HR, 30-09-2003, nr. 02213/02

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 juli 2002 een vonnis van de rechtbank te Alkmaar bevestigd, waarbij verzoeker is vrijgesproken van het hem onder 2 primair tenlastegelegde en terzake van diverse (gekwalificeerde) diefstallen, opzetheling en overtreding van de Wegenverkeerswet 1994 is veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf. Voorts heeft de rechtbank de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, en de tenuitvoerlegging gelast van twee voorwaardelijk opgelegde straffen.

Mrs. G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, hebben bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof in strijd met art. 6 EVRM de raadsman van verzoeker niet heeft toegestaan de verdediging te voeren.

Voor een goed begrip van de zaak schets ik kort de gang van zaken:

Aan verzoeker is zowel in eerste als in tweede aanleg een raadsman toegevoegd. In eerste aanleg heeft mr. Van Dijk verzoeker als raadsvrouw bijgestaan. In hoger beroep is verzoeker aanvankelijk opnieuw door mr. Van Dijk vertegenwoordigd, maar op 13 maart 2002 heeft zij zich als raadsvrouw van verzoeker teruggetrokken, omdat het voor haar onmogelijk was om contact met verzoeker te krijgen. Vervolgens is op 14 maart 2002 mr. Hamer als raadsman aan verzoeker toegevoegd, nadat van de zijde van het hof gevraagd was of mr Hamer de verdediging op zich wilde nemen. Omdat het hof ter terechtzitting van 18 maart 2002 (nog) niet op de hoogte was van deze toevoeging, heeft het aldaar de zaak bij verstek behandeld en het onderzoek gesloten. Nadat aan het hof bekend was geworden dat verzoeker inmiddels een nieuwe raadsman had, heeft het hof het onderzoek op 28 maart 2002 heropend, opdat mr. Hamer alsnog de verdediging zou kunnen voeren. Het onderzoek is voortgezet op 1 juli 2002. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 1 juli 2002 is verzoeker aldaar niet verschenen. Verzoekers raadsman, mr. H.O. den Otter, als vervanger van zijn kantoorgenoot mr. G.P. Hamer, is wel aanwezig en deelt mee dat hij vóór de terechtzitting geen contact heeft gehad met zijn cliënt en dat hij niet uitdrukkelijk door verzoeker gemachtigd is om de verdediging te voeren. Hij verzoekt het hof hem desondanks toe te staan de verdediging te voeren, omdat zich hier een uitzonderlijk geval zou voordoen als bedoeld in HR 23 april 2002, NJ 2002, 338, waarin een niet gemachtigde raadsman bij een afwezige verdachte het woord mag voeren. De bijzonderheid zou zijn dat mr. Hamer (en dus diens vervanger mr. Den Otter) op verzoek van het hof optreedt voor verzoeker. Het hof is evenwel van oordeel dat zich geen uitzonderlijk geval voordoet zoals bedoeld in voormeld arrest en stelt verzoekers raadsman derhalve niet in de gelegenheid de verdediging te voeren. Op 15 juli 2002 wijst het hof bij verstek arrest.

In het middel wordt gesteld dat 's hofs beslissing om mr. Den Otter niet de verdediging te laten voeren, onbegrijpelijk is en in strijd met verzoekers recht op rechtsbijstand, zoals neergelegd in art. 6, eerste lid en derde lid sub c, EVRM, nu mr. Hamer door het hof was "verzocht" om als raadsman op te treden en mr. Hamer en mr. Den Otter bovendien geen contact konden krijgen met verzoeker.

Uit de stukken van het geding volgt slechts dat op last van de president van het hof op 14 maart 2002 aan verzoeker als raadsman mr. Hamer is toegevoegd, kennelijk op grond van art. 41, eerste lid, onder b Sv: in hoger beroep wordt door het gerechtshof ambtshalve een raadsman toegevoegd aan de verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt dan wel heeft bevonden en de eerder toegevoegde (of gekozen) raadsman van de verdachte uitvalt en daarvoor geen nieuwe gekozen raadsman in de plaats treedt. Zie hierover Spronken in T&C Sv, 4e, aant. 3 op art. 41. Ik neem zonder meer aan dat daaraan voorafgaand telefonisch contact tussen één van de medewerkers van het hof en mr. Hamer is geweest, zoals mr. Hamer in zijn faxbrief van 27 maart 2002 stelt, waarin hij verzoekt om heropening van de zaak. Het toevoegen van een raadsman die niet bereid is de verdediging te voeren lijkt mij namelijk een zinloze exercitie. Dit voorafgaande overleg doet evenwel niet af aan het feit dat mr. Hamer als een normaal toegevoegde raadsman moet worden beschouwd. Zou ieder vóóroverleg van de zijde van een hof om de toevoeging van een raadsman te bewerkstelligen als een bijzonderheid in de zin van het eerder genoemde arrest moeten worden beschouwd, dan vallen rauwelijkse toevoegingen te verwachten, waarop de advocatuur wellicht in het geheel niet zit te wachten.

In HR 23 april 2002, NJ 2002, 338, m.nt. Sch heeft Uw Raad expliciet overwogen dat de in HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77 (Bouterse) opgestelde regels betreffende de gemachtigde raadsman ook van toepassing zijn indien de betreffende raadsman aan de verdachte is toegevoegd en dat een strikte toepassing van art. 279 Sv niet in strijd is met de eisen die voortvloeien uit art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder c, EVRM. De kritische conclusie van mijn ambtgenoot Wortel voor HR 4 februari 2003, LJN: AF3086 heeft U niet tot een ander standpunt gebracht.

