HR, 04-02-2003, nr. 00511/02

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 3 augustus 2001 voor het medeplegen van misdrijven van de Opiumwet veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren. Tevens heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegd strafgedeelte van één jaar.

Mr A.M.F. van Veghel, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

Het eerste middel betreft de afwijzing door het hof van de door de verdediging gevraagde getuige mr Klop, de officier van justitie.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 20 juli 2001 houdt het volgende in:

De voorzitter deelt mede dat blijkens de voorliggende stukken de advocaat-generaal heeft geweigerd de door de verdediging opgegeven getuige mr. E.W. Klop, officier van justitie te 's-Hertogenbosch, op te roepen.

De advocaat-generaal deelt mede:

Mijns inziens dient het horen van een officier van justitie als getuige ter terechtzitting slechts bij wijze van uitzondering te geschieden. Gezien het requisitoir van de officier van justititie, mr. E.W. Klop en diens aanvullend proces-verbaal d.d.11 juli 2001, ben ik van oordeel dat in de onderhavige strafzaak de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad door het niet horen van mr. E.W. Klop als getuige ter terechtzitting in hoger beroep.

De raadsman van verdachte voert aan -zakelijk weergegeven-:

De verdediging persisteert bij het verzoek mr. E.W. Klop als getuige ter terechtzitting in hoger beroep te horen. Uitgangspunt voor de beoordeling van deze zaak dient te zijn het schriftelijke rechtshulpverzoek van de Duitse autoriteiten van 11 januari 2001. In dit rechtshulpverzoek deelt officier van justitie Röthig van het openbaar ministerie te Karlsruhe schriftelijk mede; ik citeer: "Naar de huidige stand van het onderzoek wordt [betrokkene 1] ervan verdacht te handelen in een niet geringe hoeveelheid verdovende middelen. Aan een door de Landespolizei Karlsruhe gerunde Vertrauensperson bood hij in november 1999 zijn bemiddeling bij grote leveringen cocaïne aan. Hij vertelde hierbij dat zijn opdrachtgevers in staat zouden zijn hoeveelheden tot meerdere honderden kilogrammen te leveren. Voorwaarde voor de uitvoering van de ter discussie staande drugstransacties was volgens [betrokkene 1] dat de door ons gerunde Vertrauensperson ter afsluiting van een concrete deal de in [plaats A], Nederland, wonende opdrachtgever zou bezoeken om met hem aldaar persoonlijk de details te bespreken".

Het voornoemde rechtshulpverzoek geeft duidelijk aan wat de bedoeling is geweest van de Duitse autoriteiten. De Vertrauensperson moest ter afsluiting van een concrete deal persoonlijk met de opdrachtgever de details bespreken. Het is voor mij dan ook een raadsel hoe de Nederlandse officier van justitie kon menen dat de inzet op de wijze zoals het de Duitsers voor ogen stond kon plaatsvinden zonder de daarvoor in Nederland geldende voorschriften, gelet op de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) die kort daarna in werking zou treden. Om te kunnen beoordelen of de officier van justitie al dan niet bewust en met veronachtzaming van de verdedigingsbelangen toestemming heeft gegeven tot het optreden van de zogenaamde Vertrauensperson zou ik graag van de officier van justitie willen horen hoe hij tot zijn beslissing is gekomen en welke afwegingen hij daarbij heeft gemaakt.

Verder zou ik graag van de officier van justitie willen vernemen waarom hij het noodzakelijk heeft geoordeeld om aan de Duitse autoriteiten bij brief van 22 mei 2000 uiteen te zetten welke de geldende formaliteiten waren voor de inzet van de Vertrauensperson. De inhoud van deze brief lijkt zich niet goed te verdragen met de mededeling van de officier van justitie in zijn requisitoir en in het aanvullend proces-verbaal van 11 juli 2001, dat hij reeds eind 1999 met de Duitse officier van justitie de heer Mahr en diens collega heeft gesproken over de implicaties van de inzet van de Vertrauensperson.

Voorts wil ik er op wijzen dat in het rechtshulpverzoek van 11 januari 2000 expliciet wordt gesproken over de inzet op Nederlands grondgebied van een begeleider naast de Vertrauensperson, terwijl inmiddels bekend is dat er geen begeleider is ingezet in Nederland. Van de officier van justitie zou ik graag willen vernemen of tijdens de eerdergenoemde bespreking met leden van het Duitse openbaar ministerie de inzet van een begeleider van de Vertrauensperson is besproken.

Voorts wil ik de officier van justitie de vraag voorleggen of tijdens de bespreking met de Duitse autoriteiten nog bijzondere voorwaarden aan de orde zijn gekomen, die aan de mogelijke inzet van de Vertrauensperson zouden dienen te worden verbonden. Ik zou graag van de officier van justitie willen vernemen wat er tijdens deze bespreking nu precies aan de orde is gesteld.

De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en ook in het aanvullend proces-verbaal van 11 juli 2001 verklaard dat in januari 2000 de "Einreise van de Vertrauensperson" op Nederlands grondgebied geen doorgang vond. Enige tijd later werd de officier van justitie gebeld door zijn Duitse collega Mahr met de mededeling dat de ontmoeting in januari 2000 door feitelijke omstandigheden niet was doorgegaan, maar dat een nieuwe ontmoeting aanstaande was. Mahr voornoemd heeft de officier van justitie toen gevraagd of er opnieuw een rechtshulpverzoek diende te worden ingediend. Omdat het in de visie van de officier van justitie om een herbevestiging van de door hem reeds in januari 2000 verleende toestemming ging, achtte hij het opnieuw indienen van een rechtshulpverzoek niet noodzakelijk. Volgens de officier van justitie kon worden volstaan met het voornoemde telefoongesprek. Ik ben van mening dat de officier van justitie nader dient te worden gehoord over de vraag of zijn conclusie dat het telefonische verzoek van het Duitse openbaar ministerie exact dezelfde situatie betrof als in januari 2000, wel de juiste was. Ik vind het merkwaardig dat de officier van justitie pas ter terechtzitting in eerste aanleg met deze informatie is gekomen. Mijns inziens had deze informatie dienen te worden gedocumenteerd en in het dossier te worden opgenomen. Ik zou van de officier van justitie dan ook graag vernemen waarom in het dossier op generlei wijze omtrent dit telefoongesprek is gerelateerd.

