HR, 10-02-2004, nr. 01345/03

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens (1, meest subsidiair) "medeplegen van medeplichtigheid aan het medeplegen van poging tot diefstal, welke poging tot diefstal is voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, de dood ten gevolge hebbende" en (2) "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, strafbaar gesteld bij artikel 55, tweede lid, onder a van de Wet wapens en munitie; en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, strafbaar gesteld bij artikel 55, eerste lid van de Wet wapens en munitie" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van drie jaren.

Het Hof heeft benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

Voorts heeft het Hof de gevangenneming van verzoeker bevolen.

Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak hangt samen met de zaak die bij de Hoge Raad bekend is onder griffienr. 01346/03, waarin ik heden eveneens concludeer.

In het eerste middel wordt de klacht opgeworpen dat bij de behandeling van het cassatieberoep de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, aangezien de stukken van het geding niet binnen acht maanden na het instellen van het cassatieberoep bij de Hoge Raad zijn binnengekomen, en vervolgens vertraging is opgetreden doordat aan de raadsvrouwe die zich aanvankelijk in cassatie had gesteld niet tijdig een afschrift van de in art. 435, eerste lid, Sv bedoelde aanzegging is toegezonden.

Tegen het op 26 september 2002 gewezen arrest is op 4 oktober 2002 cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 19 juni 2003 bij de Hoge Raad binnengekomen. De termijn die in de rechtspraak is gesteld aan het inzenden van de stukken naar de volgende instantie, nadat een rechtsmiddel is aangewend, is derhalve in geringe mate overschreden. Naar aanleiding van een brief van mr. Hamer moest worden vastgesteld dat niet is gebleken dat een kennisgeving van betekening van de in art. 435, eerste lid Sv bedoelde aanzegging is verzonden aan de raadsvrouwe die aanvankelijk bericht had gegeven van haar optreden in deze cassatieprocedure. Daarom is de termijn voor het indienen van middelen verlengd, terwijl de behandeling met het oog op die termijnverlenging is aangehouden tot de zitting van 13 januari 2004.

Weliswaar heeft het Hof de gevangenneming van verzoeker bevolen, doch in verband met de betekening van de in art. 435, eerste lid, Sv bedoelde aanzegging is niet gebleken dat verzoeker gedetineerd is. Overigens blijkt uit de stukken betreffende de behandeling in hoger beroep dat de inschrijving van verzoeker op een adres in Amsterdam is beëindigd wegens vertrek naar Suriname, terwijl uit de stukken betreffende de betekening van de zo-even bedoelde aanzegging blijkt dat nog steeds geen adres van verzoeker bekend is.

Het kan er derhalve voor gehouden worden dat het bevel tot gevangenneming nog niet ten uitvoer gelegd kon worden, zodat verzoeker uit hoofde van deze zaak niet in voorarrest verblijft.

Dit brengt mee dat de behandeling van het cassatieberoep over het geheel beschouwd een overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM te zien zou geven indien de Hoge Raad niet binnen vierentwintig maanden na het instellen van het rechtsmiddel uitspraak zou kunnen doen. Zulke termijnoverschrijding is, naar het zich bij het nemen van deze conclusie laat aanzien, niet aan de orde.

Niettemin is de redelijke termijn overschreden doordat de zogenaamde inzendtermijn van ten hoogste acht maanden na het instellen van het rechtsmiddel niet in acht is genomen. Dientengevolge zal de opgelegde straf gematigd moeten worden. Ik merk evenwel op dat de inzendtermijn slechts in geringe mate - namelijk met ongeveer twee weken - is overschreden. Voorts meen ik de vertraging die is ontstaan omdat de termijn voor het indienen van middelen verlengd moest worden goeddeels te kunnen compenseren door deze conclusie één week na de eerste behandeling te nemen.

In het tweede middel wordt er over geklaagd dat het Hof de gevangenneming van verzoeker heeft bevolen zonder, alvorens die beslissing te nemen, de ter terechtzitting aanwezige, tot het voeren van de verdediging gemachtigde, raadsvrouwe daaromtrent te horen.