Tegen deze achtergrond geeft 's hofs oordeel dat in casu geen sprake was van een uitzonderlijk geval als bedoeld in HR NJ 2002, 338, op basis waarvan verzoekers raadsman tot de verdediging zou moeten worden toegelaten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Het enkele feit dat mr. Den Otter ter zitting heeft verklaard dat hij geen contact heeft gehad met verzoeker, doet daar niet aan af. Vgl. opnieuw HR NJ 2002, 338. Daarbij merk ik nog op dat mr. Den Otter blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting slechts heeft verklaard dat hij geen contact heeft gehad met verzoeker en niet, zoals thans in cassatie wordt beweerd, dat hij geen contact kon krijgen met verzoeker. Overigens wijs ik erop dat reeds op 17 juli 2002, derhalve twee dagen na het arrest, door een kantoorgenoot van mr. Den Otter als bepaaldelijk gemachtigde van verzoeker beroep in cassatie is ingesteld. Kennelijk was het ook weer niet zó moeilijk om contact met verzoeker te krijgen. Dat geldt evenzeer voor het indienen van de cassatieschriftuur, waartoe mr Hamer bijzonderlijk gemachtigd is door verzoeker.

Het middel faalt dus.

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de dagvaarding ten aanzien van het onder 5 en 9 tenlastegelegde nietig had behoren te verklaren, nu de daarin voorkomende term "valse sleutel" een louter kwalificatieve betekenis heeft.

Het nut van dit middel ontgaat mij geheel. Weliswaar dwingt het beslissingsschema van de artikelen 348 en 350 Sv tot een volgorde waarin over de geldigheid van de dagvaarding wordt beslist vóórdat een beslissing wordt genomen over het tenlastegelegde feit, maar nu in feitelijke aanleg geen verweer terzake is gevoerd èn verzoeker van de strafverzwarende omstandigheid van het gebruik van een valse sleutel is vrijgesproken, kan ik, zelfs met de uiterste moeite, niet inzien wat het verzoeker zou baten indien de Hoge Raad alsnog de partiële nietigheid zou uitspreken van dat onderdeel waarvan verzoeker is vrijgesproken.

Overigens faalt het middel óók omdat het tardief is voorgesteld. In feitelijke aanleg is op dit punt geen verweer gevoerd. Weliswaar heeft de behandeling in hoger beroep bij verstek plaatsgevonden en heeft verzoekers raadsman aldaar niet de verdediging mogen voeren, maar in eerste aanleg is zowel verzoeker als zijn raadsvrouw bij de behandeling aanwezig geweest en is door geen van beiden naar voren gebracht dat de dagvaarding ten aanzien van feit 5 en 9 onduidelijk was. Klaarblijkelijk is voor de verdediging voldoende duidelijk geweest wat in de tenlastelegging met de term "valse sleutel" is bedoeld, terwijl ook voor de rechtbank en het hof duidelijk zal zijn geweest welk feit zij te onderzoeken hadden. Immers, de Hoge Raad heeft reeds in HR 20 mei 1986, NJ 1987, 130 uitgemaakt dat een sleutel die door een onbevoegde persoon wordt gebruikt, zoals in casu blijkens de bewijsmiddelen het geval was, onder het begrip "valse sleutel" als bedoeld in art. 311, eerste lid, onder 5 Sr valt. Ik geef toe dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de Hoge Raad ambtshalve de dagvaarding nietig verklaart, ook wanneer in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd, maar daarvan is blijkens de jurisprudentie slechts sprake als de Hoge Raad innerlijke tegenstrijdigheden in de tenlastelegging ontdekt waardoor deze volstrekt onbegrijpelijk wordt. Vgl. HR 12 oktober 1993, NJ 1994, 144 en HR 3 juni 1997, NJ 1997, 598. De stellers van het middel beklagen zich niet over een dergelijke innerlijke tegenstrijdigheid.

Overigens merk ik nog dat het feit dat het gerechtshof te 's- Hertogenbosch in het in de toelichting genoemde arrest van 15 augustus 2000, NJ 2001, 191 van oordeel is dat in een specifiek geval aan de term 'valse sleutel' onvoldoende feitelijke betekenis toekomt, namelijk bij een bankpasje, nog niet wil zeggen dat de term "valse sleutel" per definitie slechts een kwalificatieve betekenis heeft en dat deze dus steeds nader zou moeten worden omschreven. Ik zou overigens het oordeel van het hof willen bestrijden: een bankpasje is de sleutel tot het opnemen van geld van een bankrekening, zoals een stalen sleutel tot het openen van huis- en autodeuren. Wie daarvan ongeautoriseerd gebruik maakt, gebruikt de sleutel vals. Misverstand kan daarover nauwelijks bestaan. Ik wijs er in dit verband ook op dat het hier om een strafverzwarende omstandigheid gaat. De Hoge Raad lijkt aan de eis van een voldoende feitelijke omschrijving minder zwaar te tillen als het om een strafverzwarende omstandigheid gaat, dan wanneer het een wetsterm betreft die de tot de kern van de delictsomschrijving behoort. Vgl. Corstens, handboek, 4e, p. 515 en De Jong in Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 13.4 op art. 261 Sv (oktober 2001) en de daar aangehaalde jurisprudentie.

Het tweede middel is dus eveneens vruchteloos voorgesteld.

De middelen kunnen naar mijn smaak op de voet van art. 81 RO worden afgedaan. Gronden waarop de Hoge Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.