HR, 11-12-2001, nr. 00362/00

Blijkens de bewezenverklaring hadden de desbetreffende kinderen ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de leeftijd van twaalf jaren nog niet bereikt.

Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Het beroep is kennelijk niet gericht tegen de gegeven vrijspraak.

Namens de verdachte heeft mr G.W. Breuker, advocaat te Groningen, een schriftuur ingediend, welke vijf middelen van cassatie inhoudt.

Aan de schriftuur is een kopie gehecht van een brief van de verdachte van 27 oktober 1998, kennelijk gericht aan het Hof. Van die brief bevond zich reeds een kopie bij de door het Hof op de voet van art. 434 Sv aan de Griffier van de Hoge Raad toegezonden stukken. Niet blijkt echter dat deze brief ter terechtzitting van het Hof ter sprake is gebracht. Aangenomen moet derhalve worden dat dit niet is geschied, zodat deze brief als in cassatie aangevoerd nieuw feit moet worden aangemerkt. Uw Raad zal daarom bij de beoordeling van het cassatieberoep op de inhoud van die brief geen acht kunnen slaan.1.

Het eerste middel houdt in dat door het tijdsverloop tussen het instellen van het cassatieberoep en de eerste behandeling ter terechtzitting van Uw Raad het in art. 6 EVRM neergelegde recht op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden.

Het middel is terecht voorgesteld. Het cassatieberoep is ingesteld op 30 september 1999. De door het Hof toegezonden stukken hebben de Hoge Raad bereikt op 14 februari 2000. Kennelijk als gevolg van een administratieve hapering is de zaak ter terechtzitting van Uw Raad niet eerder behandeld dan op 18 september 2001. Uw Raad zal niet eerder uitspraak doen dan na verloop van twee jaren en minstens een maand na het instellen van het cassatieberoep. In het licht, mutatis mutandis, van HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, leidt dat tot de conclusie dat de duur van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf, te weten: 12 maanden, wegens overschrijding van wat nog als een redelijke duur van berechting kan worden aangemerkt zal worden verminderd met naar het zich laat aanzien 5%.

Het tweede middel stelt dat het Hof een gevoerd verweer, dat strekte tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ten onrechte heeft verworpen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 september 1999 heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

De bestreden uitspraak houdt dienaangaande in:

Aldus heeft het Hof geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. De aan het middel kennelijk ten grondslag liggende stelling, dat geen opsporingshandelingen mogen worden verricht voordat aangifte is gedaan, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht.

Opgemerkt zij dat, in aanmerking genomen dat de desbetreffende kinderen de leeftijd van twaalf jaren nog niet hadden bereikt, ingevolge art. 247, tweede lid, Sr het ingediend zijn van een klacht geen voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de onderhavige strafvervolging.2.

Het middel faalt mitsdien.

Het derde middel houdt de klacht in dat het Hof het onder 1 telastegelegde betasten van de penis van [betrokkene A] bewezen heeft verklaard hoewel de verdachte die handeling heeft ontkend.

Tot bewijs heeft het Hof onder meer gebezigd de verklaring die de verdachte ook volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 1999 aldaar heeft afgelegd voorzover inhoudende:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de door de verdachte afgelegde verklaring aldus onjuist is weergegeven. Aangevoerd wordt dat is verzuimd in het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof op te nemen dat de verdachte heeft verwezen naar zijn in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg neergelegde ontkenning.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt als verklaring van de verdachte met betrekking tot [betrokkene A] voorzover voor de beoordeling van het middel van belang in:

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 september 1999 houdt als verklaring van de verdachte onder meer in:

Voorzover het middel de klacht inhoudt dat in het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof niet is vermeld dat de verdachte heeft gewezen op een tegenstrijdigheid in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, wordt miskend dat indien een verdachte of diens raadsman meent dat een verweer uitdrukkelijk in het proces-verbaal van de terechtzitting moet worden opgenomen deze hetzij een pleitnota over dient te leggen en dient te verzoeken die als in het proces-verbaal ingelast te beschouwen, hetzij dient te verzoeken dat van dat verweer in dat proces-verbaal aantekening zal worden gedaan. Indien noch het een noch het ander is geschied levert de omstandigheid dat een gevoerd verweer niet in het proces-verbaal van de terechtzitting is vermeld, en dientengevolge niet in cassatie ten toets kan komen, geen schending van enige rechtsregel op.3.

Voorzover het middel strekt ten betoge dat de ontkenning door de verdachte van het ontuchtige karakter van zijn handelen niet in het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof is opgenomen mist het feitelijke grondslag, want die ontkenning is daarin wel opgenomen.