In verband met hetgeen in deze conclusie naar aanleiding van de overige middelen wordt opgemerkt meen ik dat verzoeker bij deze klacht geen redelijk belang heeft. De beschouwingen naar aanleiding van die overige middelen voeren tot de uitkomst dat de bestreden uitspraak uitsluitend ten aanzien van de duur van de opgelegde gevangenisstraf vernietigd dient te worden, met vermindering van die straf. Op grond van het bepaalde in art. 26, aanhef en onder a, Sr zal de door de Hoge Raad te matigen straf ingaan op de dag waarop de Hoge Raad arrest wijst, terwijl de door verzoeker in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd op die straf in mindering wordt gebracht, vgl. HR 2 december 2003, griffienr. 01430/03, LJN AN7088.

Aldus ten overvloede merk ik op dat de klacht geen doel zou kunnen treffen.

In art. 65 Sv is bepaald:

(eerste lid)

(tweede lid)

Art. 75, eerste lid, Sv bepaalt:

Deze bepalingen brengen, in onderling verband beschouwd, mee dat het (eerste) bevel tot gevangenhouding uitsluitend kan worden gegeven op vordering van het Openbaar Ministerie en na de verdachte te hebben gehoord, terwijl de rechter in eerste aanleg en in hoger beroep bevoegd is ambtshalve de gevangenneming te bevelen, en het ter beoordeling van de rechter is of de verdachte voorafgaand aan die beslissing gehoord dient te worden.

Naar mijn oordeel is de rechter alleen verplicht de verdachte en/of de raadsman te horen alvorens over de gevangenneming te beslissen indien het Openbaar Ministerie tijdens de behandeling ter terechtzitting een daartoe strekkende vordering doet, terwijl de verdachte, eventueel vergezeld van diens raadsman, ter terechtzitting aanwezig is, dan wel alleen de overeenkomstig art. 279 Sv gemachtigde raadsman ter terechtzitting is verschenen. In dat geval vloeit uit art. 329 Sv voort dat de verdediging in staat gesteld moet worden haar zienswijze te geven.

Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, meen ik niet dat algemene, ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de rechter gehouden is, in afwijking van de in art. 65, tweede lid, tweede volzin, Sv nadrukkelijk gegeven beslissingsruimte, de verdachte te horen alvorens ambtshalve diens gevangenneming te bevelen, in de gevallen waarin dat horen mogelijk is omdat de verdachte dan wel diens op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman ter terechtzitting aanwezig is.

In de toelichting op het middel wordt voorts betoogd dat de wijze waarop de gevangenneming is bevolen - zonder de tot het voeren van de verdediging gemachtigde raadsvrouwe daaromtrent voorafgaand te horen - in strijd komt met art. 5 EVRM. Het betoog komt er op neer dat iemand krachtens het eerste lid van art. 5 EVRM alleen in de daar genoemde gevallen van zijn vrijheid beroofd mag worden indien dat geschiedt in overeenstemming met een wettelijk voorziene procedure, terwijl die bij nationale wet voorgeschreven procedure weer moet voldoen aan de eisen van de "fair and proper procedure" die art. 6, eerste lid, EVRM beoogt te waarborgen (EHRM NJ 1980, 114; Winterwerp vs Nederland).

Het EHRM heeft in deze uitspraak vastgesteld dat de destijds in de Krankzinnigenwet voorziene procedure, die beslissingen van de Kantonrechter respectievelijk de Rechtbank vergde, niet in overeenstemming was met de in art. 5, vierde lid en - ten aanzien van de vaststelling dat de betrokkene onbekwaam was het beheer over zijn eigendom te voeren - art. 6, eerste lid, EVRM neergelegde eisen, omdat degene over wiens vrijheidsbeneming werd beslist niet in staat was gesteld bij de behandeling aanwezig te zijn of zich daar te laten vertegenwoordigen, en zijn zienswijze naar voren te (laten) brengen (rr.oo. 60, 61 en 74).