De verdediging acht het noodzakelijk dat de officier van justitie mr. Klop op de voornoemde punten als getuige ter terechtzitting in hoger beroep meer duidelijkheid verschaft.

De advocaat-generaal verklaart:

In de door mij met de verdediging gevoerde briefwisseling is de kwestie van de oproeping van de behandelend officier van justitie, mr. E.W. Klop, als getuige ter terechtzitting uitvoerig aan de orde gekomen. Ik heb geweigerd deze door de verdediging opgegeven getuige op te roepen, omdat ik van oordeel ben dat door het niet oproepen van deze getuige de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. De officier van justitie heeft op mijn verzoek op 11 juli 2001 een aanvullend proces-verbaal opgemaakt en daarin uitgebreid gerelateerd omtrent de wijze waarop op het eerste rechtshulpverzoek van de Duitse autoriteiten is gerespondeerd en welke handelingen door de officier van justitie in het kader van dit rechtshulpverzoek zijn verricht. Mijns inziens geeft dit aanvullend proces-verbaal afdoende antwoord op de thans door de verdediging opgeworpen vragen. Hetgeen besproken is tussen de behandelend officier van justitie en de Duitse autoriteiten is gerelateerd in voornoemd ambtsedig proces-verbaal. De afweging die de officier van justitie heeft gemaakt bij de beoordeling van het rechtshulpverzoek vindt zijn weerslag in de beslissing van de officier van justitie op het verzoek. Deze beslissing kan worden getoetst en beoordeeld door het hof. De oproeping van de officier van justitie als getuige ter terechtzitting is daarvoor niet nodig. De verdediging wil aan de officier van justitie thans slechts nadere vragen voorleggen omtrent voor de beoordeling van de zaak mijns inziens niet relevante bijkomstigheden. Het horen van de officier van justitie als getuige is uitzondering in het Nederlandse strafprocesrecht en dat dient mijns inziens ook zo te blijven. Ik geef uw hof dan ook in overweging het verzoek van de verdediging af te wijzen.

De raadsman van verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:

De Hoge Raad heeft bepaald dat het horen van een officier van justitie als getuige ter terechtzitting uitzondering dient te zijn, welke uitzondering onder meer gelegen kan zijn in de situatie waarin de officier van justitie betrokken is geweest bij het traject voorafgaande aan de start van het strafrechtelijk onderzoek. Dat is nu juist de situatie die zich in de onderhavige zaak voordoet en reden waarom een uitzondering op de regel dient te worden gemaakt. De officier van justitie dient als getuige in hoger beroep te worden opgeroepen teneinde deze de hiervoor opgeworpen concrete en feitelijke vragen te kunnen voorleggen en te kunnen beoordelen of de officier van justitie bij zijn afwegingen wellicht over de grens is gegaan.

Het hof trekt zich hierop terug voor beraad in raadkamer. Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als de beslissing van het hof mede:

Het hof is van oordeel dat van de oproeping van mr. E.W. Klop als getuige ter terechtzitting dient te worden afgezien, nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof overweegt daartoe het navolgende.

Het hof stelt vast dat er tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen verschil van mening bestaat met betrekking tot de vraag hetgeen uitgangspunt moest zijn en is geweest bij het geven van toestemming voor de inzet van een zogenaamde Vertrauensperson in Nederland. Uitgangspunt is het rechtshulpverzoek van de Duitse autoriteiten d.d.11 januari 2000 geweest. Het rechtshulpverzoek is door de officier van justitie ingewilligd. Wat daarbij de precieze gedachtegang van de officier van justitie is geweest die tot het geven van de toestemming heeft geleid, is naar het oordeel van het hof niet van belang.

De verdediging heeft voorts de vraag opgeworpen waarom de officier van justitie de brief van 22 mei 2000 heeft geschreven. Uit de voorliggende stukken blijkt dat op 12 mei 2000 door de Duitse autoriteiten een aanvullend rechtshulpverzoek is gedaan. Dat aanvullende rechtshulpverzoek zag op een mogelijke pseudo-koop. In de brief van 22 mei 2000 wordt door de officier van justitie nadere informatie verstrekt met betrekking tot het -sedert de inwerkingtreding van de Wet BOB op 1 februari 2000- in Nederland geldende rechtssysteem.

De verdediging heeft voorts aangegeven de officier van de justitie de vraag te willen voorleggen of nu al dan niet tevoren met de Duitse autoriteiten was afgesproken dat er een begeleider aanwezig zou zijn tijdens de inzet van de Vertrauensperson op Nederlands grondgebied en waarom er uiteindelijk geen begeleider is ingezet. Het hof stelt vast dat blijkens de voorliggende stukken door de officier van justitie toestemming is gegeven voor de inzet van een begeleider van de Vertrauensperson. De Duitse autoriteiten hebben bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek uiteindelijk -om hen moverende redenen- afgezien van de inzet van een dergelijke begeleider. Het hof acht de beantwoording van de vraag waarom geen uiteindelijk geen begeleider is ingezet, niet relevant voor de beoordeling van de zaak. Ter beoordeling van het hof staat in dit kader slechts, of de omstandigheid dat -zoals uit de voorliggende stukken is komen vast te staan- geen Duitse begeleider van de Vertrauensperson is opgetreden, consequenties dient te hebben.

