HR, 09-09-2003, nr. 02039/02

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 24 juni 2002 voor "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden met een bijzondere voorwaarde als in het arrest vermeld.

Mr. A.A.G. Balkenende, advocaat te Katwijk, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur doen toekomen, houdende één middel van cassatie. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Het middel keert zich met name tegen de overweging van het hof waarin het hof een verweer heeft verworpen en welke overweging als volgt luidt:

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat het enkel laten vastpakken van de penis geen overtreding oplevert van artikel 247 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

De raadsman heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat zijn cliënt geen ontuchtige handelingen heeft gepleegd; hij heeft immers [het slachtoffer] niet aangeraakt, maar zij, [het slachtoffer], heeft aan hem gezeten. Hij had toen, geen seksuele gevoelens of bedoelingen.

Er was ook geen sprake van het [het slachtoffer] opzettelijk verleiden tot het plegen van ontuchtige handelingen met een derde.

Het hof verwerpt dit verweer.

In aanmerking moet worden genomen dat artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe, gelet op hun jeugdige leeftijd, in het algemeen geacht worden niet of onvoldoende in staat te zijn. Tegen die achtergrond moet het toestaan c.q. het niet of onvoldoende ingrijpen van verdachte wanneer een klein meisje zijn penis betast, worden aangemerkt als ontuchtig handelen in strijd zijn met heersende sociaal-ethische opvattingen, als bedoeld in artikel 247 van het wetboek van Strafrecht, ongeacht of de verdachte daarmee seksuele bedoelingen had.

Het middel doet onder 1 en 2 van de toelichting een beroep op allerlei andere omstandigheden van feitelijke aard en miskent dat het hof omtrent deze omstandigheden niets heeft vastgesteld zodat in cassatie deze omstandigheden niet vaststaan.

Wel ontwaar ik twee elementen in het verweer waarover men in de schriftuur een klacht kan ontwaren.

In de eerste plaats betoogt de steller van het middel dat er geen ontucht heeft plaatsgevonden omdat verdachte geen seksuele gevoelens bemerkte toen het tenlastegelegde geschiedde.

De verwerping door het hof van dit aspect van het verweer geeft niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting. De subjectieve beleving van dader of slachtoffer kan wel van belang zijn bij zedendelicten, maar is daarvoor niet beslissend.1. Voor het aannemen van 'ontucht' is daarentegen van belang of er handelingen van seksuele aard zijn voorgevallen tussen personen die op enigerlei wijze zo ongelijkwaardig zijn dat het sociaal-ethisch onaanvaardbaar zou zijn niet tegen zulke gedragingen op te treden. Ook in art. 247 Sr wordt het ontuchtige karakter van de handelingen niet zozeer bepaald door de zedenkwetsende aard ervan, maar, zoals het hof ook heeft overwogen, door de noodzaak jeugdigen te beschermen ook in situaties waarin zij wellicht zelf menen geen bescherming te behoeven of nog te jong zijn om daaraan zelfs te denken. Ik citeer uit een arrest van 1997, waarin verdachte had betoogd dat er geen sprake was van ontucht maar van een liefdesrelatie met een veel jonger meisje:2.

Immers de door art. 247 Sr beoogde bescherming van minderjarigen is mede daarop gebaseerd dat zodanige minderjarigen voor wat betreft relaties als de onderhavige in het algemeen niet of onvoldoende in staat zijn om de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil dienaangaande in vrijheid te bepalen en dat zij in zoverre tegen een ongewenste beïnvloeding van hun wil moeten worden beschermd.

Of het initiatief van het kind is uitgegaan doet daar niet aan af.3.

Het tweede element betreft de strafrechtelijke vertaling van wat er is gebeurd. De advocaat heeft betoogd dat verdachte het kind niet heeft aangeraakt, maar dat zij verdachte telkens bij zijn penis heeft gepakt. Een plegen van ontucht zal dikwijls bestaan in een samenstel van wederzijds handelen en wordt dan ook wel als zo een complex geheel bewezenverklaard.4. Bewezenverklaard is hier dat verdachte zich bij zijn penis heeft laten pakken, een eenzijdig gebeuren. Maar het enkele ondergaan is nog niet gelijk te stellen aan het plegen van ontuchtige handelingen met die ander.5. Het hiaat in art. 247 Sr bestaat erin dat het verleiden van een kind tot het plegen van seksuele handelingen wel strafbaar is, maar enkel wanneer die handelingen aan een derde geschieden en dus niet aan de verleider zelf.

Een jurisprudentiële uitbreiding van art. 247 Sr lijkt mij niet in de rede te liggen, omdat bij de zedendelicten de wetgever juist expressis verbis onderscheid heeft gemaakt tussen plegen en dulden; zie art. 246, art. 247 (met betrekking tot het verleiden) en 248a Sr. Het ligt dan niet voor de hand om in art. 247 Sr het eerste 'plegen' aldus te verstaan dat het ook het 'dulden' zou omvatten.

In de onderhavige zaak voert mij dit tot de slotsom dat de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig of onduidelijk is. Tenlastegelegd is immers het 'plegen', hetgeen zal moeten worden verstaan in dezelfde betekenis als in art. 247 Sr, op de plaats waar het woord voor het eerst voorkomt, aan dat woord toekomt en welke dus niet het 'dulden' omvat. Als het 'laten vastpakken' in de tenlastelegging enkel doelt op het toelaten dat wordt vastgepakt levert dat geen 'plegen' op. Als 'laten vastpakken' erop duidt dat verdachte het kind heeft bewogen tot het vastpakken zou er wellicht sprake kunnen zijn van verleiden, maar dan komt art. 247 Sr nog niet in aanmerking omdat dat artikel verlangt dat het verleiden is gericht op het plegen van ontucht of dulden van ontucht met een derde. Ook dan zou de tenlastelegging dus innerlijk uit evenwicht zijn. Alleen art. 248a Sr zou in beeld kunnen komen waar het opzettelijk bewegen van een minderjarige tot het plegen van ontuchtige handelingen strafbaar is gesteld. Maar voor dat geval zou ik menen dat het 'opzettelijk bewegen' te summier is omschreven. Ik zie dan nog af van het gegeven dat het middel waardoor het kind bewogen zou zijn in de tenlastelegging ontbreekt.

Aanvankelijk was art. 247 Sr tenlastegelegd zowel als het plegen van ontucht met een jeugdige als in de vorm van het verleiden tot ontucht. In hoger beroep is de tenlastelegging gewijzigd en is zij gaan bestaan uit een primair en een subsidiair gedeelte. Het primaire deel zag op het misdrijf van art. 247 Sr voor zover sprekende van het plegen van ontucht met een persoon jonger dan zestien jaren, het subsidiaire deel hield het verwijt n dat verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt aan het misdrijf van art. 249 lid 1 Sr. Het hof is niet toegekomen aan het subsidiair tenlastegelegde. Maar mijns inziens geldt voor het subsidiair tenlastegelegde hetzelfde als wat ik zojuist opmerkte voor het primair tenlastegelegde; ook het subsidiair tenlastegelegde beschuldigt van het plegen van ontuchtige handelingen, welke handelingen vervolgens zijn omschreven als een 'laten'. Het subsidiaire deel moet daarom naar mijn mening het lot van het primaire deel delen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest behoudens voorzover daarbij het vonnis van de politierechter van 22 oktober 2001 is vernietigd en tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding.