HR, 22-10-2002, nr. 00853/01E

Verzoekster is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 3a van de Visserijwet 1963, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van fl 10.000,=, waarvan fl 5.000,= voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Namens verzoekster heeft mr J.A. Hoekstra, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

Daarin wordt er over geklaagd dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Op onjuiste dan wel ontoereikende gronden zou het verweer zijn verworpen dat een proces-verbaal van opsporingsambtenaren, voor zover daarin de meting van de maaswijdte van een vissersnet is gerelateerd, niet tot bewijs kan dienen omdat de gebezigde meetmethode geen betrouwbaar resultaat kan opleveren

Kort gezegd is bewezen verklaard dat verzoekster op een vissersschip, op een bepaalde locatie op de Noordzee, een sleepnet aan boord heeft gehad, en daarmee heeft gevist, terwijl de maaswijdte van dat net ongeveer (sic) 76,98 millimeter, in ieder geval minder dan 80 millimeter bedroeg.

Tot bewijs is gebruikt de zakelijk weergegeven inhoud van een proces-verbaal van ambtenaren van de Algemene Inspectiedienst van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, tevens buitengewone opsporingsambtenaren. Daarin is gerelateerd dat de ambtenaren ter controle op de naleving van de visserijwetgeving aan boord van het vissersschip zijn gegaan, en, nadat de netten op hun verzoek uit het water zijn gehaald, met een daartoe bestemde zogenaamde 'schiel' de maaswijdte van de netten hebben gemeten overeenkomstig de procedure die is voorgeschreven in art. 6 Verordening (EEG) 2108/84. Daarbij bleek dat het gebruikte bakboordnet een gemiddelde maaswijdte van 76,98 millimeter vertoonde, zodat niet werd voldaan aan het voorschrift dat de maaswijdte ten minste 80 millimeter dient te zijn.

Voorts is in dit proces-verbaal te vinden dat een verklaring is opgenomen van [betrokkene 1], schipper van het vaartuig en vennoot van verzoekster, onder meer inhoudende:

Tot bewijs is mede gebruikt de zakelijke weergave van een 'netmaatcontrolerapport' van de Algemene Inspectiedienst, waarin een reeks van meetresultaten is opgenomen. Te begrijpen valt dat het gaat om de meting van 60 mazen van het bewuste bakboordsnet.

In de bestreden uitspraak is het in dit middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

Bij beoordeling van de in het middel opgenomen klachten moet worden vooropgesteld dat de appèlrechter niet gehouden is in zijn beslissingen te betrekken hetgeen de verdediging in de eerdere aanleg heeft betoogd, tenzij met de nodige precisie is opgegeven welke stellingen en verweren worden herhaald.

In de pleitaantekeningen die het in hoger beroep gehouden pleidooi bevatten is slechts opgemerkt dat commentaar zal worden geleverd op de appèlmemorie van de officier van justitie "met inachtname en herhaling van alle posita en de in het geding gebrachte rapportages" die in eerste aanleg naar voren zijn gebracht, respectievelijk overgelegd. Voor zover daarmee is gedoeld op de standpunten die de verdediging ter terechtzitting in eerste aanleg heeft betrokken is deze verwijzing onvoldoende nauwkeurig om het Hof te nopen dat in eerdere instantie aangevoerde in zijn beslissingen te betrekken, vgl HR NJ 1999, 59, HR NJ 1999, 60, HR NJ 1999, 369 en onlangs nog HR 7 mei 2002, griffienr 00751/01.