Door de verdediging is verder de vraag opgeworpen of er tijdens de bespreking tussen de officier van justitie en de Duitse autoriteiten nog bijzondere voorwaarden zijn gesteld aan de inzet van de Vertrauensperson. Het hof is van oordeel dat op zichzelf genomen deze kwestie evenmin van belang is voor de beoordeling van de zaak. Het hof zal in hoger beroep dienen vast te stellen wat er feitelijk is gebeurd en voorts dienen te beoordelen of hetgeen feitelijk is gebeurd ook door het openbaar ministerie voor zijn rekening wordt genomen. Het hof stelt in dit kader vast dat de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg heeft medegedeeld dat de feitelijke inzet van de Vertrauensperson heeft plaats gehad in overeenstemming met de door het openbaar ministerie gegeven toestemming in het kader van het rechtshulpverzoek. Tenslotte heeft de verdediging de vraag opgeworpen waarom de nieuwe cq. herhaalde telefonische toestemming door het openbaar ministerie niet in enig proces-verbaal is opgenomen. Het hof acht de beantwoording van deze vraag niet van belang voor de beoordeling van de zaak. Het hof is van oordeel dat de bedoeling van de wet, met name van de Wet BOB, is dat er zoveel mogelijk verantwoording wordt afgelegd voor de verrichte handelingen in het opsporingstraject. De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg openheid van zaken gegeven en verantwoording afgelegd omtrent hetgeen er feitelijk is gebeurd in het onderzoek tegen de verdachte en de medeverdachte. Daarnaast heeft diezelfde officier van justitie in een proces-verbaal nog een nadere toelichting verstrekt. Gelet op het vorenstaande wordt het verzoek van de verdediging tot oproeping van mr. E.W. Klop als getuige ter terechtzitting in hoger beroep, afgewezen.

Met betrekking tot het horen van een officier van justitie als getuige ter terechtzitting geldt, dat - behoudens bijzondere gevallen - dit, wanneer de officier van justitie in dezelfde strafzaak als vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie is opgetreden en derhalve partij is in het geding, niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering. Van een bijzonder geval kan onder meer sprake zijn indien de desbetreffende officier van justitie betrokken is geweest bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de aanvang van de vervolging en het verzoek om hem als getuige te (doen) horen ertoe strekt hem te ondervragen omtrent hetgeen hij daarbij zelf heeft waargenomen of ondervonden.1. Hetzelfde geldt voor de rechter-commissaris. Denk aan het geval dat de verdediging in haar belang is geschaad doordat een rechtstreekse confrontatie met een getuige niet wordt toegestaan. Van een bijzonder geval kan dan sprake zijn indien - ter compensatie - een rechter-commissaris wordt gehoord over diens waarnemingen bij het verhoor van een getuige waarbij de verdediging niet aanwezig is geweest.2. Eveneens kan de kantonrechter verplicht zijn als getuige te verklaren over wat hij heeft waargenomen bij een comparitie waarvan hij geen proces-verbaal heeft doen opmaken.3. Dat geldt ook wanneer de officier van justitie of rechter-commissaris zelf opsporingsdaden heeft verricht en daarover duidelijkheid kan verschaffen, bijvoorbeeld als niet blijkt waar een bepaald voorwerp bij een zoeking is aangetroffen.4. Maar anders ligt het wanneer een officier van justitie of rechter-commissaris als getuige wordt gevraagd om hem of haar verantwoording te laten afleggen van de door hem of haar genomen beslissingen.5.

Ik meen daarom dat een onderscheid moet worden aangebracht tussen de officier van justitie als getuige die verklaart over wat hij heeft waargenomen en de officier van justitie als speler op het strafrechtelijke veld, waar hij of zij beslissingen neemt, onderhandelt, beleid uitstippelt. Het gaat niet aan om de officier van justitie in die laatste hoedanigheid te laten opdraven om zich als getuige ter terechtzitting te verantwoorden voor beslissingen die hij of zij ter uitvoering van de wettelijk opgedragen taak heeft genomen. Die verantwoording legt de officier van justitie qualitate qua af ter zitting, hetzij persoonlijk, hetzij middels een ambtgenoot die ter terechtzitting het ambt vervult.6. Daar kan de verdediging vragen hoe bepaalde beslissingen tot stand zijn gekomen, welke voorwaarden de officier van justitie heeft gesteld, hoe gesprekken zijn verlopen, welke controle is uitgeoefend. Inhaerent aan deze opvatting is dat de officier van justitie zich verantwoordt ter terechtzitting in eerste aanleg en dat slechts bij wijze van hoge uitzondering - bijvoorbeeld wanneer er na eerste aanleg nieuwe gegevens boven water komen die nog aanleiding geven tot het stellen van vragen - de officier van justitie nadere inlichtingen zal moeten geven. Als nog extra uitleg nodig is ligt het voor de hand die te vragen aan de in hoger beroep dienstdoende Advocaat-Generaal, die - eventueel via het College van P-G's - nadere inlichtingen kan verkrijgen bij de officier van justitie wiens beslissingen ter discussie worden gesteld.

Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat het verzoek van de advocaat de strekking had de officier van justitie in hoger beroep ter terechtzitting verantwoording af te laten leggen van beslissingen die hij met het oog op de afhandeling van een Duits rechtshulpverzoek heeft genomen. Als het hof die indruk had gedeeld had het voor de hand gelegen indien het hof het verzoek de officier van justitie als getuige te horen reeds daarom had afgewezen. Dat heeft het hof niet gedaan. Het hof heeft het verzoek besproken alsof het een getuige betreft die bijvoorbeeld zou kunnen verklaren over de gebeurtenissen die aan de tenlastelegging ten grondslag liggen. Dat neemt niet weg dat de beslissing op het verzoek om mr Klop als getuige te horen toch een andere kleur heeft dan beslissingen over willekeurige andere getuigen, omdat nu eenmaal mr Klop gevraagd zal worden te verklaren over verrichtingen in zijn hoedanigheid van officier van justitie in deze strafzaak gepleegd en juist met het oog op de toetsing van die ambtsbeslissingen. Als de rechter besluit dat voldoende informatie voorhanden is om de ambtsverrichtingen van een officier van justitie of een rechter-commissaris te beoordelen zonder dat tekort wordt gedaan aan de belangen van de verdediging zal de rechter het verzoek afwijzen, welke beslissing in cassatie maar in beperkte mate kan worden getoetst, omdat die beslissing grotendeels afhangt van waarderingen en vaststellingen van feitelijke aard.

