HR, 12-02-2002, nr. 03939/00

Verzoekster is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 25 april 2000 niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep tegen een verstekvonnis van de politierechter in de arrondissementsrechtbank te Breda van 30 juli 1999.

Namens verzoekster heeft mr. J.G. Pherai, advocate te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

In het vierde middel wordt geklaagd over 's hofs beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in het ingestelde

hoger beroep.

De inleidende dagvaarding voor de terechtzitting in eerste aanleg is volgens de akte van uitreiking op 17 juni 1999 aan verzoekster in persoon uitgereikt. Op de terechtzitting in eerste aanleg van 30 juli 1999 is verzoekster niet verschenen en verzoekster is op dezelfde zitting bij mondeling vonnis veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken.

Tegen voornoemd vonnis van de politierechter te Breda is door J.P.A. van Gastel, kennelijk werkzaam op de strafgriffie van de rechtbank te Breda, namens verzoekster hoger beroep ingesteld op 30 september 1999 waarbij de machtiging bestond uit een faxbrief van de raadsvrouw van verzoekster, mr. Pherai. Deze wijze van instellen van hoger beroep door een advocaat, met behulp van een "dubbele volmacht" aan de griffier, is niet in overeenstemming met de regeling zoals voorzien in de artikelen 449 e.v. Sv. Ik wijs op HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293, m.nt. JdH. Gezien het zojuist overwogene moet worden geconstateerd dat op 30 september 1999 geen hoger beroep is ingesteld.

Bij de raadsvrouw van verzoekster bestond kennelijk onzekerheid over de juistheid van de wijze van het op 30 september 1999 ingestelde hoger beroep. Op 1 oktober 1999 is immers opnieuw en nu op een juiste wijze hoger beroep ingesteld. Namens verzoekster is derhalve eerst op 1 oktober 1999 rechtsgeldig hoger beroep ingesteld.

Op de terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2000 wordt door het hof vastgesteld dat uitreiking van de appèldagvaarding niet tijdig en op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. De dagvaarding in hoger beroep wordt nietig verklaard. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt vervolgens het volgende in:

De bestreden uitspraak houdt vervolgens in dat verzoekster niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep. Het hof heeft daartoe in het arrest het volgende overwogen:

Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt met betrekking tot het instellen van het hoger beroep volgt dat het hof ten onrechte de datum van 30 september 1999 heeft aangemerkt als moment van het instellen van het hoger beroep. 's Hofs overweging is inzoverre derhalve onjuist.

In het dossier bevindt zich een schrijven van verzoekster d.d. 28 september 1999 en een schrijven van de raadsvrouw van verzoekster van 15 oktober 1999. De strekking van beide stukken is dat verzoekster niet op de hoogte is gebracht van de zitting van de politierechter. De handtekening die prijkt op de akte van uitreiking gehecht aan de inleidende dagvaarding is niet afkomstig van verzoekster, zo wordt gesteld. De dagvaarding zou dus niet in persoon hebben plaatsgevonden, zodat in het geval van verzoekster niet de regel van toepassing is dat binnen 14 dagen na het wijzen van het verstekvonnis hoger beroep moet worden ingesteld.

Voorop moet worden gesteld dat de rechter op schriftelijk voorgedragen verweren niet behoeft te reageren. Ik wijs op HR 15 juni 1976, NJ 1976, 533, m.nt. ThWvV. Ook op in een appèlschriftuur voorgedragen verweren behoeft de rechter niet in te gaan; HR 16 oktober 1962, NJ 1963, 7, HR 14 september 1981, NJ 1981, 666 en HR 7 januari 1986, NJ 1986, 693. In beginsel kon het hof derhalve voorbij gaan aan de appèlschriftuur en het schrijven van verzoekster. Voorzover het middel van een andere opvatting uitgaat, vindt het geen steun in het recht.

Het verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep had derhalve ter terechtzitting moeten worden gevoerd. Aangezien de mogelijkheid van verdediging in directe relatie staat tot de juiste en tijdige dagvaarding in hoger beroep, alsmede - in voorkomende gevallen - tot de naleving van art. 51 Sv kom ik nu tot de bespreking van de eerste twee middelen.

In het eerste middel wordt gesteld dat art. 51 Sv niet is nageleefd.