Verordening (EEG) 2108/84 bevat voorschriften voor het meten van de maaswijdte van voor de visserij gebruikte netten. In art. 1 is de daarvoor te gebruiken maaswijdtemeter (in de stukken ook aangeduid als 'schiel') beschreven. In art. 2 is bepaald hoe bij de meting het net moet worden gehouden, en hoe de maaswijdtemeter door de mazen van het net moet worden gestoken. In art. 3 is bepaald hoe een reeks van 20 opeenvolgende mazen moet worden gekozen. In art. 6, eerste lid, is voorgeschreven dat de inspecterend ambtenaar de maaswijdtemeter met de hand, zonder een gewicht of dynamometer te gebruiken, door de overeenkomstig art. 3 gekozen reeks van 20 mazen moet steken. Indien de gemiddelde maaswijdte (het rekenkundig gemiddelde, afgerond op het naasthogere getal in millimeters, vgl art. 5) niet in overeenstemming met geldende bepalingen blijkt te zijn, dienen nog twee reeksen van 20 mazen te worden gemeten. In het tweede lid van art. 6 is voorgeschreven dat, indien de kapitein van het vaartuig de uitkomst van de meting betwist, die meting buiten beschouwing moet blijven, en een nieuwe meting dient plaats te vinden waarbij aan de maaswijdtemeter hetzij een gewicht, hetzij een dynamometer wordt bevestigd. Het gewicht of de dynamometer moet zijn gecertificeerd, en de massa of de uit te oefenen kracht is in deze bepaling vastgelegd. Er wordt bij deze nieuwe meting slechts één reeks van 20 mazen gemeten.

Blijkens de in hoger beroep voorgedragen pleitaantekeningen heeft de verdediging gesteld dat de in Verordening (EEG) 2108/84 voorgeschreven meetmethode onvoldoende nauwkeurig is, hetgeen is bevestigd in een tweetal rapporten. Die rapporten bevinden zich bij de stukken. Het ene is opgesteld door TNO. Het andere ("Final Report inzake Evaluation of mesh measurement methodologies for fisheries inspection and research") is de uitkomst van een door de Commissie van de Europese Gemeenschappen gefinancierde evaluatie van de door de Commissie voorgeschreven methoden ter bepaling van de maaswijdte bij visserij-inspecties.

Waar het Hof in de toelichting op het middel (onder 4.4.) wordt verweten dat het ten onrechte is voorbijgegaan aan de vraag of aannemelijk is geworden dat de onderzoeksmethode in het onderhavige geval voldeed aan de in de Verordening gestelde eisen, is het gevoerde verweer niet juist samengevat. Het in de pleitaantekeningen ontwikkelde betoog mondt uit in het standpunt dat de in Verordening (EEG) 2108/84 voorgeschreven procedure niet tot betrouwbare uitkomsten kan voeren. Gesteld werd dat die Verordening "een onvoldoende nauwkeurig meetmethodiek in zich draagt, alsook onbetrouwbaar en feitelijk en praktisch niet uitvoerbaar en dus onwerkbaar" is. Dat is een wezenlijk andere stelling dan dat de controlerende ambtenaren het bewuste visnet hebben gemeten op een wijze die niet overeenstemt met de in de Verordening voorgeschreven procedure.

Ook wordt het Hof verweten (eveneens in de toelichting op het middel onder 4.4) dat het zich niet heeft uitgelaten over het al dan niet aanwezig zijn van een deugdelijke mogelijkheid voor tegenonderzoek, nu de schipper de meetresultaten uitdrukkelijk heeft betwist. Die betwisting zou moeten blijken uit een ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring van [betrokkene 1], de vennoot van verzoekster die naar luid van het proces-verbaal van de ambtenaren van de AID als schipper aan boord is gehoord.

Hier wordt de zo-even genoemde regel miskend dat de appèlrechter bij zijn beslissingen op verweren alleen acht behoeft te slaan op hetgeen op zijn terechtzittingen is aangevoerd. De begrijpelijkheid van 's Hofs beslissing op het gevoerde verweer kan niet worden aangetast door te wijzen op standpunten die in hoger beroep niet duidelijk zijn betrokken. Daarnaast komt het mij voor dat het antwoord op de vraag of de ambtenaren van de AID op correcte wijze hebben weergegeven wat zij aan boord van het vissersvaartuig hebben horen verklaren, verweven als dat antwoord is met een waardering van feitelijke aard, aan het Hof als hoogste feitenrechter is voorbehouden.