Het eerste cassatiemiddel voert met een beroep op HR NJ 1999, 157 aan dat afgezien van het geval dat de oproeping nutteloos moet worden geoordeeld alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van zijn verzoek om getuigen te horen niet in zijn verdediging kan worden geschaad, indien het punt waaromtrent opheldering wordt verzocht in redelijkheid niet van belang kan zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing, dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoeld punt zou kunnen verklaren. Maar het komt mij voor dat dit standpunt te beperkt is, hoewel het rechtstreeks is ontleend aan de overwegingen in zojuist genoemd arrest. Ook wanneer de rechter tot het oordeel komt dat al voldoende duidelijkheid bestaat over een punt waarop de verdediging de getuige wil ondervragen - bijvoorbeeld omdat dat vraagpunt elders aan de orde is gesteld en uitvoerig besproken - kan het belang van verdachte redelijkerwijs geacht worden niet te zijn geschaad door afwijzing van een getuige.

De steller van het middel voert nog aan dat met invoering van de Wet BOB op 1 februari 2000 de verantwoordelijkheid van de officier van justitie voor een correcte inzet van opsporingsmethoden is verruimd en dat er daarom alle reden is de mogelijkheden voor de verdediging om de officier van justitie vragen te stellen over de uitoefening van die verruimde bevoegdheden te vergroten, ook als dat zou meebrengen dat de officier van justitie meer dan voorheen als getuige ter terechtzitting zou moeten verschijnen. Uit het bovenstaande moge duidelijk zijn geworden dat ik dat standpunt niet deel. De vergrote verantwoordelijkheid van de officier van justitie zal ter sprake dienen te komen ter terechtzitting waar de officier van justitie q.q. vragen zal kunnen beantwoorden over de beslissingen die zijn genomen. De officier van justitie zal als getuige kunnen verschijnen wanneer er onduidelijkheden zijn met betrekking tot hetgeen tijdens de uitoefening van diens opsporingsbevoegdheden is voorgevallen en als verwacht kan worden dat de officier van justitie opheldering kan verschaffen door te verklaren over wat hij zelf heeft waargenomen of ondervonden.

Het onderscheid dat de Hoge Raad in NJ 1996, 249 heeft aangebracht heeft zijn bestaansrecht niet verloren door de invoering van de Wet BOB.

Het middel onderscheidt de volgende vraagpunten waarover de officier van justitie als getuige opheldering zou dienen te geven:

Vanaf 16-10-1999 loopt er in Duitsland een verdovende middelen onderzoek waarbij [betrokkene 3] als verdachte is betrokken (onderzoek Tower). De Duitse informant is een contact van [betrokkene 3] en deze vraagt aan de informant of hij of iemand die hij kent interesse heeft in verdovende middelen.

De informant - daartoe geinstrueerd door zijn begeleider - wendt voor namens een ander interesse te hebben.

[Betrokkene 3] brengt de informant daarna in contact met [betrokkene 1]. Deze vertelde de informant contacten te hebben met een familie in Nederland die afnemers voor verdovende middelen (cocaine) in Duitsland zocht. De familie zou - aldus [betrokkene 1] - betrouwbaar zijn bij drugstransacties.

N.a.v. deze informatie werd in Duitsland kort na 9-11-1999 een onderzoek opgestart tegen [betrokkene 1] (onderzoek Fox).

[betrokkene 1] reisde naar Nederland en kwam bij de informant terug met de toezegging dat "Papa" diverse partijen cocaine kon en wilde leveren.

Duidelijk was dat de familie waar [betrokkene 1] over sprak uit Eindhoven kwam.

I.v.m. ziekte van "Papa" werd de zaak aanmerkelijk vertraagd. Begin mei 2000 kwam op initiatief van [betrokkene 1] via [betrokkene 3] wederom een contact tot stand tussen [betrokkene 1] en de informant. Op verzoek van [betrokkene 1] zou in Eindhoven een ontmoeting worden gearrangeerd tussen [betrokkene 1], de informant en "Papa".

(....)

In het kader van het onderzoek tegen [betrokkene 1] verzocht de Duitse justitie in te stemmen met de ontmoeting te Eindhoven tussen [betrokkene 1], de informant en de leverancier(s) teneinde de juiste identiteit van de contactpersonen in Nederland te kunnen vaststellen.

Op 7-5-00 vond te Eindhoven met toestemming van de Nederlandse justitie een eenmalige ontmoeting plaats tussen [betrokkene 1] en de informant enerzijds en ene [medeverdachte] anderzijds. [Medeverdachte] vertelde recent meerdere schijntransporten naar Duitsland te hebben verricht en daar er geen politie-ingrijpen had plaats gevonde was hij gerust gesteld. Binnenkort zou hij een hashish- en cocainetransport verzorgen en indien "de mensen" achter de informant interesse hadden kon hij naast grote hoeveelheden cocaine ook regelmatig grote hoeveelheden XTC-tabletten leveren.

(....)

Nadien volgden er ontmoetingen in Duitsland en werd de politiele pseudokoper geintroduceerd.