Voorzover het middel (met verwijzing naar de in het dossier aanwezige en voorts bij de schriftuur in kopie gevoegde brief van de verdachte van 27 oktober 1998) wil betogen dat de verdachte, anders dan hij volgens het bestreden arrest heeft verklaard, heeft ontkend de blote penis van [betrokkene A] te hebben betast, ziet het eraan voorbij dat de rechter die over de feiten oordeelt de inhoud en de strekking van een te zijner terechtzitting afgelegde verklaring zelfstandig vaststelt,4. zodat de juistheid van die in het middel vervatte feitelijke stellingname in cassatie niet kan worden onderzocht.

Het middel faalt derhalve.

Het vierde middel betoogt dat het onder 1 en onder 2 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daartoe worden drie argumenten aangevoerd, namelijk (A) dat een van de foto's die zich in het dossier bevinden niet is gemaakt door de verdachte maar door een aangeefster; (B) dat de verdachte de verklaringen van de verbalisanten en van de aangeefsters gemotiveerd heeft betwist en het Hof het niettemin bezigen van die verklaringen niet nader heeft gemotiveerd; en (C) dat de gebezigde bewijsmiddelen de mogelijkheid open laten, dat de foto's in het dossier niet zijn genomen door de verdachte dan wel dat de rechters andere foto's hebben waargenomen dan zijn getoond aan de aangeefsters.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, dat

Ad (A):

Tot de gebezigde bewijsmiddelen behoren ten aanzien van de feiten 1 en 2 de eigen waarnemingen van de rechter van telkens een aantal foto's, welke afbeeldingen inhouden van onder andere het deels ontblote lichaam van [betrokkene A] onderscheidenlijk [betrokkene B]. Voorts is tot bewijs gebezigd de verklaring van de verdachte voorzover onder meer inhoudende

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 september 1999 heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

Het aangevoerde houdt niets in dat het Hof noopte aan de bewezenverklaring meer of andere bewijsmiddelen ten grondslag te leggen dan het heeft gedaan. Argument (A) mist derhalve doel.

Ad (B):

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 september 1999 heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

Tot de gebezigde bewijsmiddelen behoort een proces-verbaal van aangifte, hetwelk als verklaring van de verbalisanten inhoudt:

Voorts is tot bewijs gebezigd een proces-verbaal van aangifte, hetwelk als verklaring van verbalisanten onder meer inhoudt:

en als verklaring van de aangeefster:

Voorzover in de toelichting op het middel de betrouwbaarheid van de tot bewijs gebezigde verklaringen in twijfel wordt getrokken miskent de steller van het middel dat het, binnen de door de wet getrokken grenzen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht, welke beslissing - behoudens bijzondere gevallen,5. doch die doen zich in casu niet voor; het aangevoerde houdt immers niet een gestaafde betwisting in van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefsters6. - geen motivering behoeft.

Het aangevoerde noopte het Hof derhalve niet tot nadere motivering van de bewezenverklaring. Argument (B) treft daarom evenmin doel.

Ad C:

De mogelijkheid dat de foto's die aan de aangeefsters zijn getoond niet zijn gemaakt door de verdachte wordt door de gebezigde bewijsmiddelen inderdaad niet uitgesloten; uit die bewijsmiddelen kan slechts volgen dàt de getoonde naaktfoto's van de kinderen zijn gemaakt. Daarop wordt in het middel met juistheid gewezen. Toch kan het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, gelet op het navolgende.

De hiervoren reeds weergegeven verklaring van de verdachte, luidende:

heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in zo sterke mate redengevend geacht voor het bewijs dat de verdachte het hem aangaande foto's telastegelegde heeft begaan dat, indien de ter terechtzitting besproken foto's niet door de verdachte waren genomen, het op de weg van de verdachte, die in gezelschap van zijn raadsman ter terechtzitting aanwezig was, zou hebben gelegen, de rechters daarop te wijzen.7. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 september 1999 houdt dienaangaande echter niets in. Het Hof behoefde daarom zijn kennelijke oordeel dat de foto's die de rechters hebben waargenomen zijn gemaakt door de verdachte niet nader te motiveren.

Dat de rechters mogelijk andere foto's hebben gezien dan aan de aangeefsters zijn getoond, zoals in het middel voorts aangevoerd, wordt door de gebezigde bewijsmiddelen inderdaad niet uitgesloten, doch deze omstandigheid maakt de motivering van de bewezenverklaring niet ongenoegzaam.

Ook de hiervoren met (C) aangeduide argumenten falen dus.

Het middel is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

Het vijfde middel betoogt dat het bewezenverklaarde ontuchtig karakter van het bewezenverklaarde betasten niet blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen, terwijl de verdachte het ontuchtig karakter van zijn handelingen heeft ontkend, zodat de bewezenverklaring op dat punt ontoereikend is gemotiveerd.