's Hofs vaststelling dat de schipper het meetresultaat niet heeft betwist en zich daarmee akkoord heeft verklaard vindt steun in het tot bewijs gebezigde proces-verbaal van de ambtenaren van de AID, voor zover als verklaring van de schipper inhoudend dat hij zag dat er werd gevist met netten met te nauwe mazen.

Hierin ligt besloten dat de schipper niet te kennen heeft gegeven dat het aan boord uitgevoerde onderzoek opnieuw moest plaatsvinden op de in art. 6, tweede lid, Verordening (EEG) 2108/84 voorziene wijze. Het oordeel dat de meting conform deze Verordening heet plaatsgevonden, en dat niet aannemelijk is geworden dat de meting op ondeugdelijke of niet-objectieve wijze is uitgevoerd is niet onbegrijpelijk.

Voorts heeft het Hof terecht tot uitgangspunt genomen dat het niet zelfstandig bevoegd is te onderzoeken of de in de Verordening neergelegde meetmethode een deugdelijke is, dat wil zeggen in algemene zin geschikt om betrouwbare resultaten op te leveren. Zelfs indien de nationale rechter zou menen te moeten vaststellen dat bepalingen in een door de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgestelde verordening onverenigbaar zijn met fundamentele normen van een behoorlijke rechtspleging mag hij niet op eigen gezag die voorschriften buiten toepassing laten of daaraan een zodanige uitleg geven dat de bepalingen een andere betekenis krijgen dan de Europese regelgever er aan heeft willen toekennen. Dat klemt temeer indien, zoals in het onderhavige geval, de in een verordening opgenomen voorschriften een volledige regeling bevatten, die geen verdere uitleg of aanvulling behoeft om te kunnen worden toegepast.

Op het eerste gezicht lijkt het vorenstaande tot de slotsom te moeten voeren dat de verwerping van het verweer, zoals dat blijkens de overgelegde pleitaantekeningen in hoger beroep is gevoerd, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

Die uitkomst acht ik, gelet op hetgeen in eerste aanleg zeer uitvoerig aan de orde is gekomen, onbevredigend. Daarom neem ik de vrijheid dieper in te gaan op de kwestie die de Rechtbank tot een opmerkelijke afweging heeft gebracht. De in cassatie in acht te nemen grenzen overschrijd ik zodoende, naar mij voorkomt, niet wezenlijk, aangezien de grondslag voor de hier op te werpen rechtsvraag is te vinden in de bovengenoemde twee rapporten, waarvan exemplaren zich in het dossier bevinden zodat de Hoge Raad er kennis van kan nemen.

Naar mijn inzicht gaat het er in de kern beschouwd om dat de in Verordening (EEG) 2108/84 vervatte regeling meebrengt dat het overeenkomstig die regeling verkregen meetresultaat voor de strafrechter verplichtend bewijsmateriaal vormt, terwijl er van gezaghebbende zijde op is gewezen dat dit op de voorgeschreven wijze verkregen materiaal niet betrouwbaar is.

Dat is, voor zover mij bekend, een situatie die zich in de Nederlandse strafrechtspleging nog niet eerder heeft voorgedaan. Een vergelijking met de snelheidsmeting in het wegverkeer gaat niet op. De Hoge Raad kon dienaangaande vaststellen dat de toepasselijke voorschriften niet inhielden hoe de maximaal toelaatbare afwijking van de in een politievoertuig gemonteerde snelheidsmeter moet worden bepaald. Dat gaf de mogelijkheid om de bestaande voorschriften op dit punt aan te vullen, vgl HR NJ 1997, 735 en HR 16 juni 1998, griffienr 107.535, LJN ZD8629. Een jurisprudentiële aanvulling van wettelijke voorschriften (teneinde de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal te verzekeren) is uiteraard wat anders dan het in de rechtspraak stellen van een eis die een afwijking inhoudt van wettelijke voorschriften die een volledige regeling vormen.

