HR, 22-06-2004, nr. 02272/03

Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 18 april 2003 wegens feitelijke aanranding van de eerbaarheid, verkrachting, meermalen gepleegd en poging tot het met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf.

Namens verzoeker heeft Dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt erover dat het hof bij het bewezen verklaren van feitelijke aanranding van de eerbaarheid een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'dwingen'.

Het tweede middel klaagt erover dat het bewezenverklaarde overwicht van verzoeker als volwassene en als penningmeester van de speeltuin over [slachtoffer 1] niet uit de bewijsmiddelen kan blijken.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ten laste van verzoeker is als feit 1 bewezenverklaard dat:

In de toelichting op eerste middel wordt betoogd dat het hof het in het vooruitzicht stellen van een geldelijke beloning in geval van medewerking aan een bloed- en spermatest reeds voldoende heeft geacht voor 'dwang' als bedoeld in art. 246 Sr. Dit oordeel zou rechtens onjuist zijn. Het tweede middel is toegelicht met het argument dat de bewijsmiddelen niet de leeftijd van het slachtoffer vermelden zodat het fysieke en geestelijke overwicht niet uit verf komt, zomin als dat met de hoedanigheid van penningmeester van de speeltuin het geval is.

De steller van het middel heeft een punt. Dwang staat haaks op vrijwillige medewerking. Wellicht heeft het hof bedoeld te zeggen dat het fysieke en/of geestelijke overwicht van verzoeker een omstandigheid is als gevolg waarvan het slachtoffer zich gedwongen voelde mee te werken aan een bloed- en een spermatest en derhalve van vrijwilligheid geen sprake was. Zo luidt de bewezenverklaring echter niet: de "dwingende" feitelijkheid was onder meer het voorgehouden geldbedrag.

Voorts houden de bewijsmiddelen niets in omtrent de leeftijd van het slachtoffer. Met een vermelding van zijn geboortedatum onder de personalia in het proces-verbaal was dat punt wellicht opgelost, maar dat is achterwege gebleven. Aangezien niet alleen kinderen voor Zwarte Piet spelen en een speeltuingebouw kunnen bezoeken kan ook uit die context niets omtrent de leeftijd worden opgemaakt waaruit de fysieke en geestelijke gesteldheid van het slachtoffer moet blijken; verzoekers fysieke en/of geestelijke overwicht als volwassene op het slachtoffer blijft zodoende in nevelen gehuld. Hetzelfde manco geldt verzoekers fysieke en/of geestelijke overwicht als penningmeester van de speeltuin. Uit bewijsmiddel 2 volgt wel dat drie andere jongens verstandelijk gehandicapt zijn; over [slachtoffer 1] laat verzoeker zich echter in die zin niet uit. Uit de bewijsmiddelen kan derhalve de onvrijwilligheid niet worden afgeleid. De rechtbank dacht er ook zo over.

De eerste twee middelen slagen.

Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van de onder 2 tenlastegelegde verkrachtingen. De bewijsmiddelen zouden niets inhouden waaruit blijkt dat verzoeker wist dan wel had moeten weten dat het seksueel binnendringen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvond, aldus de toelichting op het middel.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat van "door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" als bedoeld in art. 242 Sr slechts sprake kan zijn indien verzoeker door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan (zie HR 19 november 1994, NJ 1995, 201 en HR 20 april 1999, NJ 1999, 512).

De bewijsmiddelen houden in dat:

Aldus heeft het hof kunnen oordelen dat de bewezenverklaarde verkrachtingen plaatsvonden in een door verzoeker gecreëerde beklemmende situatie waarin het, gezien het geestelijke overwicht van verzoeker als volwassene, voor het slachtoffer zeer moeilijk was om zich aan de handelingen van verzoeker te onttrekken, en dat hij aldus minstgenomen de aanmerkelijke kans willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat hij het slachtoffer tegen diens wil penetreerde (vgl. HR NJ 1999, 512 en HR 16 november 1999, NJ 2000, 125). Dat het slachtoffer na de eerste verkrachtingen niet meteen aan de bel heeft getrokken (het slachtoffer durfde naar eigen zeggen uit angst voor verzoeker niets tegen anderen te zeggen) en de verkrachtingen doorgingen, doet mijns inziens aan dat oordeel niet af.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt erover dat de onder 3 bewezenverklaarde dwang tot het dulden van ontuchtige handelingen niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

Met betrekking tot het naar beneden trekken van de onderbroek houdt de tot het bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer het volgende in:

Hoewel ik persoonlijk geen ervaring heb met het passen van Zwarte Pietenpakken, maar wel van andere pakken, heb ik nog nooit meegemaakt dat voor het nemen van de maat de onderbroek naar beneden moet worden gedaan. Het komt mij tamelijk overbodig over. Het slachtoffer had met deze actie van verzoeker dan ook geen rekening behoeven te houden. Deze omstandigheid maakt het naar beneden trekken van de onderbroek van het slachtoffer tot iets onverwacht en onverhoeds. Het gebeurde zonder dat het slachtoffer, een verstandelijk gehandicapte jongen, hierop bedacht was of bedacht moest zijn.

Met betrekking tot het betasten en aftrekken van de penis van het slachtoffer het volgende. Uit HR 13 juni 1995, DD 95.387 blijkt dat opzettelijk dwingen niet aanwezig wordt geacht indien het slachtoffer het dwangmiddel niet heeft bemerkt of niet als zodanig heeft ervaren. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat het aftrekken is begonnen toen het slachtoffer in het bed van verzoeker in slaap was gevallen. Het slachtoffer heeft derhalve het onverhoeds en onverwachts benaderen door verzoeker niet kunnen bemerken.

Anders wordt het wanneer het slachtoffer wakker wordt. Op het moment dat het slachtoffer ontwaakt en zich ervan bewust wordt dat hij wordt afgetrokken gebeurt dat aftrekken zonder dat het slachtoffer daarop bedacht is, derhalve onverhoeds en onverwacht.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt erover dat het hof de onder 4 bewezenverklaarde gedragingen ten onrechte als 'begin van uitvoering' heeft opgevat en derhalve het bewezenverklaarde ten onrechte als poging tot ontucht met een kind (art. 247 Sr) heeft gekwalificeerd.

Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard (art. 45 Sr). De huidige stand van de rechtspraak is zodanig dat er van een begin van uitvoering sprake is als gedragingen zijn verricht die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf (zie NLR, suppl. 117, p. 30-37 en de daarin aangehaalde jurisprudentie). Het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm is in wezen gerelateerd aan de indruk, die een goede waarnemer, die de gemiddelde burger wordt geacht te zijn, ter plaatse zou hebben gekregen omtrent de verwerkelijking van een bepaald misdrijf (Kelk, studieboek, 2e, p. 316).

Wat valt er in het onderhavige geval te zeggen over de uiterlijke verschijningsvorm? Verzoeker heeft het slachtoffer, een 13-jarige jongen (van wie hij wist dat deze verstandelijk gehandicapt was) tijdens een logeerpartij in zijn huis (onder het mom van een selectieprocedure voor Zwarte Piet waarbij een pak gepast diende te worden) een lijst laten invullen met seksueel getinte vragen (over masturbatie en klaarkomen). Hij zei hem zijn onderbroek uit te doen en hij wilde de penis van het slachtoffer in slappe en stijve toestand opmeten.

In het licht van de geschetste omstandigheden kunnen voornoemde gedragingen van verzoeker worden gezien als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf, nu uit die gedragingen een voldoende vaste intentie blijkt om met het slachtoffer ontuchtige handelingen te plegen. Zou het slachtoffer aan verzoeker hebben toegegeven dan zou dit tot het in art. 247 Sr bedoelde feit hebben geleid (zie voor een vergelijkbare situatie in het kader van art. 248ter Sr (oud): gerechtshof 's-Gravenhage 8 maart 2002, LJN: AE0013).

Het middel faalt.

De middelen 3, 4 en 5 falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de motivering van de bewezenverklaring van het onder 1. tenlastegelegde, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.