In het dossier bevindt zich het reeds genoemde schrijven van 15 oktober 1999, door de steller van het middel aangeduid

als appèlschriftuur, gericht aan het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Deze brief houdt onder meer in dat mr. Pherai als advocate van verzoekster zal optreden. HR 19 december 2000, NJ 2001, 161 houdt in dat:

Mr. Pherai had derhalve als raadsvrouw van verzoekster moeten worden aangemerkt. Overigens dient wel te worden opgemerkt dat uit het feit dat namens verzoekster door een advocaat hoger beroep is aangewend, niet kan worden afgeleid dat deze advocaat als door verzoekster gekozen raadsman zal optreden bij de behandeling in hoger beroep.

Uit het aan de Hoge Raad toegezonden dossier kan niet worden afgeleid dat aan de raadsvrouw van verzoekster een afschrift van de dagvaarding in hoger beroep is toegezonden. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is de raadsvrouw van verzoekster niet ter terechtzitting verschenen. Het hof had gezien de afwezigheid van de raadsvrouw nader onderzoek moeten instellen naar de vraag of een afschrift van de dagvaarding aan de raadsvrouw was verzonden. Nu van een dergelijk onderzoek niet blijkt, is het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat art. 51 Sv is nageleefd onbegrijpelijk (vgl. HR 12 januari 1999, NJ 1999, 276). Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

De niet naleving van art. 51 Sv klemt in deze zaak des te meer omdat het hof tevens vaststelt dat de dagvaarding in hoger beroep niet rechtsgeldig is betekend. Derhalve moet worden aangenomen dat naast de raadsvrouw verzoekster evenmin van de terechtzitting in hoger beroep op de hoogte is geweest. Onder deze omstandigheden is 's hofs oordeel om onmiddellijk de zaak af te doen zonder hernieuwde oproeping van verzoekster eveneens onbegrijpelijk. Voorzover het laatste in het tweede middel naar voren wordt gebracht, is ook dit middel terecht voorgesteld.

Doordat het hof art. 51 Sv niet heeft nageleefd en tevens heeft afgezien van een hernieuwde oproeping van verzoekster is de verdediging niet in de gelegenheid geweest op een rechtsgeldige wijze haar visie omtrent de ontvankelijkheid van het hoger beroep naar voren te brengen.

De gang van zaken bij het hof wekt, zeker tegen de achtergrond van de ingediende appèlschriftuur op zijn minst bevreemding (ik laat de naam Kafka even vallen). In de regel dat de rechter niet behoeft te responderen op een appèlschriftuur, ligt niet besloten dat de rechter dergelijke geschriften ongelezen naast zich neer mag leggen (cf. HR 13 november 2001, 03293/00, LJN AB3326 voor een geval van na het sluiten van het onderzoek binnengekomen informatie, in welke informatie het hof geen aanleiding noch de noodzaak zag het onderzoek te heropenen, hetgeen Uw Raad onbegrijpelijk vond). Afgezien van het feit dat uit de appèlschriftuur volgt dat mr. Pherai als de gekozen raadsvrouw van verzoekster wenst op te treden, had kennisname van de materiële klacht bij het hof ook anderszins tot meer alertheid kunnen, nee: moeten, leiden. Immers, wet en rechtspraak (óók Europese) leren dat niet te gemakkelijk mag worden aangenomen dat een verdachte vrijwillig van zijn aanwezigheidsrecht afstand heeft gedaan door niet ter terechtzitting te verschijnen (resp. art. 278, 588 Sv; Colozza, EHRM 12 februari 1985, Publ. ECHR series A vol. 89; HR 6 december 1994, NJ 1995, 516, m.nt. AHJS onder 515; HR 3 november 1998, NJ 1999, 123). Vergelijking van de handtekening op de akte van uitreiking van de inleidende dagvaarding met de handtekening van verzoekster onder het proces-verbaal van verhoor, nr. 13980215 van 14 mei 1998, - een vergelijking waartoe beide in punt 8 genoemde geschriften de rechter uitnodigen - leidt bij een niet-schriftdeskundige als ondergetekende tot de waarneming dat die handtekeningen op verschillende punten zeer verschillend zijn. Hieraan kan de wel-overeenkomstigheid worden toegevoegd van de handtekening op de akte van uitreiking gehecht aan de in persoon betekende aanzegging ex art. 435, eerste lid, Sv, en van de handtekening op de cassatieakte, met die onder genoemd proces-verbaal van verhoor.

Ten slotte dient het derde middel. Hierin wordt gesteld dat het hof de procureur-generaal niet-ontvankelijk had dienen te verklaren, omdat de dagvaarding nietig is.

De steller van het middel miskent in deze klacht dat een rechtsgeldige betekening van de appèldagvaarding geen ontvankelijkheidsvoorwaarde is voor de procureur-generaal. Het middel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.

Het eerste en tweede middel zijn terecht voorgesteld. De overige middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 101a RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ook ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.