In de onderhavige zaak heeft de Rechtbank ervoor gekozen een dergelijke eis te stellen. Verzoekster is in eerste aanleg vrijgesproken. Daartoe is overwogen dat in het algemeen gevergd moet worden dat meetmethoden aan strenge eisen betreffende nauwkeurigheid en objectiviteit voldoen indien de uitkomst bepalend is voor de vaststelling dat een rechtsnorm is overtreden. Vervolgens stelde de Rechtbank vast dat de in Verordening (EEG) 2108/84 voorgeschreven meetmethode om uiteenlopende redenen niet aan die eisen voldoet, en dat een door de AID aangehouden marge (van 2 millimeter) niet toereikend is om de tekortkomingen van de in de Verordening voorgeschreven procedure op te heffen, aangezien er blijkens het reeds genoemde rapport van TNO rekening mee gehouden moet worden dat de meting overeenkomstig de Verordening een onnauwkeurigheid van gemiddeld 4 millimeter laat zien.

De Rechtbank oordeelde dat, nu er vanuit gegaan moet worden dat de voorgeschreven meetmiddelen en -methode (in dit geval de 'schiel' met handkrachtmeting) deze onnauwkeurigheid vertonen, de aldus gemeten afwijking van de voorgeschreven minimale maaswijdte in dit geval te gering is om met voldoende zekerheid vast te stellen dat er werkelijk een net met te kleine mazen is gebruikt.

Er is, dunkt mij, veel te zeggen voor de door de Rechtbank gevolgde redenering. Ik meen dat het als een zwaarwegend beginsel van een behoorlijke strafrechtspleging moet worden beschouwd dat, indien het bewijs van een strafbaar feit gevonden moet worden in onderzoek met een technisch hulpmiddel, voldoende zekerheid dient te bestaan dat de toepassing van dat hulpmiddel betrouwbare resultaten kan afwerpen.

Naar mijn inzicht raakt dit aan het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van een eerlijk proces in de zin van deze bepaling zal niet gesproken kunnen worden indien, zoals in de onderhavige zaak aan de orde lijkt te zijn, de strafrechter is gehouden het bewijs dat een strafbaar feit is begaan te ontlenen aan de resultaten van een voorgeschreven wijze van ambtelijk onderzoek, welke resultaten evenwel ook bij strikte naleving van de voorschriften onvoldoende zekerheid geven dat de strafbaar gestelde overtreding is begaan.

Dat die situatie daarnaast ook een inbreuk op het 'equality of arms-beginsel' vormt, zoals de verdediging heeft betoogd, lijkt mij niet zo vanzelfsprekend. In algemene zin kan niet gezegd worden dat de verdediging in een strafzaak het recht heeft een tegenonderzoek te doen verrichten indien voor het bewijs gebruik gemaakt moet worden van ambtelijk onderzoek, vgl HR NJ 1993, 476. Dit recht kan ook niet worden ontleend aan art. 6 EVRM, ofschoon uit het vereiste van een eerlijke procesvoering kan voortvloeien dat gelegenheid moet worden geboden een contra-expertise te doen uitvoeren, mits het verzoek wordt gedaan op een zodanig tijdstip dat die contra-expertise nog uitvoerbaar is, vgl HR NJ 2001, 257.

Voorts lijkt mij dat het in art. 6, tweede lid, Verordening (EEG) 2108/84 bedoelde onderzoek strikt genomen niet als een tegenonderzoek is aan te merken. Het is een nieuw onderzoek, dat bij betwisting van de resultaten van het aanvankelijk (overeenkomstig het eerste lid van art. 6) uitgevoerde onderzoek daarvoor in de plaats treedt.