Het EHRM verwees evenwel ook naar zijn uitspraak inzake De Wilde, Ooms en Versyp van 18 juni 1971 (Publ. ECRM, Ser. A-12), waarin is vastgesteld dat in de gevallen waarin het bevel tot vrijheidsbeneming is gegeven "by a court at the close of judicial proceedings (...) the supervision required by Article 5 par. 4 is incorporated in the decision" (r.o. 55). Art. 5, vierde lid, EVRM houdt in dat degene wiens vrijheidsbeneming is gelast toegang moet hebben tot een gerecht dat een spoedige beslissing kan geven omtrent de rechtmatigheid van de detentie, en zonodig de invrijheidsstelling kan bevelen.

Met betrekking tot de vraag of de diverse tot vrijheidsbeneming strekkende beslissingen waren genomen "in accordance with a procedure prescribed by law", zoals het eerste lid van art. 5 EVRM voorschrijft, is in EHRM NJ 1980, 114 overwogen:

Het is derhalve in de eerste plaats aan de nationale rechterlijke instanties om te bezien of de nationale (procedurele) voorschriften met betrekking tot vrijheidsbeneming in overeenstemming zijn met de in art. 5 EVRM opgenomen waarborgen, waarbij leidraad moet zijn dat het oogmerk van deze bepaling is "to protect the individual against arbitrariness, in particular with regard to the time taken to give a decision", vgl. EHRM NJ 1991, 627 (Keus vs Nederland).

Het komt mij voor dat de hierboven weergegeven bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering, voor zover zij ten aanzien van de gevangenneming nadrukkelijk de mogelijkheid openlaten het bevel te geven zonder de verdachte daaromtrent gehoord te hebben, op zichzelf beschouwd niet in strijd zijn met de in art. 5, eerste lid gestelde eis dat detentie "lawfull" moet zijn, en opgelegd "in accordance with a procedure prescribed by law". Dat zijn zij ook niet in zoverre de nationale voorschriften "a fair and proper procedure" moeten kunnen verzekeren. Het is in dit verband aangewezen het eerste en het vierde lid van art. 5 EVRM in onderling verband te beschouwen, vgl. wederom EHRM NJ 1991, 627.

Daarbij verdient opmerking dat de verdachte wiens voorlopige hechtenis is gelast ingevolge de art. 69, eerste lid, en 75, eerste lid, Sv ook na de einduitspraak in hoger beroep en in afwachting van de uitspraak op het daartegen ingestelde cassatieberoep de mogelijkheid heeft een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis te doen, waarop door het Hof onverwijld zal moeten worden beslist. Dat is niet anders indien de voorlopige hechtenis in de vorm van gevangenneming bij einduitspraak is bevolen. De behandeling van een dergelijk verzoek tot opheffing biedt de in art. 5, vierde lid, EVRM verlangde voorziening, en kan worden geacht te voldoen aan de in art. 6, eerste lid, EVRM gestelde eisen.

Gelet op het vorenstaande meen ik niet dat de wijze waarop in de onderhavige zaak de gevangenneming is bevolen in strijd komt met het in art. 5 EVRM bepaalde.

Daarom zou het middel, voor zover verzoeker daarbij enig belang zou kunnen hebben, niet kunnen slagen.

Het derde middel bevat de klacht dat het bevel tot gevangenneming niet naar behoren is gemotiveerd, nu het is gegeven op grond van de overweging dat verzoekers onverwijlde vrijheidsbeneming noodzakelijk is vanwege een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, aangezien verzoeker schuldig is bevonden aan een misdrijf waarop een gevangenisstraf van twaalf jaren is gesteld en de rechtsorde door het feit ernstig is geschokt. Die overweging zou niet toereikend zijn, omdat het EHRM in de zaak Letellier vs Frankrijk, NJ 1995, 575, heeft beslist dat uitsluitend de ernst van het strafbare feit geen rechtvaardiging biedt voor langer durende voorlopige hechtenis.

Om de hiervóór, onder 8, genoemde reden heeft verzoeker ook bij deze klacht geen redelijk belang. Wederom ten overvloede merk ik naar aanleiding van het middel het volgende op.

