns inziens niet meer dan voor de hand om zwerfafval te vervolgen terzake van de APV-bepaling.

Het oordeel van het Hof dat de betreffende APV-bepaling als een bijzondere bepaling ten opzichte van art. 10.2 Wet milieubeheer heeft te gelden is evenwel, mijns inziens, onjuist.

Zoals ook betoogd ten aanzien van de misdrijfvariant van art. 10.2 Wet milieubeheer, zou het nog kunnen zijn (ook al wijzen de door het Hof gekozen bewoordingen daar niet op) dat het Hof van oordeel is dat het openbaar ministerie had behoren te kiezen voor de APV-bepaling op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde.

Daarbij zou dan het beginsel van een redelijke en billijke afweging van belangen een rol kunnen spelen, aangezien de maximum straf op de APV-bepaling lager is dan die op de overtredingvariant van art. 10.2 Wet milieubeheer.

Ook kan gedacht worden aan het vertrouwensbeginsel, waardoor het openbaar ministerie geacht kan worden zijn eigen richtlijnen te volgen, behoudens bijzondere omstandigheden.

Feitcode b M 097 wordt in de Richtlijn voor strafvordering bestuurlijke transactie milieudelicten genoemd onder de rubriek huishoudelijke afvalstoffen (waartoe particulier afval en zwerfafval worden gerekend) en wordt daar gerubriceerd als een overtreding van een plaatselijke verordening.

Ook artikel 10.2 Wet milieubeheer wordt genoemd; daarbij gaat het dan, aldus de richtlijn, om afvalstoffen die —al dan niet in verpakking— buiten een inrichting op of in de bodem wordt gebracht; het betreft hier feitcode bM100 en kent een transactiebedrag van 255 Euro. Feitcode bM100 valt onder de rubriek (andere) afvalstoffen.

Op grond van de eigen richtlijn zou de officier van justitie in beginsel behoren te kiezen voor de plaatselijke verordening.

In de praktijk wordt evenwel het argument gebezigd dat vervolging terzake van de overtredingvariant van art. 10.2 Wet milieubeheer de voorkeur verdient boven de toepassing van een APV-bepaling, omdat de zaak alsdan kan worden aangebracht voor een economisch politierechter, bijzonderlijk belast met milieuzaken, in plaats van een kantonrechter. De berechting van delicten als de onderhavige zou — vanuit overheidsstandpunt bezien — gebaat zijn bij een beoordeling door een ‘milieurechter’, juist in verband met het betrokken rechtsbelang (de doelmatige verwijdering van afvalstoffen). Dit lijkt inderdaad een steekhoudend argument waar het gaat om de vraag of de vervolging rationeel is, althans tot 8 mei 2002, de datum van in werking treding van de nieuwe artikelen 10.23 en 10.25 Wet milieubeheer. Van willekeur kan daarom niet gesproken worden.

Na de pleegdatum van het delict, dat in deze strafzaak aan de orde is, heeft de wetgever bij wet van 21 juni 2001 in de nieuwe tekst van hoofdstuk 10 van de Wet milieubeheer een gemeentelijke regeling voor specifiek het zwerfafval voorzien (art. 10.25 Wet milieubeheer). Art. 10.25 Wet milieubeheer valt onder de verordenende bevoegdheid van de gemeenten op het gebied van afvalstoffen, zoals geregeld in art. 10.23 (voorheen art. 10.10) Wet milieubeheer en artikel 10.23 Wet milieubeheer is opgenomen in art. la WED in de dérde categorie, de categorie van de overtredingen. Berechting vindt plaats door de economische strafrechter en niet door de kantonrechter.16.

Daarom is in het onderhavige, te berechten geval de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging voor de overtredingvariant van art. 10.2 Wet milieubeheer, ook bezien vanuit beginselen van een behoorlijke procesorde, een onjuiste gevolgtrekking.

Bovendien rijst de vraag of de door het Hof uitgesproken niet-ontvankelijkheid de juiste of enig denkbare sanctie moet zijn, indien al zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van een specialis-verhouding tussen de overtredingen van artikel 10.2 Wet milieubeheer en artikel 8.11 APV Amsterdam, of indien zou moeten worden aangenomen dat de officier van justitie willekeurig en in strijd met de eigen richtlijn heeft gekozen voor de vervolging terzake van de overtreding van art. 10.2 Wet milieubeheer (oud) in plaats van de APV-overtreding. Zo er al enig belang van de verdachte is geschonden, staat die schending mijns inziens een andere compensatie toe dan alleen de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. In zijn arrest van 8 oktober 2002 (NJ 2003/65; herhaald in HR NJ 2003, 544) overwoog de Hoge Raad (onder meer) — kort en in eigen woorden samengevat — : dat het geschonden belang van de verdachte om niet in strijd met een richtlijn te worden gedagvaard in voorkomende gevallen voldoende kan worden gecompenseerd doordat ter terechtzitting (…) door het openbaar ministerie een straf wordt gevorderd die feitelijk in overeenstemming is met (…) de richtlijn.

Welnu in de onderhavige strafzaak werd in eerste aanleg een eis geformuleerd die overeenkomt met het bedrag dat ook als (bestuurlijke) transactie kan worden aangeboden op de grondslag van de APV-overtreding (Pl.V.; zie de Richtlijn voor strafvordering bestuurlijke transactie milieudelicten bij feitcode b M 097) en in hoger beroep werd zelfs de toepassing van art. 9a Sr gevorderd.

Noch de vordering in eerste aanleg noch het standpunt en de vordering in hoger beroep geeft aanleiding om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

De verdachte heeft daar ook geen belang bij, nu het OM — na een niet ontvankelijkverklaring — de verdachte opnieuw kan vervolgen terzake van de onderhavige gedraging, zij het voor de andere overtreding.

Om bovenstaande redenen verzoekt requirant de Hoge Raad om de bestreden beslissing te vernietigen.

Amsterdam, 21 november 2004

de advocaat-generaal,

Mr. P.D.J. van Zeben.