Niettemin moet naar mijn inzicht worden vastgesteld dat de in art. 6, tweede lid, Verordening (EEG) 2108/84 voorziene mogelijkheid om het onderzoek opnieuw te verrichten niet zonder meer toereikend is om de gehele onderzoeksprocedure (en de betekenis van de uitkomsten daarvan) in overeenstemming te brengen met de eisen van een eerlijk proces, nu er in de eerder genoemde rapporten op is gewezen dat het voorgeschreven gewicht (veel) zwaarder zou moeten zijn om een juist resultaat te bereiken. Gewezen zij op p. 75 van het door de Commissie van de EG gefinancierde 'Final Report' en p. 31 van het rapport van TNO.

Daarom zou ik aan de omstandigheid dat een schipper - die zich bewust zal zijn van de gerede mogelijkheid dat een nieuwe meting met een 'schiel' waaraan het voorgeschreven gewicht is bevestigd een voor hem nog nadeliger resultaat zal opleveren - nalaat de eerste meting te betwisten niet al te veel belang willen hechten. Daarbij voegt zich dat het principieel onjuist lijkt te zijn om in een strafzaak onderzoeksresultaten voor het bewijs bruikbaar te achten op de grond dat de verdachte zich daarbij heeft neergelegd, waar die berusting niet kan afdoen aan onzekerheid omtrent de nauwkeurigheid van de onderzoeksmethode.

Er moet zodoende ernstig rekening mee gehouden worden dat de in Verordening (EEG) 2108/84 voorgeschreven wijze van meten van vissersnetten zo weinig waarborgen biedt voor een betrouwbaar meetresultaat dat de toepassing van die Verordening, die meebrengt dat het meetresultaat in een strafzaak als bewijs moet worden aangemerkt, onverenigbaar is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

Ik acht het aangewezen dat in verband met deze strafzaak wordt vastgesteld of deze strijdigheid met art. 6 EVRM voor de rechter aanleiding kan zijn aan de uitkomsten van het in de Verordening voorgeschreven onderzoek zodanige nadere eisen te stellen dat die strijdigheid kan worden weggenomen. Naar mijn inzicht zijn daar, juist omdat het gaat om een tot het communautaire recht behorend voorschrift, aanknopingspunten voor te vinden.

Eerbiediging van de rechten van de verdediging, in procedures die door art. 6 EVRM worden bestreken, beschouwt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen reeds enige tijd als een grondbeginsel van de communautaire rechtsorde (HvJ EG 9 november 1993, zaak 322/82, Jur EG 1983, p. 3461). Bij beoordeling van de wijze waarop de Commissie van de EG van haar onderzoeksbevoegdheden gebruik is het Hof bereid na te gaan of die verdedigingsrechten zijn geëerbiedigd (HvJ EG 18 oktober 1989, zaak 374/87, Jur EG 1989, p. 3283).

Mij komt het op zijn minst verdedigbaar voor dat dit grondbeginsel van de communautaire rechtsorde ook mee moet kunnen brengen dat de door de Commissie vastgestelde voorschriften op hun verenigbaarheid met art. 6 EVRM worden getoetst, voor zover het gaat om onderzoeksbevoegdheden en -methoden die door nationale controlerende of opsporende autoriteiten moeten worden toegepast, met dien verstande dat de nationale rechter, zo hij bevindt dat die door de Commissie geformuleerde onderzoeksmethoden (bij toepassing op de voorgeschreven wijze) een inbreuk op de in art. 6 EVRM gewaarborgde rechten opleveren, bevoegd is nadere eisen aan het gebruik van die methoden te stellen die de Europese regelgever niet heeft voorzien.