Het begrip "ontuchtige handelingen", zoals bedoeld in art. 247 Sr, is in het Wetboek van Strafrecht niet gedefinieerd. Dat ontslaat de rechter niet van de plicht, bij toepassing van die bepaling het vereiste van voorzienbaarheid voor de justitiable van bestraffing van zijn handelen in acht te nemen. In de woorden van het EHRM:8.

Hiervoor is te meer reden, omdat de opvattingen omtrent wat al dan niet ontuchtig is niet in alle culturen gelijk zijn en zich ook door de tijd heen wijzigen.9.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, bij welke wet art. 247, eerste lid, Sr zijn huidige redactie heeft gekregen, heeft de regering met instemming als opvatting van Remmelink weergegeven:10.

De Memorie van Antwoord bij evengenoemd wetsvoorstel houdt onder meer in:11.

Uw Raad heeft in HR 24 juni 1997, NJ 1997, 676 overwogen dat art. 247 Sr strekt tot bescherming van de sexuele integriteit van personen die daartoe, gelet op hun jeugdige leeftijd, in het algemeen geacht worden niet of onvoldoende in staat te zijn (zij het dat aan betastingen van geslachtsdelen van jeugdigen ouder dan twaalf jaar onder omstandigheden het ontuchtige karakter kan ontbreken, bijvoorbeeld indien die handelingen plaats vinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen).

In het licht van het voorgaande meen ik dat onder ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 247 Sr globaal genomen kunnen worden verstaan: handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met heersende sociaal-ethische opvattingen, waarbij voor het oordeel of zodanige handelingen met die opvattingen in strijd zijn onder meer de leeftijd van de desbetreffende kinderen en het leeftijdsverschil tussen de betrokkene en die kinderen van belang is.

Dat kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaren in dezen bijzondere bescherming genieten vindt zijn uitdrukking mede hierin dat de strafvervolging kan plaatsvinden zonder dat terzake een klacht is ingediend.

Op die grond meen ik dat met betrekking tot kinderen van die leeftijdsgroep het betasten en laten bestasten van genitaliën vrijwel altijd als ontuchtig moeten worden aangemerkt. Bij "vrijwel" denk ik aan de exceptio medica en aan rituele besnijdenis, excepties waarop door desbetreffende verdachten een beroep zou moeten worden gedaan om de naar ik meen aan zulk handelen verbonden presumptie van ontucht te ontkrachten. Of de verdachte al dan niet seksuele bedoelingen koesterde speelt bij die presumptie naar ik meen geen rol.12.

Ter vergelijking zij nog vermeld dat van de Abschnitt "Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung" van het Duitse Strafgesetzbuch deel uitmaakt § 176 StGB, waarvan het eerste lid luidt:

Wer sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen la(t, wird met Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Omtrent de vraag of het begrip sexuelle Handlung een subjectief element bevat merkt Lenckner in Schönke/Schröder op:13.

Tot de in de bewezenverklaring genoemde en aldaar als ontuchtig aangemerkte handelingen behoren (feit 1 :) het betasten van het (deels) ontblote lichaam en de penis van [betrokkene A] en het dulden van het betasten van de penis van de verdachte door die [betrokkene A], en (feit 2 :) het betasten van het (deels) ontblote lichaam van [betrokkene B] en het dulden van het betasten van de penis van de verdachte door die [betrokkene B].

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 september 1999 heeft de verdachte aldaar onder meer verklaard:

en heeft de raadsman onder meer aangevoerd:

Tot bewijs heeft het Hof onder meer gebezigd de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het Hof, onder meer voorzover inhoudende:

Kennelijk in aanmerking nemende de jeugdige leeftijd van de desbetreffende jongens en het leeftijdsverschil tussen de beide jongens en de verdachte - de verdachte is ruim 21 jaar ouder dan [betrokkene A] en [betrokkene B] - en dat voor het betasten en laten betasten geen redelijk doel is aangevoerd, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat dit betasten en laten betasten, ongeacht of de verdachte daarmee seksuele bedoelingen had, in strijd met de heersende sociaal-ethische opvattingen en mitsdien ontuchtig was. Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, en kan de verdachte redelijkerwijze niet hebben verrast. Gelet op dat oordeel behoefde de bewezenverklaring ook ten aanzien van het ontuchtige karakter van die handelingen geen nadere motivering.

Het middel faalt derhalve.

Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. Het eerste middel gegrond achtende concludeer ik daarom dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, zij het uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, die duur nader zal stellen op 17 maanden en twaalf dagen, en het beroep voor het overige zal verwerpen.

Voor de Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend Advocaat-Generaal