Uit deze aantekeningen maak ik op dat de informatie die de Duitse autoriteiten aan de officier van justitie verstrekte inhield dat de informant zelf geen initiatief heeft getoond. Het rechtshulpverzoek had wat de VP betreft slechts betrekking op een eenmalige ontmoeting in Eindhoven met als doel de identiteit van de contactpersonen in Nederland te achterhalen. Zulks blijkt ook uit de tekst van het rechtshulpverzoek van 11 januari 2000 van de StA te Karlsruhe dat zich onder de stukken bevindt. De Duitse officier van justitie verzoekt de Nederlandse officier van justitie om toestemming voor de komst naar Nederland van de VP en zijn runner. De overkomst van de VP zou voorwaarde zijn voor de afsluiting van een drugsdeal, gesteld door de leverancier van de drugs. De VP zou persoonlijk bij de leverancier langs moeten komen om de details te bespreken. De VP heeft in Eindhoven een ontmoeting gehad met [medeverdachte], maar daarna zijn de contacten gelegd en voortgezet door een pseudokoper van de Duitse politie. Zo een optreden van de VP kan men toch niet op goede grond infiltratie door een burger noemen. Ik acht het dan ook begrijpelijk dat het hof enkel heeft willen spreken van een informant.

Het tweede middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over de verwerping van een verweer over de inzet van de VE. Het verweer dat er geen sprake was van een pseudokoop door de VE maar van infiltratie zou het hof op ontoereikende gronden hebben verworpen.

Het arrest houdt hieromtrent het volgende in:

De raadsman van verdachte heeft voorts verweer gevoerd, inhoudende -zakelijk weergegeven- dat de door de Duitse justitie -op Duits en op Nederlands grondgebied- ingezette "Verdeckte Ermittler" (hierna te noemen VE), is te kwalificeren als een politie-infiltrant en dat er sprake is geweest van een verboden inzet van deze politie-infiltrant. De inzet van de VE is volgens de raadsman van verdachte onrechtmatig, omdat er door de officier van justitie slechts een bevel tot pseudokoop is verleend -en wel tegen [medeverdachte]- terwijl er sprake is geweest van de inzet van een politie-infiltrant waarvoor een schriftelijk bevel ex artikel 126w van het Wetboek van Strafvordering is vereist, alsmede de instemming van de CTC en het College van Procureurs-Generaal ingevolge artikel 140a van het wetboek van Strafvordering. Op grove wijze zijn de belangen van cliënt geschonden doordat de officier van justitie doelbewust de waarborgen van de CTC heeft omzeild door de actie simpelweg aan te duiden als een pseudo-koop zonder infiltratie.

Het hof is van oordeel dat het verweer dient te worden verworpen en overweegt daartoe het navolgende.

Ten aanzien van de inzet van de VE op Duits grondgebied

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat -voorafgaand aan het Nederlandse opsporingsonderzoek- de VE in Duitsland in opdracht en onder leiding van de Duitse autoriteiten is opgetreden. De aan het verweer van de raadsman ten grondslag liggende stelling dat in de onderhavige zaak het handelen van de VE zoals zich dat buiten Nederland heeft afgespeeld relevant is voor de wijze waarop aan het rechtshulpverzoek wordt voldaan, vindt geen steun in het recht, behoudens uitzonderingen die zich ten deze niet voordoen.

Ten aanzien van de inzet van de VE op Nederlands grondgebied

Het Hof stelt voorop dat de omstandigheid dat de inzet op Nederlands grondgebied van een zogenaamde "Verdeckte Ermittler", die in Duitsland -naar beoordeling volgens Nederlands recht- mogelijk zou kunnen worden aangemerkt als een infiltrant, er niet aan in de weg staat dat zijn feitelijk handelen op Nederlands grondgebied moet worden bezien in het licht van de aan zijn inzet ten grondslag liggende rechtshulpverzoeken en hoe dat feitelijk handelen naar Nederlands recht moet worden gekwalificeerd.

De rechtshulpverzoeken van 12 mei 2000 en 25 mei 2000, strekkende tot de inzet van een "Verdeckte Ermittler" op Nederlands grondgebied met als doel het verrichten van handelingen in het kader van de opsporing, kunnen naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan als een verzoek om toepassing van -naar Nederlands recht- pseudokoop en zijn door de "Verdeckte Ermittler" blijkens diens feitelijk handelen ook als zodanig begrepen.

Uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat in casu is voldaan aan de wettelijke vereisten voor de toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid pseudokoop zoals neergelegd in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering. Terecht heeft de officier van justitie derhalve zowel op 26 mei 2000 en op 5 juni 2000 ter uitvoering van de voorgenoemde rechtshulpverzoeken als -nadat hij op 31 mei 2000 een Nederlands opsporingsonderzoek was gestart- in het kader van het Nederlands opsporingsonderzoek, op 5 juni 2000 -met inachtneming van het bepaalde in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering- een bevel tot pseudokoop afgegeven en ook mogen afgeven tegen [medeverdachte].

5.2. Het middel voert allereerst over de inzet van de VE op Duits grondgebied aan dat de inzet van de VE op 7 juni 2000 niet slechts plaatsvond in het kader van een Duits rechtshulpverzoek, maar ook in het kader van het inmiddels in Nederland gestarte opsporingsonderzoek.

Het tweede onderdeel stelt dat voor de beoordeling van het optreden van de VE op Nederlands grondgebied de verrichtingen van de VE in Duitsland wel degelijk relevant zijn omdat een infiltrant niet ophoudt een infiltrant te zijn als hij de grens passeert. Het betrof bovendien niet enkel een buitenlands opsporingsbelang omdat de VE ook werd ingezet in het kader van het Nederlandse opsporingsonderzoek tegen [medeverdachte].

Tenslotte zou het oordeel van het hof dat de rechtshulpverzoeken enkel zouden strekken tot het mogelijk maken van een pseudokoop onbegrijpelijk zijn reeds omdat zowel Duitse als Nederlandse politieambtenaren niet spraken van een pseudokoop maar van een infiltratie.

5.3. De eerste klacht getuigt - voor zover ik die klacht althans begrijp - van een verkeerde lezing van hetgeen het hof heeft overwogen. Over het optreden van de VE in Duitsland voordat in Nederland het opsporingsonderzoek een aanvang nam heeft het hof geoordeeld dat die inzet niet betrokken behoeft te worden bij de beoordeling van de wijze waarop in Nederland aan het Duitse rechtshulpverzoek is voldaan. De steller van het middel ziet eraan voorbij dat het hof de overwegingen over het optreden van de VE op Duits grondgebied tot dat grondgebied heeft beperkt en in tijd heeft bepaald voordat het Nederlandse opsporingsonderzoek begon en onderaan op p. 3 van het arrest dus geen oordeel heeft gegeven over het optreden van de VE op 7 juni 2000.