Dat klemt ten aanzien van de onderhavige Verordening temeer omdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen reeds - bij de beantwoording van prejudiciële vragen - heeft vastgesteld dat deze Verordening niet alleen strekt tot bescherming van de visbestanden, maar ook tot bescherming van de kapitein van het geïnspecteerde vaartuig. Daarom oordeelde het Hof dat, nu de kapitein niet noodzakelijk beter af is met een meting met een gewicht, altijd eerst de meting zonder gewicht volledig uitgevoerd worden (arrest van 2 mei 1990, zaak 348/88, Jur EG 1990, p. I-1647).

Deze beslissing is gegeven vóórdat, in oktober 1998, het rapport betreffende het door de Commissie van de Europese Gemeenschappen gefaciliteerde onderzoek (het bovengenoemde "Final Report" werd uitgegeven.

Nu het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de in Verordening (EEG) 2108/84 opgenomen regeling mede strekt tot bescherming van de belangen van de schipper van het geïnspecteerde vissersvaartuig, doch geen rekening heeft kunnen houden met de in het "Final Report" neergelegde onnauwkeurigheden die de in de Verordening voorgeschreven meetmethode aankleven, komt het mij geraden voor naar aanleiding van dit cassatieberoep wederom prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.

Daarbij laat ik mij leiden door de gedachte dat het de nationale rechter niet vrijstaat om op eigen gezag aan bepalingen in door de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgestelde Verordeningen een uitleg te geven die niet overeenstemt met de bewoordingen daarvan of met de betekenis die de Europese regelgever daar klaarblijkelijk aan heeft willen geven. Dat zou niet te verenigen zijn met het door het Hof van Justitie benadrukte uitgangspunt dat met het oog op een goede werking van de communautaire rechtsorde moet worden gevergd dat rechtstreeks werkende communautaire rechtsregels in alle Lidstaten op gelijke wijze worden toegepast, vgl. Kapteyn - VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, 1995 (vijfde druk), p. 50 - 54 en Corstens - Pradel, European Criminal Law, p. 496 - 498.

Zo de Hoge Raad mij kan volgen in het standpunt dat het in beginsel denkbaar is dat de toepassing van de Verordening (EEG) 2108/84 neergelegde regeling getoetst wordt aan het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces, en dat er in deze zaak aanleiding is ambtshalve na te gaan of de resultaten van het overeenkomstig de Verordening verrichte onderzoek naar de in de tenlastelegging bedoelde maaswijdte kunnen bijdragen tot het bewijs dat het tenlastegelegde is begaan, stel ik voor aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de prejudiciële vraag voor te leggen of de nationale strafrechter zich - nu eerbiediging van de in het EVRM gegarandeerde rechten is aan te merken als een grondbeginsel van communautair recht; het Hof van Justitie eerder reeds heeft bepaald dat de onderhavige Verordening mede strekt tot bescherming van de belangen van de schipper van het vissersvaartuig, en er in het "Final Report inzake Evaluation of mesh measurement methodologies for fisheries inspection and research", dat de uitkomst vormt van een door de Commissie van de Europese Gemeenschappen gefaciliteerd onderzoek, op is gewezen dat de in de Verordening voorgeschreven wijze van meten van de maaswijdte ongeschikt is om betrouwbare resultaten te geven - bevoegd moet kunnen achten na te gaan of de toepassing van de in deze Verordening neergelegde voorschriften verenigbaar is met het in art. 6, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, met dien verstande dat de rechter, zo hij bevindt dat de (overigens correcte) toepassing van dit voorschrift door controlerende ambtenaren een inbreuk op dit recht oplevert, mag oordelen dat het op de voorgeschreven wijze bereikte meetresultaat niet tot bewijs kan dienen indien niet is voldaan aan door de Commissie niet voorziene eisen, zoals het aanbrengen van een correctie op het meetresultaat, teneinde de aan het voorschrift inherente tekortkomingen op te heffen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad die prejudiciële vraag zal stellen, en iedere verdere beslissing op het cassatieberoep zal aanhouden.