De strekking van de in EHRM NJ 1995, 575 genomen beslissing mag niet worden losgemaakt van de feitelijke grondslag waarop zij werd gegeven. Het EHRM oordeelde over een geval waarin de voorlopige hechtenis zeer lang had geduurd alvorens het eindonderzoek (het onderzoek ter terechtzitting) werd aangevangen. De vrijheidsbeneming begon op 8 juli 1985, terwijl de behandeling ter zitting op 9 mei 1988 werd aangevangen.

Bovendien stelde het EHRM vast dat herhaalde verzoeken om invrijheidsstelling waren afgewezen op gronden die niet of nauwelijks méér inhielden dan verwijzingen naar de wettelijk voorziene redenen voor toepassing van voorlopige hechtenis. Eenmaal werd een bevel van de onderzoeksrechter, strekkende tot vrijlating onder voorwaarden, door een appèlrechter met een dergelijke verwijzing naar de wettelijke voorwaarden ongedaan gemaakt. Ook na cassatie, wegens een motiveringsgebrek, van een beslissing houdende afwijzing van een verzoek om invrijheidsstelling, gedaan op de grond dat het verzoek niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 5, derde en vierde lid, EVRM was behandeld, werd voortzetting van de voorlopige hechtenis bevolen op (in essentie) de voorheen reeds gebezigde gronden.

Naar aanleiding van deze processuele feiten heeft het EHRM in NJ 1995, 575 overwogen:

Deze overwegingen dienen te worden beschouwd tegen de hierboven samengevatte feitelijke achtergond. Bij aanvang van het vooronderzoek (althans het moment waarop de verdachte kan worden geïdentificeerd) kan de ernst van het feit de voorlopige hechtenis in beginsel zonder meer rechtvaardigen. Indien evenwel zeer lange tijd verstrijkt alvorens de rechter ten gronde kan vaststellen of de verdenking gegrond is (waarbij gedacht moet worden aan een aanzienlijk langer tijdsverloop dan in Nederland - mede onder invloed van de in de art. 64, eerste lid, 66, 75, derde lid, en 282 Sv gestelde termijnen - pleegt te verstrijken in zaken tegen in voorarrest genomen verdachten) zal in steeds indringender mate moeten worden gemotiveerd waarom de ernst van het feit nog immer meebrengt dat de rechtsorde door (voorlopige) vrijlating van de verdachte wordt verstoord.

Ook in het licht van het in EHRM NJ 1995, 575 overwogene kan niet worden gezegd dat 's Hofs oordeel dat gevangenneming van verzoeker geboden is wegens de ernst van het bewezenverklaarde feit, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van twaalf jaren is gesteld en waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is.

Derhalve zou ook dit middel, indien verzoeker daarbij enig belang zou kunnen hebben, geen doel kunnen treffen.

Het vierde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring, die betrekking heeft op een samengestelde deelnemingsvorm, onvoldoende met redenen is omkleed omdat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verzoeker opzet heeft gehad op het plegen van het feit en op de daarop gerichte bewuste samenwerking. Aldus richt de klacht zich tegen de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 (meest subsidiair) tenlastegelegde.

De bewezenverklaring heeft betrekking op een overval, gepleegd door zekere [betrokkene 2] en een andere persoon, waarbij [betrokkene 2] een schot uit een vuurwapen heeft gelost waardoor zekere [betrokkene 3] dodelijk werd getroffen. Verzoekers bijdrage aan dat feit is in de bewezenverklaring aldus omschreven dat hij tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk middelen heeft verschaft en opzettelijk behulpzaam is geweest door met zijn mededader voor [betrokkene 2] en diens mededader een auto te regelen, [betrokkene 2] en diens mededader naar de belwinkel (waarin de overval plaats vond) te vervoeren en [betrokkene 2] ook na de overval weer van vervoer te voorzien.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker samen met zekere [betrokkene 1] in een café was, toen [betrokkene 2] daar binnenkwam. [Betrokkene 2] vroeg verzoeker of hij vervoer kon regelen in verband met een overval die [betrokkene 2] samen met [betrokkene 3] wilde plegen. Overigens is in de tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 2) te vinden dat het voorstel om een belwinkel in Amsterdam-West te beroven door verzoeker is gedaan. Verzoeker heeft aan [betrokkene 1], die een auto ter beschikking had, gevraagd of hij wilde rijden. [Betrokkene 1] heeft daarin toegestemd.