5.4. Het tweede onderdeel beoordeel ik niet anders dan de vergelijkbare klacht over het optreden van de VP. Dat een infiltrant niet ophoudt een infiltrant te zijn als hij de grens met Nederland oversteekt is hier niet zozeer relevant als de vraag welke medewerking de verzoekende staat van de Nederlandse autoriteiten verlangen.

Maar het hof heeft zich ook uitgelaten over het optreden van de VE in het Nederlandse opsporingsonderzoek, dat naar vaststelling van het hof op 31 mei 2000 is gestart. Dat wordt miskend door de toelichting op het derde middel onder 2.9. Het hof heeft aangenomen dat het optreden van de VE in het Nederlandse opsporingsonderzoek viel binnen de grenzen van art. 126i Sv en zich niet heeft begeven op het terrein van art.126h Sv. Het hof heeft immers in zijn bewijsvoering vastgesteld dat de VE tweemaal in Nederland is geweest en wel met het oog op de aankoop van een partij drugs. De eerste maal op 26 mei 2000 zijn er afspraken gemaakt voor de levering, die vervolgens op 7 juni 2000 heeft plaatsgevonden. Het eerste optreden van de VE viel dus nog onder de uitvoering van het rechtshulpverzoek, omdat het opsporingsonderzoek eerst enige dagen nadien is gestart. Enkel het optreden van de VE op 7 juni 2000 was dubbel gedekt; zowel in het kader van het verlenen van de gevraagde rechtshulp als in het kader van het Nederlandse opsporingsonderzoek. In verband met de opsporing had de officier van justitie op 5 juni 2000 een bevel tot pseudokoop afgegeven. Gezien de aard en indringendheid van de bemoeienis van de VE heeft het hof zonder enige miskenning van de toepasselijke maatstaven kunnen aannemen dat het optreden van de VE in Nederland beperkt bleef tot het optreden als pseudokoper. Het optreden van de VE in Nederland is ver gebleven van het deelnemen aan of medewerking verlenen aan een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd (art. 126h Sv). Ik kan mij evenmin voorstellen dat degene die een beroep doet op de diensten van een advocaat daardoor zich een positie verweft binnen de maatschap. En dát is juist de kern van de infiltratie. De infiltrant steekt de lijn over tussen organisatie en buitenstaanders. De pseudokoper is slechts een klant, een buitenstaander. Dat verbalisanten spraken van een Duitse politie-infiltrant is juist, maar niet beslissend voor de waardering door de rechter van het optreden van de VE op Nederlands grondgebied. Als de politiefunctionarissen deze aanduiding hebben gebruikt omdat zij van mening waren dat de Duitse collega gelet op diens optreden in Duitsland alle kenmerken van een infiltrant zou hebben wil dat nog steeds niet zeggen dat het optreden van de VE in Nederland dús infiltratie was.

Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt over de verwerping door het hof van een verweer betreffende de pseudokoop. Dat bevel was afgegeven tegen [medeverdachte] en niet tegen verdachte, weshalve de pseudokoop jegens verdachte onrechtmatig zou zijn geweest.

Het hof heeft hieromtrent in zijn arrest de volgende overwegingen opgenomen:

Door de raadsman van verdachte is voorts aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat door de officier van justitie, naast het op 26 mei 2000 en -herhaald- op 5 juni 2000 tegen [medeverdachte] afgegeven bevel tot pseudokoop ex artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering, tevens een bevel tot pseudokoop tegen zijn cliënt [verdachte] had moeten worden afgegeven, nadat op 26 mei 2000 duidelijk was geworden dat zijn cliënt partner was van [medeverdachte] en als diens medeverdachte diende te worden aangemerkt. Nu het openbaar ministerie een pseudokoop met cliënt heeft gesloten zonder een daartoe uitdrukkelijk strekkend bevel ex artikel 126i Sv, heeft het diens belangen bewust geschonden en moet de pseudokoop onrechtmatig worden geoordeeld.

Het hof is van oordeel dat het verweer dient te worden verworpen en overweegt dienaangaande het navolgende.

Uit de processtukken, met name het proces-verbaal van bevindingen "relaterende de begeleiding van een Duitse en Nederlandse politie-infiltrant op Nederlands grondgebied", zoals ondertekend door A 1512 zijnde de Verdeckte Ermittler, valt af te leiden dat het de bedoeling was dat [medeverdachte] de bewuste verdovende middelen zou verkopen aan de Verdeckte Ermittler en dat de bewuste verdovende middelen door verdachte [verdachte] ten behoeve van deze verkoop aan [medeverdachte] zouden worden geleverd. In het licht van deze omstandigheid behoefde er door de officier van justitie geen bevel tot pseudokoop, gericht op de verkoop van de verdovende middelen door verdachte [verdachte] aan de verdeckte Ermittler voornoemd, te worden gegeven. Dat verdachte [verdachte] zich wellicht feitelijk op 7 juni 2000 heeft gepresenteerd als de mede-verkoper van de onderhavige verdovende middelen doet aan het vorenstaande niet af, nu die laatste omstandigheid noch vóór de afgifte van de bevelen noch vóór 7 juni 2000 bekend dan wel redelijkerwijs te verwachten was.

6.2. Volgens de steller van het middel is de verwerping van het verweer onbegrijpelijk. Daartoe haalt het middel passages aan uit de verklaring van de VE waaruit zou moeten blijken dat het op 26 mei 2000 al glashelder was dat verdachte als medeverkoper zou optreden.

6.3. Het Nederlandse opsporingsonderzoek is, zoals het hof heeft vastgesteld, op 31 mei 2000 gestart. Het optreden op 26 mei 2000 dient dus te worden getoetst aan het rechtshulpverzoek. Dat rechtshulpverzoek dateert uiteraard ook van voor het begin van het opsporingsonderzoek. Het verzoek om rechtshulp had betrekking op het toelaten van een pseudokoop tussen de VE en diens contact in Eindhoven, [medeverdachte], die naar eigen zeggen drugs kon leveren. De officier van justitie heeft toen een bevel tot pseudokoop afgegeven, gebaseerd op deze gegevens. Bij de ontmoeting op 26 mei 2000 is verdachte in beeld gekomen. Daarvóór werden de onderhandelingen over de drugsdeal gevoerd tussen de VE en [medeverdachte]. [Medeverdachte] heeft verdachte op 26 mei 2000 geïntroduceerd als zijn 'partner'. Volgens bewijsmiddel 2 presenteerde verdachte zich als de leverancier van de drugs aan wie [medeverdachte] had gevraagd of hij kon leveren. Voorts bevat de verklaring van de VE de volgende passages:

Omdat ik echter met [medeverdachte] had afgesproken dat de levering in Duitsland zou plaatsvinden en de betaling in Nederland, zei hij (AM: verdachte), dat dit een probleem was voor [medeverdachte] en mij.

(....)

[Verdachte] vertelde de stoffen zelf aan [medeverdachte] te leveren.

Uit deze onderdelen van de verklaring, en uit het feit dat de contacten over de drugsdeal steeds tussen de VE en [medeverdachte] plaatsvonden, heeft het hof kunnen afleiden dat de transactie zou plaatsvinden tussen de VE en [medeverdachte], en dat verdachte degene was die daarvóór aan [medeverdachte] leverde. Dat de VE zeker wilde weten dat verdachte in staat zou zijn op de afgesproken datum de drugs te verschaffen staat daaraan niet in de weg. De VE had behoefte aan die verzekering om de pseudokoop met [medeverdachte] te kunnen laten doorgaan, maar alle details van de verkoop zijn afgesproken met [medeverdachte]. Anderzijds had verdachte belang bij het welslagen van de verkoop omdat hij de drugs aan [medeverdachte] leverde en van [medeverdachte] weer zijn geld moest ontvangen.

De steller van het middel doet nog wel een beroep op het feit dat de VE heeft verklaard dat verdachte wel zaken met hem wilde doen omdat verdachte al jaren met [medeverdachte] zaken deed en de VE volgens [medeverdachte] volkomen te vertrouwen was, maar juist deze passages zijn door het hof doorgehaald in de verklaring van de VE die voor het bewijs is gebezigd, zodat in cassatie deze uitlatingen niet zijn vastgesteld.

Het middel faalt.

7.1. Het vijfde middel klaagt over de verwerping van het beroep op het Tallon-criterium.

Het arrest bevat hieromtrent de volgende overwegingen:

Door de verdediging is naar voren gebracht dat onder regie van het openbaar ministerie een overduidelijke uitlokking is toegestaan waarbij verdachten gebracht werden tot andere strafbare feiten dan waarop hun opzet gericht was. Verdachte wenste de door hem en zijn mededaders afgeleverde verdovende middelen uitsluitend in Nederland af te leveren. Door de ingezette politieambtenaar A 1512 die stond op een aflevering in Duitsland zijn verdachte en zijn mededaders aldus de raadsman gebracht tot een ander strafbaar feit gebracht dan waarop hun opzet gericht was.

Het hof overweegt met betrekking tot dit onderdeel van de door de raadsman naar voren gebrachte verweren het navolgende.

Uit het gestelde op blz. 30 en 31 van het pleidooi van de raadsman van verdachte [verdachte] komt naar voren dat de raadsman kennelijk van oordeel is dat onder het "buiten het grondgebied van Nederland brengen" uitsluitend dient te worden verstaan het daadwerkelijk buiten Nederland brengen van verdovende middelen. De raadsman miskent hiermede het feit dat in de Opiumwet een nadere (andere) omschrijving van het begrip "buiten Nederland brengen" is gegeven. Met name valt ook het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden onder het begrip buiten het grondgebied van Nederland brengen zoals bedoeld in de opiumwet.

Uit het verhandelde ter terechtzitting komt naar voren dat verdachte wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat de te leveren verdovende middelen bestemd waren voor het buitenland en met name voor Duitsland. Niet alleen immers waren er door (mede)verdachte [medeverdachte] in Duitsland met Duits sprekende potentiële kopers onderhandelingen gevoerd over afleveringen die in het buitenland dienden plaats te vinden, maar bovendien is door de pseudokoper A 1512 tijdens de gesprekken in Eindhoven aan verdachte [verdachte] (nogmaals) medegedeeld dat met een mededader afgesproken was dat de goederen in Duitsland afgeleverd dienden te worden.

Verdachte [verdachte] had tegen het feit dat de verdovende middelen voor het buitenland bestemd waren geen enkel bezwaar. Hij wilde de goederen echter niet daadwerkelijk naar het buitenland vervoeren. Hij wilde de goederen uitsluitend in Nederland aanbieden waarna verder vervoer naar het buitenland door de kopers zelf diende te geschieden aan welke wens gelet op het verhandelde ter terechtzitting vooral "risico beperking" ten grondslag lag. Ten aanzien van vervoer van de verdovende middelen naar de plaats van aflevering in Nederland en het daadwerkelijk (in Nederland) afleveren wist verdachte [verdachte] naar het oordeel van het hof, althans diende hij redelijkerwijs te weten dat het een en ander geschiedde ten verdere vervoer met als bestemming Duitsland.

Zowel de hiervoor omschreven handelingen waar de wil van verdachte [verdachte] en zijn mededaders daadwerkelijk op was gericht als het daadwerkelijk vervoeren naar het buitenland levert op het "buiten het grondgebied van Nederland brengen" van verdovende middelen zoals bedoeld in de Opiumwet.

