HR, 30-03-2004, nr. 01839/03

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker wegens (1) "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, zulks terwijl hij bestuurder is", (2) "het medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en (3) "het medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren en een geldboete van € 225.000,=, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 660 dagen hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 01841/03 P (ontnemingszaak tegen verzoeker), 01842/03 en 01840/03 P (straf- en ontnemingszaak tegen een medeverdachte), waarin ik heden eveneens concludeer.

Het eerste middel bevat de klacht dat de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM bij de behandeling in cassatie is overschreden doordat de stukken van het geding te laat bij de Hoge Raad zijn binnengekomen.

Het cassatieberoep is ingesteld op 18 februari 2002. De stukken van het geding zijn eerst op 11 augustus 2003, derhalve bijna achttien maanden later, bij de Hoge Raad binnengekomen. Dientengevolge zijn er reeds bij het (vervroegd) nemen van deze conclusie bijna 24 maanden verstreken, gerekend vanaf het moment waarop het rechtsmiddel werd ingesteld.

Dit zal tot matiging van de opgelegde straf moeten leiden.

Het middel is terecht voorgesteld.

Het tweede middel keert zich tegen de strafoplegging met de klacht dat aan de geldboete vervangende hechtenis is verbonden van langere duur dan de wet toestaat.

Naar luid van het derde lid van art. 24c Sr beloopt de vervangende hechtenis die volgens het eerste lid van deze bepaling bij het opleggen van een geldboete moet worden bevolen ten hoogste een jaar.

Het Hof moet dit voorschrift over het hoofd hebben gezien. Het middel is terecht voorgesteld.

Het derde lid van art. 24c Sr houdt voorts in dat voor elke volle vijfentwintig Euro van de geldboete niet meer dan één dag vervangende hechtenis wordt opgelegd.

Gelet op de hoogte van de door het Hof (klaarblijkelijk met toepassing van art. 57 Sr) bepaalde geldboete kan aanstonds worden vastgesteld dat de vervangende hechtenis het wettelijk maximum van één jaar dient te belopen. Daarom kan de Hoge Raad de misslag van het Hof zelf herstellen.

Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft beslist dat de raadsvrouwe niet het woord kon voeren ter verdediging van de afwezige verdachte.

Blijkens de processen-verbaal van de in hoger beroep gehouden terechtzittingen is verzoeker op geen van die terechtzittingen verschenen.

In het proces-verbaal van de op 28 januari 2002 gehouden terechtzitting is vermeld dat de raadsvrouwe opgaf haar kantoorgenoot te vervangen, dat zij geen contact met haar cliënt had gehad, en dat zij niet gemachtigd was de verdediging te voeren. Daarop heeft de voorzitter de raadsvrouwe verzocht zich over haar positie uit te laten, gelet op een recente uitspraak van de Hoge Raad betreffende de bevoegdheden die ter terechtzitting toekomen aan een niet-gemachtigde raadsman (het Hof moet gedoeld hebben op HR NJ 2002, 77). Daarop betrok de raadsvrouwe het standpunt dat zij geen verzoeken mocht doen, maar wel de verdediging mocht voeren. De advocaat-generaal gaf te kennen dat naar zijn inzicht de raadsvrouwe niet het woord ter verdediging gelaten mocht worden, maar dat hij zich aan het oordeel van het Hof refereerde omdat de behandeling in hoger beroep is aangevangen voordat de uitspraak van de Hoge Raad bekend werd.

Na beraad heeft de voorzitter als beslissing van het Hof medegedeeld:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat verzoeker er voor heeft gekozen zijn raadsman of raadsvrouw niet te machtigen om bij zijn afwezigheid de verdediging te voeren, omdat tussen de invoering van het huidige art. 279 Sv en het bekend worden van HR NJ 2002, 77 de praktijk bestond dat een raadsman tot de verdediging werd toegelaten, ook indien hij niet kon verklaren daartoe door zijn afwezige cliënt te zijn gemachtigd. Daarom kan, zo wordt gesteld, van verzoeker en zijn raadslieden niet worden gevergd dat zij, toen zij nog contact met elkaar hadden, rekening zouden houden met de uitspraak van de Hoge Raad die een einde maakte aan de tot dan toe bestaande praktijk. De steller van het middel laat wijselijk in het midden op welk moment dat contact tussen verzoeker en zijn raadslieden is opgehouden te bestaan.

's Hofs vaststelling dat verzoeker wist dat de zaak in hoger beroep zou dienen acht ik in ieder geval niet onbegrijpelijk, niet zozeer vanwege de omstandigheid dat het hoger beroep is ingesteld daags nadat de Rechtbank uitspraak had gedaan, maar omdat ervan uitgegaan moet worden dat een raadsman art. 450, eerste lid, aanhef en onder a, Sv naleeft, en namens zijn cliënt alleen hoger beroep instelt indien hij er zeker van is dat zijn cliënt dit verlangt.