Met name uit de tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 2) kan worden afgeleid dat ook [betrokkene 1] zich ervan bewust was dat [betrokkene 2] een overval wilde plegen en daarom vervoerd wilde worden. Onderweg is nog een vierde man opgepikt, de in de bewezenverklaring bedoelde [betrokkene 3].

[Betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn uitgestapt en naar de belwinkel gegaan. Verzoeker en [betrokkene 1] zijn blijven wachten.

De overval is mislukt omdat er in de belwinkel een worsteling ontstond waarbij het wapen, dat [betrokkene 2] van [betrokkene 3] had gekregen, is afgegaan. Het schot heeft [betrokkene 3] dodelijk getroffen.

Na de mislukte overval is [betrokkene 2] teruggekomen bij de auto, waarna [betrokkene 1] met gedoofde lichten is weggereden. De tot bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] houdt in dat verzoeker, toen [betrokkene 2] weer in de auto was gestapt en vertelde wat er gebeurd was, zei dat [betrokkene 2] iedereen had moeten doodschieten.

Het voor strafbare (samengestelde) deelneming vereiste 'dubbel opzet' leggen de stellers van het middel aldus uit dat verzoekers opzet gericht moet zijn geweest op a) de behulpzaamheid, b) de vereniging waarin die behulpzaamheid is verschaft, c) de nauwe en volledige samenwerking tussen de hoofddaders, en d) ook nog op de strafverzwarende omstandigheid.

Het door de stellers van het middel vooropgestelde standpunt dat, met name bij samengestelde deelneming, gewaakt moet worden voor een onredelijke uitbreiding van strafbaarheid, hetgeen voorkomen kan worden door eisen te stellen aan het opzet van degene die deelneemt aan de door anderen vertoonde deelnemingsvorm, is ontegenzeggelijk juist.

De wijze waarop de stellers van het middel het ten aanzien van verzoeker te verlangen opzet uitleggen, mede betrekking hebbend op de nauwe en volledige samenwerking tussen de hoofddaders en ook op de strafverzwarende omstandigheid, lijkt mij evenwel wat veel van het goede.

Uit de toelichting op het middel lijkt opgemaakt te kunnen worden dat met de strafverzwarende omstandigheid wordt gedoeld op de dood van [betrokkene 3], die het gevolg was van het door de hoofddaders begane feit. Daarmee wordt miskend dat dit strafverzwarend gevolg aan het (te bewijzen) schuldverband is onttrokken, vgl J. de Hullu, Materieel strafrecht (2003), p. 82.

Kort gezegd: wie zich willens en wetens met een strafbaar feit inlaat schept daarmee het risico dat ook het in de strafbaarstelling voorziene gevolg intreedt. Strafrechtelijke aansprakelijkheid strekt zich uit tot dit gevolg, ook zonder bewijs dat de dader het heeft beoogd. Dat wordt niet anders door de bijzonderheid dat het één van de hoofddaders is geweest die ten gevolge van het feit de dood heeft gevonden.

Voorts zie ik geen aanleiding in het te bewijzen opzet van de medeplichtige ook te betrekken dat hij zich een voorstelling heeft gevormd van de wijze waarop de hoofddaders nauw en volledig zullen samenwerken.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker, in de wetenschap dat [betrokkene 2] samen met een ander een overval wilde plegen en daarvoor vervoer nodig had, dit vervoer heeft verzorgd, en daarbij bewust heeft samengewerkt met [betrokkene 1].

De bewijsmiddelen bieden voldoende steun aan de bewezenverklaring, ook voor zover inhoudend dat verzoekers opzet gericht is geweest op het samen met een ander verschaffen van middelen en bieden van behulpzaamheid.

Het middel faalt.

Het tweede, derde en vierde middel lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.

Het eerste middel is terecht voorgesteld. Deze klacht zal, na vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, tot vermindering van de opgelegde straf moeten leiden.

Overigens heb ik geen gronden voor ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, tot matiging van die straf in verband met overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling in cassatie, en tot verwerping van het beroep voor het overige.