Onder deze omstandigheden kan niet met vrucht gesteld worden dat verdachte en zijn mededaders tot een ander strafbaar feit gebracht zijn dan waarop hun wil gericht was.

Het verweer op dit punt van de raadsman van verdachte dient dan ook verworpen te worden.

7.2. Volgens de steller van het middel houdt het Talloncriterium in dat de verdachte de misdrijven ter zake waarvan hij wordt vervolgd ook zou hebben moeten begaan indien er geen pseudokoper was opgetreden. Dat zou kunnen blijken uit een ondubbelzinnig initiatief van verdachte. Daaruit kan blijken dat het opzet van verdachte al tevoren op het misdrijf was gericht. En daaraan zou het schorten in deze zaak. Niet is vast te stellen of verdachte de uitvoer, in ruime zin begrepen, ook zou hebben begaan zonder de tussenkomst van de VE. Volgens de steller van het middel blijkt dat de VE verdachte over de streep heeft getrokken, hem heeft overgehaald om zijn bezwaren tegen een uitvoer naar Duitsland overboord te zetten en daarom het Tallon-criterium geweld heeft aangedaan.

7.3. In deze zaak is verdachte eerst met de VE in contact gekomen toen de VE al met [medeverdachte] afspraken hadden gemaakt over een deal. De Duitse politie was [medeverdachte] op het spoor gekomen via de Duitse verdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 1].22. [Betrokkene 1] bood aan een VP zijn bemiddeling aan bij de aanschaf van grote partijen cocaïne. [Betrokkene 1] heeft de VP in contact gebracht met [medeverdachte]. Daarna is de VE ingezet. Deze heeft met [medeverdachte] onderhandeld en daarbij is verdachte als leverancier ten tonele verschenen.

Het opsporingsmiddel van de pseudokoop is niet tegen verdachte ingezet. Het hof is er begrijpelijkerwijs van uitgegaan dat [medeverdachte] verdachte als leverancier van de drugs heeft ingeschakeld. Waarschijnlijk is ook dat het initiatief jegens verdachte van [medeverdachte] is uitgegaan.

7.4. Naar mijn mening - dit vooropgesteld - is het criterium van de condicio sine qua non niet geschikt om het Talloncriterium nader in te vullen. Bij het Talloncriterium gaat het om het opzet van de verdachte; bestond dat ook onafhankelijk van het optreden van de pseudokoper. Noodzakelijkerwijs zal dat opzet slechts in een zekere abstractie te bepalen en generaal van karakter kunnen zijn omdat het nu eenmaal ongerijmd is zich af te vragen of het opzet van een verdachte op de verkoop aan een bepaalde persoon, te weten de pseudokoper, ook gericht zou zijn geweest als de pseudokoper uit het gedachtenexperiment zou zijn geëlimineerd.23. Waar het om gaat is welke invloed het optreden van een pseudokoper heeft gehad op het gedrag van verdachte; het betreft dus een soort kwalitatieve weging. Als een verdachte de pseudokoper uit eigen initiatief aanspreekt met de vraag of deze drugs wil kopen is volstrekt helder dat de pseudokoper tegen een opzet is 'aangelopen'. Hetzelfde gaat op wanneer de pseudokoper waarneemt dat een verdachte aan anderen verkoopt en zich ook in de rij met afnemers opstelt. Als aan de politie bekend wordt dat een verdachte afnemers zoekt en dat gegeven de aanleiding is om een pseudokoper in te zetten rijst er evenmin een Tallonprobleem. Zo een probleem rijst wél als de pseudokoop-operatie ertoe leidt dat personen die geen enkele neiging hebben vertoond een delict als waarvoor nadien wordt vervolgd te begaan, in de val worden gelokt.24.

7.5. In de onderhavige zaak zijn een VP en een VE ingezet in contacten met personen tegen wie een verdenking was gerezen dat zij zich bezig hielden met de handel in drugs en ook zonder de actie van de VP en VE tot het plegen van drugsdelicten zouden zijn gekomen. De inschakeling van de VE was er op gericht een pseudokoop met [medeverdachte] te bewerkstelligen en [medeverdachte] heeft vervolgens verdachte ingeschakeld. Pas nadien is contact tussen de VE en verdachte gelegd. Dat verdachte bereid was drugsmisdrijven te plegen en daarmee reeds langer bezig was blijkt uit hetgeen verdachte aan de VE heeft verteld. Verdachte verklaarde immers te werken voor een organisatie, al jaren (drugs)zaken te doen zonder problemen en elke week een grote partij drugs - voor de verkoop - in zijn bezit te hebben. De VE heeft dus verdachte niet over die streep getrokken.

Verdachte heeft in zijn gesprek met de VE op 26 mei 2000 ervan blijk gegeven er niets voor te voelen de drugs aan [medeverdachte] in Duitsland af te leveren, maar als de VE en [medeverdachte] onderling hadden afgesproken dat de drugs wél in Duitsland zouden worden afgeleverd was dat hun probleem. Uit deze uitlatingen volgt dat verdachte wist dat de drugs naar Duitsland zouden gaan en dat hem dat koud liet, maar dat hij zelf er niet voor voelde de drugs in Duitsland te overhandigen. Verdachte heeft dus niet, zoals de steller van het middel het wil doen voorkomen, zich verzet tegen het feit dat de drugs naar Duitsland zouden worden geëxporteerd en hij is niet slechts op aandringen van de VE gezwicht, maar hij heeft de drugs willen afleveren, wetende dat deze over de grens zouden worden gebracht, als hij maar niet zelf feitelijk met de drugs de grens over hoefde.

De overwegingen van het hof geven geen blijk van een verkeerde uitleg van het Talloncriterium en zijn evenmin onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.

8. De voorgestelde middelen falen. Maar mijn mening kunnen in ieder geval het vierde en vijfde middel op de voet van art. 81 RO worden verworpen.

Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.