Bovendien heeft het Hof een zo mogelijk nog krachtiger reden genoemd om aan te nemen dat verzoeker wist dat de zaak in hoger beroep zou worden behandeld: in hoger beroep is een andere gekozen raadsman op gaan treden. Er kan bezwaarlijk worden aangenomen dat deze wisseling buiten verzoeker om is gegaan.

De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat het tot aan de publicatie van HR NJ 2002, 77 gangbare praktijk was ook een niet-gemachtigde raadsman tot de verdediging van een afwezige verdachte toe te laten gaat naar mijn inzicht te ver. Het kwam voor, en er kan geen twijfel over bestaan dat ook binnen de zittende magistratuur weerstand is gerezen tegen art. 279, zoals de bepaling vanaf 1 februari 1998 is gaan luiden. Zoals de Hoge Raad vaststelde in HR 12 november 2002, griffienr. 02407/01, LJN AE9028: er heeft "geruime tijd onzekerheid [...] bestaan over de toepassing van art. 279 Sv en [...] dit [heeft] ertoe geleid dat de daar bedoelde machtiging niet altijd uitdrukkelijk aan de orde is gesteld".

Men kan evenwel niet zeggen dat dit voorschrift in de regel werd genegeerd. Vanaf 1 februari 1998 dienden raadslieden er in strafzaken rekening mee te houden dat zij bij afwezigheid van hun cliënt alleen het woord ter verdediging zouden mogen voeren indien zij konden verklaren daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd.

HR NJ 2002, 77 is een arrest van 23 oktober 2001. Het kon, zoals gebruikelijk, via internet worden geraadpleegd korte tijd nadat de uitspraak was gedaan. Daarbij komt dat de steller van het middel, die bij de behandeling van de onderhavige zaak in hoger beroep als raadsman optrad, aanstonds op de hoogte geraakt moet zijn van het arrest van 23 oktober 2001, aangezien het is gewezen naar aanleiding van door hemzelf voorgestelde middelen. Daar vloeit overigens uit voort dat reeds de behandeling in appèl van de zaak die tot HR NJ 2002, 77 voerde, hem er indringend mee moet hebben geconfronteerd dat een niet-gemachtigde raadsman op de in art. 279 Sv neergelegde beperking kan stuiten. Ook in die zaak trad hij namelijk in feitelijke instantie als raadsman op.

Reeds enige tijd vóór de laatste terechtzitting die het Hof aan de onderhavige zaak heeft gewijd moet de raadsman zich er derhalve ter dege van bewust zijn geweest dat bij afwezigheid van verzoeker de vraag aan de orde kon komen of de raadsman was gemachtigd.

Uit de omstandigheid dat er een wisseling van raadslieden heeft plaatsgevonden nadat, op 3 januari 2000, namens verzoeker hoger beroep was ingesteld kon het Hof naar mijn inzicht afleiden dat er omstreeks dat tijdstip contact is geweest tussen verzoeker en zijn nieuw gekozen raadsman. Er moet vanuit gegaan worden dat die raadsman zich naar behoren heeft gekweten van zijn taken, en verzoeker onder ogen heeft gebracht dat diens afwezigheid ter terechtzitting kon meebrengen dat de raadsman slechts krachtens uitdrukkelijke machtiging in staat zou zijn de verdediging te voeren.

Daarom kon het Hof naar mijn inzicht aannemen dat verzoeker er voor heeft gekozen zijn raadsman geen uitdrukkelijke machtiging als bedoeld in art. 279 Sv te geven.

In 's Hofs overwegingen ligt voorts besloten dat zich niet het uitzonderlijke geval voordoet waarin de door art. 6 EVRM beschermde belangen van een verdachte meebrengen dat de raadsman, in afwijking van het in art. 279 Sv gegeven voorschrift, ook zonder uitdrukkelijke machtiging tot de verdediging toegelaten dient te worden.

Het middel acht ik vruchteloos te zijn voorgesteld.

Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof met toepassing van een onjuiste maatstaf heeft afgezien van de nadere oproeping van getuigen.

Daaromtrent houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 januari 2002 in:

Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het horen van de op de getuigenlijst geplaatste maar niet verschenen personen in redelijkheid niet van belang kon zijn voor enige door het Hof te nemen beslissing, zodat de verdachte door het niet horen van die personen redelijkerwijs niet in zijn verdediging kon worden geschaad, vgl. HR NJ 2000, 108.

De hier bestreden beslissing geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het eerste middel is terecht voorgesteld, hetgeen tot vermindering van de opgelegde straf dient te voeren.

Het tweede middel is eveneens terecht voorgesteld, maar betreft een misslag die de Hoge Raad zelf kan herstellen.

Het derde en het vierde middel falen. Zij lenen zich naar mijn inzicht voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Teneinde de overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep nog zo veel mogelijk te beperken wordt deze conclusie bij vervroeging genomen, en wel op de zitting waarop de Hoge Raad de zaak voor het eerst behandelt.

Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging; dat de opgelegde straf zal worden verminderd ter compensatie van het overschrijden van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM; dat de Hoge Raad zal bepalen dat bij gebreke van betaling en verhaal van de opgelegde geldboete één jaar hechtenis zal worden toegepast, en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.